海外投资法律保护问题-从中国民营企业海外投资法律保护视角

1、 PAGE 12海外投资法律保护问题从中国民营企业海外投资法律保护视角摘要 我国现阶段正在进行大规模的经济结构调整，在国内市场已经接近饱和，民营企业到海外市场发展已成为必然的趋势。但是在我国民营企业海外投资活动中，相配套的法律制度还没有确定的形式。立法的滞后成为民营企业海外投资活动的重要障碍，使得我国民营企业在海外投资中没有地位，这很大程度上影响了民营企业海外投资的积极性与主动性。因此，本文民营企业海外投资的问题进行探讨，并提出相关的建议。关键词 民营企业；海外投资；法律保护ABSTRACTOur country present stage is undergoing a massive ec

2、onomic structure adjustment in the domestic market has been close to the saturated, the private enterprise to the overseas market development has become an inevitable trend. But in Chinas private enterprise overseas investment activity, of supporting the legal system is no definite form. Of the lag

3、of legislation into a private enterprise overseas investment activities in the important barrier that Chinas private enterprise in the overseas investment in no position, which greatly affects the private enterprise of overseas investment enthusiasm and initiative. Therefore, this article private en

4、terprises overseas investment discusses problems and puts forward related Suggestions. Key words private enterprise; Overseas investment; Legal protection目录 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc323111746 一、 前 言 PAGEREF _Toc323111746 h 3 HYPERLINK l _Toc323111747 二、民营企业海外投资概述 PAGEREF _Toc323111747 h 3 HYP

5、ERLINK l _Toc323111748 （一）民营企业的概念及其特点 PAGEREF _Toc323111748 h 3 HYPERLINK l _Toc323111749 （二）海外投资的概念及其特点 PAGEREF _Toc323111749 h 4 HYPERLINK l _Toc323111750 （三）我国民营企业海外投资的现状和面临的风险 PAGEREF _Toc323111750 h 5 HYPERLINK l _Toc323111751 三我国民营企业海外投资法律保护 PAGEREF _Toc323111751 h 6 HYPERLINK l _Toc323111752

6、（一）我国海外投资法律保护现状 PAGEREF _Toc323111752 h 6 HYPERLINK l _Toc323111753 （二）我国民营企业海外投资法律保护的不足 PAGEREF _Toc323111753 h 7 HYPERLINK l _Toc323111754 四国内外的海外投资法律保护概述 PAGEREF _Toc323111754 h 7 HYPERLINK l _Toc323111755 （一）国外企业海外投资法律保护 PAGEREF _Toc323111755 h 8 HYPERLINK l _Toc323111756 （二）我国国有企业海外投资法律保护 PAGER

7、EF _Toc323111756 h 8 HYPERLINK l _Toc323111757 五完善中国民营企业海外投资法律保护建议 PAGEREF _Toc323111757 h 8 HYPERLINK l _Toc323111758 （一）建立民营企业海外投资立法 PAGEREF _Toc323111758 h 9 HYPERLINK l _Toc323111759 （二）建立完善的监督管理机制 PAGEREF _Toc323111759 h 9 HYPERLINK l _Toc323111760 参考文献 PAGEREF _Toc323111760 h 10 HYPERLINK l _T

8、oc323111761 致 谢 PAGEREF _Toc323111761 h 11中国民营企业海外投资法律保护视角前 言由于经济全球化的形式愈演愈烈，海外投资已经成为一个国家经济发展战略的重要组成部分。当我国加入世界贸易组织以后，对外开放大大提高，国内民营企业也有添加到海外投资团队，经过30多年的发展，民营经济在我国已经成为国民经济的重要组成部分。在我国对外开放的背景中，私营企业必须选择进入国际市场的拓展空间，也是我国现阶段的经济环境所决定的。但中国海外投资活动相配套的法律制度是不完美的。立法工作的滞后已严重阻碍了海外投资活动的蓬勃发展，使我国的海外投资处于不利地位，主要对我国民营企业海外投

9、资把主动权。因此，尽快建立我国民营企业海外直接投资的法律保护体系，以确保私营企业的海外投资活动。本文从民营企业和海外投资的基本含义入手，对民营企业海外投资进行了界定，来解决认识上的混乱。以往人们在分析海外投资中，注重保护国有企业的问题而忽略民营企业保护，但事实上对民营企业海外投资法律保护是必要的，文章对民营企业海外投资的现状及面临的问题作出综合的论述，对如何保护我国民营企业海外投资提出了相应的法律对策。在我国海外投资立法不完善的今天，这对解决我国民营企业海外投资中遇到的法律问题、促进中国海外投资的发展和维护中国的经济利益具有重要的现实意义。本文从这个角度讨论的法律保护，维护民营企业海外投资，在

10、选题角度都有一些新的想法。本文分析了私营企业的海外投资的法律保护的现状，找出我国立法中的不足，我国民营企业海外直接投资的立法思考，对完善我国民营企业海外投资立法、保护我国民营企业海外投资提出了相关的建议。二、民营企业海外投资概述（一）民营企业的概念及其特点目前，民营企业的概念是广阔的，到目前为止的官方文件中也没有一个正式的定义，这就导致人们对“民营企业”这个概念的理解私营企业一些研究误区，属于企业的范畴。如何界定私营企业、国内经济学界通常是两种测定方法:（1）从经营权的角度来界定。一般来说民营经济是除国营以外的所有制形和经营方式，民营企业就是民营经济的载体，是由民间力量经营的经济。这一观点认为

11、，因为民营经济是一个经营性概念，所以民营企业应当从经营权而不是从所有权的角度来界定。民营企业就是民间经营的企业。民营企业应当包括个体、民营企业;乡镇集体企业;股份制企业中国家不控股的民营企业;股份制企业中国家控股的民营企业;三资企业和国有民营企业。（2）从所有权的角度来界定他们的想法是，我们应把私人定义在“民有”这个概念，我们通常说的是人人都有企业有私人企业，是企业产权界定。从所有权这个角度来看，民营企业的所有权包括:个体、私营企业、城乡集体企业、股份制企业国家控股的民营企业。全国工商联在中国民营经济发展民营经济报告的定义是:“除国有控股企业以外的各方面的经济，包括国内民营经济的蓬勃发展，以及

12、香港、澳门和台湾投资企业”。这是广义民营经济。“特殊”的私营经济是不包括外商投资企业。该定义就其本身来说更有权威的定义。这将使我们能够认识到民营经济更清晰。私营企业是一家私有投资在民营企业和享受福利，共担风险的法人经济实体。股权结构、所有制和管理学科的概念是一个很重要的反应。在本文中，除了注明外，所有的私人企业实施狭窄的定义:包括外商投资企业、个体工商户、私营企业、集体企业和其他企业、集体。（3）我国民营企业有以下特点:第一、发展速度快。自1978年以来，中国民营企业不断发展壮大，加强在近年来不断增长。以河北省省会石家庄为例，民营经济从2006年至今已经四年，超过一半的经济总量的半壁江山，今年

13、将继续超越超过一半，可连续持续五年。第二，企业规模小。虽然近年来民营企业的发展势头凶猛，大型企业数量不断增加，但生产规模小、管理不集中，低水平的集体化，产业集群规模不足，难以形成规模经济;第三，产业分布不均匀的。私营企业真正占有很大的比重，影响力和产业竞争力主要分布在劳动密集型、科技含量高的行业。2002年营业收入金额在12亿元以上的私人企业以纺织、电子、机械设备为主，重型工业、装备制造业较少。一些私人企业的产业结构相似，这就使他们能争夺有限的资源和市场。（二）海外投资的概念及其特点海外直接投资，是指一个国家投资者为了获得长期的投资利益，也给企业或公司的控制和管理对在国(境)外直接建立新的企业

14、(公司)，购买企业、合资企业或合资办企业的投资活动，以最终获得利润为目的的一种特殊的投资行为。我国海外投资管理机构采用经济合作组织制定的关于外国直接投资基准定义规定:“所谓的海外投资，是指一个经济体的经济实体(直接投资者)移动到另一个经济实体的经济(直接投资企业)投资基金，为了获得后者持久利益的行为。，也就是说，投资者和直接投资企业之间有一种长期的关系，企业的经营管理具有相当影响力和控制。这个海外直接投资包括直接投资者和直接投资企业的两人，其他形式的投资。比较、海外投资有以下特点:第一，仅供私人投资。国际资本流动是官方性也可以写。官方性投资资金来源和政府或国际组织、私人投资资金来源所以自然人、

15、法人或者其他经济组织。海外直接投资不包括官方性的国际投资、仅指来自民营跨国投资;第二，投资主体从海外私人投资者尤其是。海外投资者一般指东道国和东道国民族不同的投资者，但也无须统一民族的标准;第三，限于直接投资。那是为了投资者从海外商业利益获得持久性投资，在企业的经营管理过程中享有发言权和力量。它的特点是私人资本流动对国际企业的经营管理控制;（三）我国民营企业海外投资的现状和面临的风险随着国家逐渐放宽对我国企业海外投资的控制，不同类型的海外投资活动日益活跃，但一个大型国有企业占据着主导地位。在海外投资集团军、国家企业海外直接投资的投资账户之间往往会百分之四十的50分，但我国对外直接投资统计公报的

16、数据也显示，投资主体悄悄地改变，从国有企业的结构变化、绝大多数的私营企业多元化结构简化，其中有一些强度的民营企业成为跨国经营的新血。在实施“走出去”戈尔巴乔夫略有在各种所有制企业，私营企业正在成为一个领先的电力。我国民营企业海外投资面临的一般风险第一、主权风险通常有以下几种情况下:第一，主权国家不能像公司宣告破产企业，通过清偿因为他们的经济或金融形势的债务危机，所以它会损害投资者的利益来摆脱债务危机;第二，主权国家根据需要可以随时停止或者单方延期付款行为;第三，当投资国家和东道国政府处于敌对状态，其中一个可能是给另一个国家单方面制裁或相互制裁，从而影响了民营企业跨国投资业务活动。第二，政治风险

17、所谓的政治风险，是指与东道国的社会、法律、政治、人力和投资者不能控制风险。主要从主办国社会动荡、罢工、示威、游行、种族歧视、暴力和国与国之间的重要关系的调整。这种风险主要包括:(1)收集的风险，是指中国政府把主人的采集、征用、民族化、没收或类似的规定，外国投资者和权益投资遭受损失的风险;(2)转移风险，包括货币汇率风险和货币汇的出险。汇款的风险发生在外国投资在东道国，东道国的外国投资基金的确更加严格的限制性规定，直接影响利益的实现外国投资者;(3)战争的风险和内乱，是指国内战争或冲突的主人，政治的动荡、民族和宗教冲突的派别，在其境内投资企业遭受重大损失，难以继续经营。第三，法律风险所谓的法律风

18、险，是指由东道国法律上的原因，使投资者损失的风险，主要有以下三个方面:（1）法律不健全，及法律法规有特别规定的进口资本的部分没有外国投资活动，这使得投资活动的海外投资者不能遵守法律法规，一旦出现与东道国政策法规的行为并不一致，东道国是随意处置，使外国投资者遭受不能预见的损失;（2）执法不严，国家商人和外国商人采取不同的治疗;（3）法律之间的冲突，主要是投资东道国和母国，国际法还是国际惯例之间的冲突。三我国民营企业海外投资法律保护（一）我国海外投资法律保护现状2004年，国务院发布了行政许可决定”和“体制改革的决定”，这两个行政法规成为海外投资管理体制变革的法律规定的基础和重要的推动力量。根据这

19、两种国务院行政法规，国家商务部、国务院港澳事务办公室在2004年8月31日联合发布在内地企业在香港和澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定;以后，国家商务部、国家发展和改革委员会颁布的分别，外商投资企业的审批事项的规定和境外投资项目核准暂行管理办法。海外投资，涉及税收政策主要集中在所得税和进口和出口关税。目前，外商投资税收管理系统主要由企业所得税法、中华人民共和国企业所得税法实施条例和有关法律、法规和出口退税系统组成。2005年，国家税务总局开始提供税收争议处理服务，和中国签署了协议的国家税收的投资企业，如果认为缔约国采取措施已经或将导致不符合税收协定规定的税收的行为，可以向国家税务总局、国

20、家税务总局和主管税务机关缔约国协商解决，为海外投资企业开立一个有效的方法来处理国际税收争议。国家税务总局于2007年3月还制定了对中国企业境外投资税收服务与管理工作的意见，要求各级税务机关完善政策、规范管理、优化服务。四个方面进一步加强合作，以推动企业海外投资创造环境。（二）我国民营企业海外投资法律保护的不足第一、保护民营企业海投投资的立法滞后，目前，我国是一个特殊的民营企业海外投资的法律关系调整的基本法律（或行政法规)的民营企业、法律关系、主管部门权限划分等进行统一规范。目前国务院所属各部位的行政法规和部门规章，不仅立法水平低，立法技术欠成熟和行政法规内容和行政规章中体现每个部门的权限划分不

21、清，不容易形成民营企业海外投资的安全部队，来解决民营企业在海外投资存在的问题，更容易引起不得不诉诸行政干预的方式的结果。第二、尚未建立海外投资保险制度尽管中国尚未建立海外投资保险制度，但我们有海外投资保险的实际经验。2005年被国家发展和改革委员会，中国出口信用保险公司境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知，在其国内法律允许的海外投资保险制度更直接的法律渊源。根据本通知的规定，中华人民共和国法律可以申请注册人均海外投资项目风险保障服务、中国出口信用保险公司在国家发展和改革委员会地下水指导、提供海外投资风险保险、信息咨询、项目风险评价意见和国家项目风险控制方案及其他服务。但不是后又特别法规和

22、规章发行海外保险制度加以改进。第三、利用国际法规范保护民营企业海外投资的不足虽然已经达到(华盛顿公约，首尔公约和WTO协定的一些地区投资标准，但还未达成框架协议的全球投资，甚至有些学者认为多边投资规则，这是一个历史发展的持续下降的历史。与中国相关的区域组织，如亚太经合组织东盟，和一个决议，规定中国投资者的海外投资的实际作用也非常有限。国际社会不太可能已经达到了一个投资被广泛接受的框架协议。中国作为一个发展中国家，虽然综合国力有了发展，但是在这个发展阶段的多边投资规则仍然是有限的影响力。四国内外的海外投资法律保护概述（一）国外企业海外投资法律保护国际多边和政府制定相关法律、法规国际直接投资已经形

23、成了一个比较完备的法律制度，对所有国家和地区的海外投资有着极其重要的作用，促进、保护和约束的条件下，跨国公司的发展起到了重要的促进作用。美国海外私人投资公司成立，日本经济产业省、韩国的电力资源在16个成员的海外投资审核委员会，都是特别的海外投资审批和管理机构。该计划旨在帮助那些遭受二战摧毁的欧洲国家重建家园，同时也为了向欧洲国家输出美国的经济和技术。该援助计划将己建成项目的扩大化、设备更新、技术升级等再投资也包含在内;到了1950年，“马歇尔计划”将由于某些政治原因而被征收的项目纳入援助范围。50年代后期，美国国会又将“马歇尔计划”的援助范围扩大至西欧以外的国家，凡美国投资者在“友好”发展中国

24、家进行的民营投资均可享受援助。在这一时期，国会向美国国际开发署大量拨款，用于刺激和促进美国的民营投资者向友好的发展中国家进行投资。（二）我国国有企业海外投资法律保护 目前，国际多边、双边和政府制定相关法律、法规、规章、国际直接投资已经形成一套较完备的法律制度，对所有国家和地区的海外投资有着极其重要的作用，促进、保护和约束条件，跨国公司的发展具有重要的促进作用。中国应尽快制订中国对外投资法及其它有关法律、法规，促进中国的顺利发展，外商投资，积极的和积极的谈判，与有关国家投资保护协定和避免双重征税的协定;利用多边投资法律制度的有关条款保护公约的利益中国外商投资企业。我们的国家是多边投资法律制度的公

25、约缔约国，不仅要承担义务，也要享受权利。我国政府部门要积极引导外商投资企业，特别是私人企业有效利用这个组织及其条款将是很危险的。与此同时，应该简化投资审批程序，放松限制，增加透明度的审批、民营企业的审批权限的海外投资，在程序和条件下，国有企业应该是从不同的跨国经营的审批。项目分类和企业可以分类的基础上对境外投资应用分类管理。符合中国外商投资产业选择方向，产品在国内外的市场竞争力的私人跨国企业的投资项目，可视为鼓励类项目，登记制度;凡是不符合中国外商投资产业选择的方向，企业竞争力的私营企业跨国投资项目弱，可列为限制类项目，严格的审查。五完善中国民营企业海外投资法律保护建议（一）建立民营企业海外投

26、资立法我国海外投资立法过程中不可能使所有的主体有同样的法则，因为中国还面临着“二元经济结构”，意思是根据不同行业，不同主体的特殊性和分级标准的指导。所以我们的国家应该加强立法的海外投资行业，根据不同的投资主体不同的政策。随着市场经济和现代企业制度的建立和完善，中国民营企业将越来越多地成为市场的主体，自主经营，自负盈亏，脸上和其他外国投资者相同的海外投资风险。在企业分布看，我国有相当多的海外投资集中在拉丁美洲，当地的政治动荡、政策多变，法律在中国和海外投资者提供了更多的政治风险。因此，法律规范民营企业海外投资的海外投资具有重要意义。中国海外投资法律保护体系建设的主要内容应包括：国家应该从整体考虑

27、，使一个基本规律的海外投资，或作为一个基本的立法，也可作为行政立法和法规。海外投资的基本概念、法律关系和业务主管部门权限划分清楚了，其它调整海外投资和法律关系的行政法规和部门规章，并改变了，浪费了基础。及时清理现行规定。近年来，各部委制定或修改了大量关于标准的海外投资规则，但有这样一种现象，新法律已被制造，但原规定仍然是行之有效的。因此，应该在现行规定及时清理，以免产生法律适用的障碍。（二）建立完善的监督管理机制目前，国内法律的海外投资管理系统已初步完成，其中对中央企业的海外投资特别严格的监督管理，从项目审批、资本监管、内部审计、年审、其他方面有相关规定，但监管法律制度需要进一步完善。一方面，

28、要确保自己能充分实施规则在实践中，另一方面，扩大试点范围，监督的投资者。现有的监管体系，主要针对非公有制企业，特别是中央企业规范，但对投资者的民营企业的管理体制和没有较大，（三）建立海外投资保险制度2005年，国家发展与改革委员会和中国出口信用保险公司(以下简称中国相信)发布的关于建立境外投资重点项目风险保障机制的明确通知中国保险投资在中国的主要收藏的信、战争或政治风险和政府违约，遭受损失，但不是雅致的心。中国人相信公开披露的项目信息和统计也很少。到目前为止，中国并没有一个特别的调整海外投资保险法律或条例，只有2005个国家发展和改革委员会、信仰的关于建立境外投资重点项目的风险保障系统通知信函，保护投资指南”足以创造一个更完整的国内和海外投资保险机制。更不用说保险法律的引导地位问题，也远不能适应中国现在和将来的海外投资的规模和水平。所以，只有规定后尽快建议中国应使海外投资法由中国保监会或者至少应当会同国家发展和改革委员会、商务部、国家统计局公布的外汇管为好的理由等有关主管部门和海外投资保险条例的颁布海外投资，海外直接投资保险承保条件，保险金额，代位求问题，如赔偿的权利，使独