上市公司运作的法律框架(doc 28)

1、上市公司运运作的法律律框架一、公司行行为与公司司章程(一)公司司行为根据 HYPERLINK / 公司法法和民商法法中的法人人资格原则则，公司具具有独立的的人格，仅仅其行为由由其法定代代表人和公公司机构代代为实现;公司的权权利能力是是指公司作作为特别法法上的主体体依法享有有一定权利利并承担一一定义务的的资格和能能力；公司司的行为能能力是指公公司作为独独立的主体体能以自己己的行为取取得权利和和设定义务务的资格和和能力。从从实践来看看，公司的的权利能力力和行为能能力的范围围是一致的的，其具体体内容由公公司登记机机关核准的的公司经营营范围确定定；这就是是说，公司司的法定代代表人和公公司机构仅仅应在公

2、司司登记机关关核准的公公司经营范范围内代表表公司从事事公司行为为。 公司的权权利能力和和行为能力力具有特殊殊性，不同同公司所创创设的权利利能力和行行为能力不不尽相同。根据中国国公司法的的规定:公司只有有在依法设设立，取得得企业法人人资格后，才才在法律规规定的范围围内和公司司登记机关关核准的经经营范围内内具有权利利能力和行行为能力。理论上认认为，公司司的权利能能力和行为为能力受到到以下三方方面的限制制:l、公司为为商法上的的主体，其其权利能力力与行为能能力受到营营利性营业业性质的限限制；因此此，公司不不只有某些些仅与自然然人有关的的权利能力力和行为能能力(如亲权、婚姻权、健康权、赠与等)。2、公

3、司的的权利能力力和行为能能力受到法法律的限制制，其中公司法第12条对公公司能力做做了以下限限制:（1）公司只只能向有限限责任主体体投资，而而不能成为为其他主体体的无限责责任股东。（2）公司向向其他企业业法人投资资的，除国国务院规定定的投资公公司利控股股公司外，所所累计投资资额不得超超过本公司司净资产的的50%。在在公司法理理论中，许许多学者对对后一规定定持批评态态度。3、公司的的权利能力力和行为能能力又受到到核准的经经营范围的的限制。公司法第11条规定定，公司只只能在公司司章程规定定的经营范范围内从事事经营活动动，该经营营范围及其其变更事项项必须依法法登记；对对于经营范范围中属于于法规限制制的

4、项目， 必须经过行政许可或批准后方准予注册登记，从实践来看，此种需要经过行政许可的项日是比较多的，如金融、房地产、商业批发零售、旅游、通讯、酒店、汽年等等，其中法律禁止公司对外放贷的规定对公司经营的影响较大。 公司的行为能力由何人行使?公司行为由何人代为实现?这是各国公司法理论中的重要问题，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法国采取法定代表制。中国公司法规定:董事长为公司的法定代表人，有权代表公司对外从事经营行为和法律行为；但根据公司法和各类公司章程的规定，董事会实质上仅为一决策机构，实践中并不代表公司对外从事合同行为，而实际代表公司从事公司行为的往往是公司经理及其所领导的经营管理机构；正

5、鉴于此，民法通则第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。总的来说，中国公司法此部分内容的完善还有很长的路。中国公司法目前仍强调公司的法人资格原则，确认公司具有不同于股东的独立地位；但是立法中缺少对法人资格原则的限制(如揭穿公司面纱规则)，对经营管理人员的控制也较弱，在一些情况下易于造成经营管理人员对公司不正当的实际控制。(二)公司司章程公司章程是是由公司股股东依法制制定的，明明确公司的的主体资格格、公司能能力、公司司机构和权权限、公司司与股东权权利义务关关系等事项项的基本法法律文件。中国公司司法中，不不存在章程程与细则的的区别。根据民商法法原理，制制定公司

6、章章程的行为为是一法律律行为，它它是股东设设立公司法法律关系的的意思表示示，并且该该表示依法法可发生法法律效力。中国法律律对于公司司章程的制制定和修改改设有以下下控制规则则：l、公司章章程的制定定和修改应应当符合民法通则则关于法法律行为有有效成立的的基本规则则(行为人有有行为能力力原则、意意思表示自自愿真实、行为内容容不违反法法律上禁止止、不违反反社会公益益和公共道道德原则，同同时应符合合公司法法关于股股东会议决决程序和特特别决议比比例的要求求，此外还还须符合章章程注册备备案的程序序要求。2、公司章章程的内容容应当符合合公司法法和有关关法规关于于各类公同同章程必要要条款的要要求同时不不得与公司

7、司法规中的的强行法条条款相抵触触，否则章章程无效。 3、为了保保障公司章章程内容的的完整，公司法对于各类类公司章程程还规定有有任意性规规范或推定定性规范，但但其数量较较少。在多多数因家中中，公司法法为实现对对公司章程程内容的控控制，通常常采取不同同种类的示示范章程供供股东选用用，目前中中国仅对上上市股份公公司规定了了公司章程程指引，而而对种类有有限责任公公司则未作作统一性规规定。从实践来看看，目前公公司法规对对公司章程程的控制主主要存在两两万面的问问题，一是是有关公司司章程的内内容推定规规范和必要要条款规则则过于简单单，示范章章程或指引引不完善，有有关的内容容也不尽合合理(如董事会会与经理权权

8、力)；另一是是有关公司司章程的强强行法范围围不明确(章程合法法性标准不不明)，在实践践中往往将将示范章程程整体看作作强行法规规则，不允允许当事人人变更，或或者要求对对章程条款款的变更交交行政机关关批准；此此外，诉讼讼制度也不不完善。二、公司内内部机构根据中国的的公司法规规，不同类类型公司的的内部机构构设置不尽尽相同，但但通常的公公司至少具具有以下两两类内部机机构:（1）公司重重大事项决决策机构。根据现行行法规，不不同类型公公司的决策策机构不尽尽相同，例例如在公公司法的的有限责任任公司中，其其重大事项项决策机构构为股东会会；股份有有限公司的的决策机构构为股东会会和董事会会；中外合合营公司的的决策

9、机构构为董事会会。公司决决策机构的的基本职能能是以会议议决议方式式形成公司司意志和公公司决策，确确定公司的的基本规章章制度和经经营投资万万案，按照照多数公司司章程的规规定，此类类机构并不不直接代表表公司对外外从事公司司行为。（2）公司执行机构。此类机构的基本职能在于执行公司决策机构确定的公司意志利公司决策；在中国公司法实践中，公司执行机构通常为公司法定代表人、公司执行董事、公司经理及由其领导的公司经营管理机构。公司执行机构与公司处于代理关系中，执行机构本身井无独立的利益与意志;公司执行机构可以表现为一公司部门，也可以表现为若干经营管理人员，其职权行使或者须有法定代表人的授权，或者须有公司章程或

10、决议文件之授权。除上述内部部机构外，公公司的下属属企业或经经营机构在在公司法实实践中也是是普遍引起起争议的问问题。根据据公司法法和有关关法规的规规定，除公公司直接管管理的车间间分厂外，公公司下属的的企业或经经营机构可可以分为两两类：（11）公司下下属的分公公司或非法法人经营机机构。根据据现行法规规的规定，此此类分公司司或非法人人经营机构构不具有企企业法人资资格、不独独立核算与与纳税，但但同样应履履行工商登登记程序，取取得非法人人性质的营营业执照。（2）公司下下属的子公公司或者企企业法人组组织。根据据公司法法第133条的规定定，公司可可以再投资资下设子公公司或者企企业法人组组织，此类类组织具有有

11、独立的企企业法人资资格和公司司能力，独独立核算与与纳税，应应当履行工工商登记程程序，取得得企业法人人营业执照照。但是，由由于公司司法除国国有独资公公司外，原原则上禁止止其他公司司再投资设设立全资下下属公司甚甚至其他的的企业法人人。因此，现现行公司法法和企业法法实际上并并未为集团团性公司提提供必要的的法律条件件。（一）股东东人会股东大会是是由股份有有限公司全全体股东组组成的，对对公司经营营管理、股股东利益事事项和其他他重大事项项进行决策策的公司权权力机关。但股东大大会并非常常设机关，也也不能代表表公司对外外从事公司司行为，其其权利行使使主要是通通过股东大大会决议的的方式进行行。 根据公公司法的的

12、规定，股股东年会每每年至少须须召开一次次，根据需需要还可召召开临时股股东会，股股东会由董董事长主持持，采取一一股一票的的表决万式式。其中公公司普通决决议须由出出席会议股股东所持表表决权的半半数以上通通过，对于于章程规定定的特别决决议事项须须由出席会会议股东所所持表决权权的2/33以上多数数通过。根据公司司法和上市公司司章程指引引的规定定，股份有有限公司股股东会具有有以下基本本职权:1、审批董董事会和监监事会的工工作报告；2、审批董董事会拟定定的利润分分配方案和和弥补亏损损方案；3、决定董董事会和监监事会成员员的任免及及其报酬和和支付方法法；4、审批公公司年度预预算方案、决算方案案；5、审批公公

13、司年度报报告；6、议决公公司增加或或者减少注注册资本；7、议决发发行公司债债券:8、议决公公司的分立立、合开、解散和清清算:9、议决公公司章程的的修改:10、议决决回购本公公司股票:11、议决决公司章程程规定和股股东大会以以普通决议议认定的会会对公司产产生重大影影响的、需需要 以特别决决议通过的的其他事项项。在上述决策策权中，前前5项可以普普通决议通通过;后6项因与股股东自益权权有关，须须以特别决决议通过。值得说明的的是，中国国证券监管管部门目前前要求上市市公司遵照照适用的上市公司司章程指引引对于控控股股东的的股份表决决权规定有有若干限制制。这主要要包括:（1）控股股股东在行使使表决权时时，不

14、得做做出有损于于公司和其其他股东合合法权益的的决定;（2）股东会会在议决与与控股股东东的关联交交易事项时时，该关联联股东没有有表决权。（二）董事事会股份有限公公司必须设设董事会，其其成员为55至19人。董董事会是由由股东大会会选举组成成的，决定定公司重大大计划、方方案、管理理制度和其其大重要事事项的公司司决策机构构。根据公司法的规定，董董事会也是是非常设机机构，其职职权行使主主要是通过过不定期召召开的董事事会议方式式实现的，而而一般董事事在法律上上通常并不不具有执行行公司行为为的权力，这这与许多国国家的公司司法制度有有所不同。依中国公司法，代表公公司对外从从事公司行行为的通常常是公司经经理及其

15、他他高经营理理人员:但由于董董事长为公公司的法定定代表人，在在董事会闭闭会期间可可代行使董董事会部分分职权，实实践中还可可以直接签签署或者授授权经理人人员签署合合同文件和和法律文件件，故董事事长和公司司经营管理理机构均具具有公司执执行机关的的性质。董事会会议议应由1/2以上的的董事参加加方可举行行，其会议议决议必须须经全体董董事过半数数通过，每每一董事有有一票表决决权。根据据上市公公司章程指指引的要要求，上市市股份公司司须在章程程中对于代代表关联股股东董事的的会议表决决权加以限限制。按照公司司法和上市公司司章程指引引的规定定，股份公公司董事会会具有以下下职权:l、负责召召集股东大大会，并向向大

16、会报告告工作:2、执行股股东人会的的决议:3、决定公公司的经营营计划和投投资方案:4、制订公公司的年度度财务预算算方案、决决算方案;5、制订公公司的利润润分配方案案和弥补亏亏损方案:6、制订公公司增加或或者减少注注册资本、发行债券券或其他证证券及上市市方案:7、拟订公公司重大收收购、回购购本公司股股票或者合合并、分立立和解散方方案:8、在股东东大会授权权范围内，决决定公司的的风险投资资、资产抵抵押及其他他担保事项项:9、决定公公司内部管管理机构的的设置:10聘任任或者解聘聘公司经理理、董事会会秘书；根根据经理的的提名，聘聘任或者解解聘公司副副经理、财财务负责人人等高级管管理人员，并并决定其报报

17、酬事项和和奖励事项项:11、制订订公司的基基本管理制制度:12制订订公司章程程的修改方方案:13管理理公司的信信息披露事事项:14向股股东大会提提请聘请或或更换为公公司审计的的会计师事事务所:15听取取公司经理理的工作汇汇报并检查查经理的工工作:16法律律、法规或或公司章程程规定，以以及股东大大会授予的的其他职权权。（三）经理理机构在中国公司司法实践中中，经理多多称为总经理，经理与与由其领导导的副经理理、财务负负责人和其其他高级管管理人员组组成公司的的经营管理理机构，它它是公司的的执行机构构，对董事事会负责。经理及经经营管理机机构的职权权主要为:1、主持公公司的日常常生产经营营管理，组组织实施

18、董董事会决议议:2、组织实实施公司年年度经营计计划和投资资方案:3、拟定公公司内部管管理机构设设置方案和和公司基本本管理制度度:4、制定公公司的具体体规章:5、提请聘聘解公司副副经理和财财务负责人人的人选;6、聘任或或解聘董事事会聘任权权之外的管管理人员:7、拟订公公司职工的的工资、福福利、奖惩惩、决定公公司职工的的聘用和解解聘:8、提议召召开董事会会临时会议议;9、公司章章程和董事事会授予的的其他职权权。由于公司法法赋予经理理以很大的的权限，为为了避免经经理(或经理与与董事共同同)从事有损损于股东的的行为，公司法对于经理理和董事的的职权行为为做了以下下限制:（1）不得利利用职权为为自己谋取取

19、私利，并并负有忠实实履行职务务，维护公公司利益的的义务；（2）不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；（3）不得挪用公司资金或将其借贷给他人，不得以公司资金开立个人名义存款，不得以公司资产为股东或其他个人债务担保:(4)不得自营或与他人合营与本公司同类的营业，从事同业竞争活动和其他利益冲突活动，非经股东会同意，其个人不得与公司订立合同或从事交易；（5）非依法律规定，不得泄露公司的秘密。此类规则具重要意义，但并未限制大股东和法人股东。 （四)监事会根据公司司法的规规定，股份份有限公司司须设监事事会，它是是由由公司司股东代表表和公司职职工代表(共3名以上)组成的，对对公司董事事会和经营营管理机构构的行

20、为实实行监督检检查的监督督机构。监监事不参与与公司的具具体业务活活动，也不不干预董事事会正常行行使职权，但但可列席董董事会。监事会向股股东大会报报告工作，并并依法行使使以下职权权：（1）检查公公司财务；（2）对董事事经理执行行公司职务务时违反法法律和章程程的行为进进行监督；（3）对董事事和经理损损害公司利利益的行为为要求予以以纠正；（4）提议召开临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。监事会一般般以会议决决议方式行行使职权，必必要时可以以委托律师师、注册会会计师或其其他专业人人员协助其其工作，对对于董事和和经理侵犯犯股东利益益的行为和和违法行为为还可以独独立起诉。(五)董事事与其他高高管人

21、员公司法57条和58条对于于公司执行行机构或公公司经营管管理人员设设有若干资资格限制；该条规定定，下列人人员不得担担任公司的的董事、监监事和经理理；（1）无行为为能力人或或限制行为为能力人；（2）有财产产犯罪或被被剥夺政治治权利犯罪罪，执行期期未逾5年的；（33）因经营营不善而被被宣告破产产清算企业业的董事、经理或厂厂长，自破破产清算完完毕未满33年的；（44）有违法法经营记录录被吊销营营业执照企企业的法定定代表人，其其期限未满满3年的；（55）个人所所负数额较较大的债务务到期未清清偿的人；（6）现任的的国家公务务员。根据上而而公司章程程指引的的规定，未未经公司章章程规定或或者董事会会合法授权

22、权，任何董董事不得以以个人名义义代表公司司或者董事事会行事；董事以个个人名义行行事时，在在第三方合合理地认为为该董事在在代表公司司或者董事事会行事的的惜况下，该该董事应事事先声明其其立场和身身份。尽管管在我国公公司法规框框架下，上上市公司董董事并无执执行权，但但现行法规规赋予其较较多的义务务与责任：l、忠实义义务。董事事应当遵守守法律、法法规和公司司章程的规规定，忠实实屡行职责责，为维护护公司利益益。当其自自身的利益益与公司和和股东的利利益相冲突突时，应当当以公司和和股东的最最大利益为为行为准则则，并保证证：（1）在其职职责范围内内行使权利利，不得越越权；（22）除经公公司章程或或者股东大大会

23、在知情情的情况下下批准，不不得同本公公司订立台台同或者进进行交易；（3）不得利利用内幕信信息为自己己或他人谋谋取利益；（4）不得自自营或者为为他人经营营与公司同同类的营业业或者从事事损害本公公司利益的的活动;（5）不得利利用职权收收受贿赂或或者其他非非法收入，不不得侵占公公司的财产产；（6）不得挪挪用资金或或将公司资资金借贷给给他人；(7)不得得利用职务务便利为自自己或他人人侵占或者者接受本应应属于公司司的商业机机会；（88）未经股股东大会在在知情的情情况下批准准，不得接接受与公司司交易有关关的佣金；（9）不得将将公司资产产以其个人人名义或者者以其他个个人名义开开立帐户储储存；（110）不得得

24、以公司资资产为本公公司的股东东或者其他他个人债务务提供担保保； (111)未经经股东大会会在知情的的情况下同同意，不得得泄漏在任任职期间所所获得的涉涉及本公司司的机密信信息；但法法律规定的的情形除外外。2、勤勉义义务。董事事应谨慎、认真、勤勤勉地形使使公司所赋赋予的权利利，以保证证：（1）公司的的商业行为为符合国家家的法律、行政法规规以及国家家各项经济济政策的要要求，商业业活动不超超越营业执执照规定的的业务范围围；（2）公平对对待所有股股东；（33）认真阅阅读公司的的各项商务务、财务报报告，及时时了解公司司业务经营营管理状况况:(4)亲自行使使被合法赋赋予的公司司管理决策策权，不得得受他人的的

25、操纵；非非法律、行行政法规允允许或者得得到股东大大会在知情情的情况下下批准，不不得将其权权利转授他他人行使；（5）接受监监事会对其其履行职责责的合法监监督和合理理建议。董董事连续两两次未能出出席会议，也也不委托其其他董事出出席董事会会会议，视视为不能履履行职责，董董事会应当当建议股东东大会予以以撤换。3、民事责责任。董事事应当在董董事会决议议上签字并并对董事会会的决议承承担责任，董董事会决议议违反法律律、法规或或者章程致致使公司遭遭受损失，参参与决议的的董事对公公司负赔偿偿责任，但但经证明在在表决时曾曾表明异议议并记录于于会议记录录的，该董董事可以免免除责任；董事提出出辞职或者者任期届满满时，

26、其对对公司和股股东负有的的义务在其其辞职或离离任尚未生生效或者生生效后的合合理期间内内并不当然然解除；任任职尚未结结束的董事事，对因其其擅自离职职使公司造造成的损失失，应当承承担赔偿责责任。 值得说明的的是，上述述关于董事事义务和责责任的规定定也适用于于监事和经经理。根据现行法法规的规定定，上市公公司应当设设独立董事事。独立董董事不得由由下列人员员担任：（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员;（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。独立董事制制度本质上上对于抑制制控股股东东及其关联联企业不合合理的关联联交易具有有重要作用用。独

27、立董事除除负有其他他董事应负负的义务与与责任外，还还依据不同同国家的法法律要求负负有独立的的义务与责责任，我国国未来也将将难免设置置此类规则则:1、在独立立董事依法法对上市公公司与关联联企业间的的关联交易易负有独立立判断和独独立审批权权的法制条条件下，独独立董事将将对各项关关联交易的的公允性合合法性（持持续稳定)负有独立立判断和独独立审议决决定的义务务，并独立立承担责任任；此实际际免除了其其他董事的的义务与责责任。2、在独立立董事依法法对上市公公司与高管管人员间的的雇佣性关关联交易负负有独立判判断和独立立审批权的的法制条件件下，独立立董事将对对各项雇佣佣合同的公公允性合法法性(持续稳定定)负有

28、独立立判断和独独立审议决决定的义务务，并独立立承但责任任；此实际际免除了其其他董事的的义务与责责任。三、控股股股东与参与与制(一)参与与制股份制和现现代公司制制的精髓在在于参与制制，它可以以便得有效效率的企业业主利用其其他股东增增加的投资资更快地发发展原有企企业，可以以使得有效效率的企业业主以其对对原有企业业的部分出出资控制更更多小股东东的出资:在有严密密法制控制制的条件下下，参与制制可以实现现促进企业业规模效益益和保障投投资者投资资利益的双双重目的，但但从参与制制产生的第第一天起，它它就伴随着着控股股东东侵害小股股东利益和和公司控制制权争夺两两方面的问问题。各国国法中的积积累投票制制、否定法

29、法人资格原原则、限制制关联交易易规则、控控股股东持持续性责任任规则等实实际上均为为此而设。 （二)控股股东东与关联企企业根据上市市公司章程程指引的的规定，任任何股东凡凡单独或与与他人一致致行动时(1)可选选出半数以以上的董事事；（2)可行使或或控制公司司30%以上上的表决权权;(3)持有公司司30%以上上的股份:(4)可可以其他方方式在事实实上控制公公司的，均均属于控股股股东。但但该定义中中缺少对于于关联人的的规定。上上述比例实实际上依具具体公司章章程而变动动。股份公司控控股股东可可实际控制制的其他下下属企业均均为该股份份公司的关关联企业;在多数国国家中，股股份公司及及其控股股股东的董事事、经

30、理、其亲友（关关联人士)及其实际际控制的下下属企业均均为该股份份公司的关关联企业。上述控股股股东和关联联企业均负负有抑制关关联交易行行为和同业业竞争行为为的持续性性义务，并并受到相应应规则控制制；我国法法律目前未未对此作出出规定，实实践中采取取股份公司司上市依据据要求签署署不竞争承承诺文件和和限制利益益冲突文件件的方式解解决。关联联交易具有有可能损害害小股东和和债权人利利益的作用用，同业竞竞争被认为为对股份公公司利益有有实质性损损害，被认认为不具有有上市适宜宜性。但是是从企业经经营角度来来说，关联联交易在某某些情况下下是不可避避免的，而而且未必一一定损害小小股东利益益;我国目前前仅在部门门规章

31、中规规定了上市市公司应避避免和减少少关联交易易，上市公公司的关联联交易应履履行信息披披露义务等等规则。根根据各国的的普遍规定定和我国证证券监管部部门的实际际作法，我我国对于关关联交易的的控制实践践中采取以以下方式：（1）对于小小额的轻微微关联交易易，实际采采取不加控控制和豁免免信息披露露的作法；（2）对于非非生产经营营性的关联联交易(如厂房士士地租赁与与综合服务务性交易)，采取签签署持续性性协议加信信息披露的的方式，协协议中要求求当事人商商定稳定交交易价格、不得任意意变更协议议、协议变变更须作重重大事项信信息披露等等措施；（3）对于生产经营性关联交易(如原材料供应、上下游产品交易或协作等)，采

32、取签署持续性协议加信息披露的力式，协议中要求当事人商定稳定交易价格、对交易条件的公平性作出承诺、不得任意变更协议、协议变更须作重大事项信息披露、对协议变更须排除控股股东的表决权等揩施；（4）对于严重的生产经营性关联交易，采取禁止公司募股上市的作法。值得说明的的是，我国国未来可能能对上市公公司的关联联交易将采采取各国普普遍采用的的独立董事事控制制度度，依据该该制度，仟仟何关联交交易的认定定、关联交交易条件公公允性的认认定、关联联交易协议议的签署、关联交易易协议的变变更等事项项都须由独独立董事以以类别决议议批准，独独立董事必必须对该关关联交易是是否损害股股份公司利利益或者是是否损害小小股东利益益作

33、出专业业判断，并并且须独立立承担责任任。 （三)股权结构构的合理性性问题在我国公司司法实践中中，股权结结构的不合合理往往对对上市公司司的运作带带来极大的的问题，这这就是说，不不合理的股股权结构往往往表现出出两种倾向向:其一是，控控股股东一一股独大，持持有上市公公司远超过过绝对控股股比例的股股权。此种种股权结构构的客观后后果在于，公公司的绝大大多数董事事席位均由由控股股东东把持，在在股东会和和董事会中中控股股东东有绝对的的发言权，因因股东会和和董事会表表决中没有有异议而使使小股东及及其董事代代表对会议议失去了任任何积极性性。此种情情况实际上上增大了独独立董事的的负担；此此种惜况往往往使得上上市公

34、司旧旧有的体制制习惯得以以保留；此此种情况使使得控股股股东易于侵侵占上市公公司利益而而不受非议议；在上市市公司一股股独大并且且丧失了融融资功能的的条件下，该该上市公司司往往陷入入难以解脱脱的困境。 其二是，上上市公司的的股权过度度分散且两两个(或数个)大股东持持股接近。此种股权权结构的客客观后果在在于，公司司的董事席席位主要由由两家股东东均等控制制，在股东东会和董事事会上几乎乎就各议决决事项发生生争议，股股东会和董董事会表决决难于作出出决议甚至至难于召集集会议，上上市公司被被冠以收购购概念股频频繁招致收收购战。此此种情况也也同样增大大了独立董董事的负担担；此种情情况往往使使街上市公公司的运作作

35、和经营受受到极大的的影响。 四、股东东大会与董董事会的议议决程序(一)股东东大会的议议决程序根据公司司法、上市公司司股东大会会规范意见见、上上市公司章章程指引和有关法法规的规定定，上市公公司的全体体董事对于于股东大会会的正常召召开负有诚诚信责任，不不得阻碍股股东大会依依法履行职职权。其程程序为:会议通知。公司董事事会应在股股东大会召召开30日前以以公告方式式向全体股股东发出通通知；董事事会在收到到监事会或或持股在110%以上上股东的书书面提议后后的15日内应应依据法律律和诚信责责任决定股股东会召开开事项并以以公告方式式向股东发发出通知；持股在110%以上上的提议股股东在收到到董事会不不同意召开

36、开股东大会会反馈意见见的，可以以在收到之之日起的115日内自自行发出召召开股东大大会的通知知；因特殊殊原因延期期召开股东东大会的，董董事会应在在原定股东东大会召开开日前至少少5个工作日日发布延期期通知。会议提案。公司董事事会应当依依据法律和和公司章程程的规定对对股东大会会拟议决的的事项提出出提案；监监事会或持持股在100%以上股股东在提议议召开临时时股东大会会时，应以以书面形式式向董事会会提出内容容完整的提提案；对年年度股东大大会而言，持持股在5%以上股东东或监事会会可以在年年度股东大大会召开110日前提提出临时提提案，并应应由董事会会审核后公公告；董事事会在作出出同意召开开股东大会会决定并发

37、发出通知后后，不得再再提出新提提案，对原原有提案的的修改应当当在股东大大会召开的的15日前公公告通知，否否则会议的的召开日期期应当顺延延;股东大会会提案的内内容应当具具体，且应应将其内容容充分披露露，仅列明明其他事项项但未明确确具体内容容者，不能能视为提案案，不得提提交股东大大会表决。法定出席人人数。出席席股东大会会的股东仅仅限于登记记日有效持持股的股东东或者经其其合法授权权的代理人人；出席股股东大会的的股东应当当履行出席席登记手续续；现行法法律尚未对对股东大会会的法定出出席人数作作出规定。会议主持。股东大会会由董事长长主持；董董事长因特特殊原因不不能履行职职务时，由由董事长指指定的副董董事长

38、或者者其他董事事主持；在在提议股东东召集股东东大会的情情况下，如如董事长未未能指定主主持会议董董事的，在在报所在地地中国证监监会派出机机构备案后后，由提议议股东主持持该股东大大会；董事事会秘书应应当履行职职责，负责责会议记录录。 会议表决决。股东出出席股东大大会，所持持每一股份份有一票表表决权；股股东大会对对所有列入入议事日程程的提案应应当进行逐逐项表决，对对选举董监监事的提案案应当逐人人表决；股股东大会应应当对所议议决事项的的决定作成成会议记录录，由出席席会议的董董事签名。会议见证。公司董事事会或提议议股东应当当聘请有证证券从业资资格的律师师出席股东东大会，对对股东大会会召集程序序的合法性性

39、、出席会会议人员资资格的合法法性、会议议提案的合合法性、表表决程序的的合法有效效性等出具具法律意见见;公司董事事会也可以以同时聘请请公证人员员出席股东东大会。在利益争议议情况下，程程序规则具具有重要作作用。（二)董事事会的议决决程序根据公司司法、上市公司司章程指引引和有关关法规的规规定，上市市公司的董董事会依法法应循以下下程序:会议通知。上市公司司的董事会会由董事长长召集，由由董秘于会会议召开110日前以以书面或电电话方式通通知全体董董事，并履履行信息披披露程序；在三分之之一以上董董事联名提提议时、监监事会提议议时、经理理提议时，董董事长必须须在章程规规定日期内内召集临时时董事会会会议。会议主

40、持。上市公司司的董事会会由董事长长主持；如如有特殊原原因董事长长不能履行行职责时，应应当指定一一名副董事事长或者一一名董事代代其召集和和主持临时时董事会会会议；董事事长无故不不履行职责责，亦未指指定具体人人员代其行行使职权的的，可由副副董事长或或者二分之之一以上的的董事共同同推举一名名董事召集集和主持会会议。会议出席。董事会会会议应当由由二分之一一以上的董董事出席方方可举行;董事本人人因故不能能出席的，可可以书面委委托其他董董事代为出出席；临时时董事会议议在保障董董事充分表表达意见的的前提下，可可以用传真真方式进行行并作出决决议，并由由参会董事事签字生效效。会议议决。董事会会会议上，每每一董事

41、享享有一票表表决权；董董事会决议议须经全体体董事的过过半数通过过。董事应应当在董事事会决议上上签字并对对董事会的的决议承担担责任，董董事会决议议违反法律律、法规或或者章程，致致使公司遭遭受损失的的，参与决决议的董事事对公司负负赔偿责任任；但经证证明在表决决时曾表明明异议并记记录于会议议记录的，该该董审可以以免除责任任。 董事会议议往往是股股东大会或或公司重大大决策的先先导，具重重要性；在在公司股权权结构分散散或公司控控制权冲突突的情况下下，董事会会会议争议议较多，程程序问题重重要。(三)章程程和议事规规则赋予经经理机构的的投资与资资产处置权权根据现行法法规的规定定，上市公公司往往通通过公司章章

42、程和议事事规则赋予予经理机构构以一定的的投资权、决策权与与资产处置置权，此点点值得重视视；通常包包括:1、 临机机处置权。根据公司司章程的授授权，在董董事会闭会会期间，如如有需要立立即做出决决定而无法法等待董事事会议决的的情况下，由由总经理或或由其与董董事长商定定后，可以以先行处理理，但需提提交下次董董事会会议议确认。此此为法律认认可，但须须公司章程程明确授权权。2、 贷款款决策权。根据公司司议事规则则的规定或或者股东大大会授权，经经理机构通通常具有在在一定数额额之下的贷贷款决策权权，在有的的公司中还还有相关的的担保决策策权，其数数额限制通通常较资产产处置与投投资限额为为高。3、 资产产处置权

43、。根据公司司议事规则则的规定或或者股东大大会授权，经经理机构通通常只有在在一定数额额之下的固固定资产处处置权或决决策权，其其数额限制制通常较投投资限额为为高。4、 投资资决策权。根据公司司议事规则则的规定或或者股东大大会授权，经经理机构通通常具有在在一定数额额之下的投投资决策权权，其数额额限制通常常较资产处处置与投资资限额为低低。值得说明的的是，经理理机构享有有的上述决决策权与处处置权中原原则上不含含有对关联联交易的决决策处置权权（但实践践中有不同同主张):此类决策策处置权对对董事责任任的影响在在实践中也也有不同认认识。理论上，股股份公司规规则中对执执行机构的的权利限制制具有两重重性；过严严的

44、权利限限制不利于于提高公司司的经营效效率，而过过松的权利利限制则不不利于对不不公平交易易或舞弊行行为的控制制；就董事事而言，多多追求规则则的明确性性和股东大大会授权程程序。五、上市公公司的持续续性信息披披露义务在现代各国国的证券法法中，持续续性信息披披露规则正正在成为一一项独立的的系统的制制度，它不不仅令股票票发行人和和承销人负负担募股信信息披露责责任，而且且令发行人人公司及其其控股股东东负担上市市后的持续续性信息披披露责任，某某些学者和和专业人员员甚至主张张将其进一一步扩展为为内容更为为广泛的持续性责责任制度。依依据这一制制度，发行行人公司及及与之相关关的当事人人有责任真真实、准确确、完整且且无误导地地披露与拟拟发行股票票有关的一一切信息，有有责任及时时、准确、持续地披披露与已上上市股票价价格和利益益有关的一一切信息，有有责任抑制制和避免一一切影响持持股人重大大利益的欺欺诈或误导导行为、内内募交易行行为、损害害小股东利利益的行为为、同业竞竞争行为、关联交易易行为和其其他利益冲冲突行为。像