2022年中国法律发展研究的两大范式

1、中国法律开展研究的两大范式 一、引 假设我们要确定当代中国法律理中最具总括性、涵盖性的时代主题那么法律开展问题无疑最有资格称作这种主题。法律开展问题因当代中国的两个根本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面10年“几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制根底另一方面以经济化和化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下法律开展问题当然也就成了正在不断加强自身理建立的中国法学所深为关注并大量研究的理主题。本文无意于分析当代中国法学在法律开展问题上的各种详细的研究成果而只打算讨当代中国法律开展研究的理框架和根本思路。 本文借用科学哲学家托马斯库恩的“范式概念来

2、指称人们考虑和研究中国法律开展问题的理框架和逻辑思路。所谓范式一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规那么、及相应的理。范式中最深层、最核心的部是人们所信奉的世界观或共同信念也有人称为“形而上学的假定；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析或推理规那么；最后是人们运用这些思路、和规那么而获得的各种详细的研究成果即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理。范式对科学研究具有双重深化影响一方面它为科学研究的开始和进展提供了认知根底和研究框架另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律开展研究中的两种主要的范式本文分别称

3、之为现代化范式和外乡化范式。这两种范式如何命名并不重要重要的是确实存在这样两种范式。 现代化范式是一种长支配人们的法律思维的范式也是绝大部学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律开展就是法律现代化为根本观点故称之为现代化范式。长以来我们就一直把实现现代化作为中国开展的目的。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化的开展目的80年代以来我们进一步提出的“建立富强、文明的现代化的开展目的。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统证但它作为一种研究范式和价值追求早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成并深化地影响着绝大部法学学者的理思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开

4、展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨、法律面前人人平等问题的讨反映出法学界力图在中国恢复现代法制之根本原那么的强烈愿望。法制观念与法学理方面进展的其他拨乱反正工作同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。 在现代化范式盛行一时的时候有些学者开始运用一些新的理和考虑和研究中国的法律开展问题批判了现代化范式及其理发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来这一声音和话语越来越强烈逐渐形成了一股新的法学产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律开展主要依靠外乡资源为主要特色故称其为外乡化范式。从思想渊源上看这一范式深受当今颇为流行的后现代的影响。本文从七个方面对现代化

5、范式与外乡化范式作了比较分析。 二、法律的定义：一元多元 现代化范式与外乡化范式在法律观上的根本分歧表如今对法律概念的不同界定上。现代化范式从学的角度界定法律强调法律与的必然联络认为法律是制定或认可的行为规那么坚持一元的法律观。而外乡化范式那么从社会学的角度界定法律强调法律是在社会生活中实际起作用的规那么认为法律不仅仅是指法还包括通行的规那么法因此持多元的法律观。 现代化者的法律一元完全建立在对现代法产生和开展的规律性认识的根底上。无是走在现代化前列的欧美资本还是后来陆续走上现代化道路的第三世界现代民族的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个互相支持、互相制约的不同方面。一方面现代民族创

6、造了制定、适用和执行法律的权利体系将反映现代社会生活需要的社会规那么确认为法律并以组织化的权利保证其施行。另一方面现代法为现代民族的存在提供了合法性根底和运作规那么强化了的权利及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、的、传统的风俗或规那么的过程同时也是民族取代地方的、的、传统的权威的过程。这样一种认识现代化范式强调法律与的必然联络并以为中心来观察法律现象认为法律制定或认可的规那么。 这种一元法律观了现代化者的研究兴趣主要在法或正式法。他们所关心的法律开展问题主要是法或正式法的开展问题以及与之相关的问题如的法律体制、立法、行政执法、法律监视等问题。这种一元法律观也了现代化者的理思维

7、必然是中心。现代化者往往以或法为中心来观察、分析法律开展问题。在现代化范式看来各种地方的、的、传统的风俗与规那么是旧的、落后的必将为新的、先进的、现代的规那么所取代。法制现代化的过程就是所确立的现代法取代各种地方的、的、传统的风俗与规那么的过程法治就是所确立的现代法一统天下的场面。由于法被认为具有天然的合理性因此法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题如有法不依、执法不严、犯罪往往被归结为旧的、传统的消费方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题一个重要的措施是自上而下地在全社会进展普法宣传教育弘扬现代法治精使人们抛弃传统的思想观念转而承受法所代表的现代价值观念与行为。 外乡化范式所坚持的

8、法律多元(又称法律多元)观念始于人类学的研究特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发如今殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态即所谓法律多元的状态。一方面西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度另一方面殖民地人民并未完全承受强加给他们的文化和法律在很多地方和很多情况下他们仍习惯于按本地法行事。后来法律人类学者、法律社会学者进一步发现法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在而是在所有社会、包括西方兴隆资本社会都普遍存在。显然法律多元是从社会和社会秩序的角度来理解法认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的与秩序社会

9、生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由制定的法律构成。因此法律多元实际上扩大了法的概念的范围。 外乡化者非常重视法律多元的学术和理意义认为这一观念有助于打破以制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念并以此来研究中国的二元法律格证法律二元格存在的必然性与长性而不是象现代化者那样主张以现代的方面去取代传统的一面以实现法律的一元格。当然他们所谈的法律二元格与现代化者的角度略有不同即他们主要不是谈传统法与现代法的关系而是谈更多包含传统因素的法与更多包含外来因素与现代因素的制定法的关系。“由于中国现代化的目的形式中国当代制定法的根本框架以及许多细节更多的是根据近代以来从西方输入进原文为“近

10、似为打印错误来的观念更多的是借鉴了西方的法制形式；但在中国广阔地区的社会经济构造以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的人们所惯以借助的法更多是传统的尽这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的制定法和法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短内已无法消除的现实这两者必定会在中国这块土地上同时存在。外乡化者更为强调法的意义并强调法与法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此根底上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径否那么“结果只能是强化制定法和法之间的文化阻隔造成两败俱伤。(苏力：?法治及其外乡资源?中国政法大学1996年版第、66、71页。) 从法律多

11、元出发外乡化范式对法施行过程中存在的法律变形、法律躲避及犯罪的现象提供了一种不同于现代化范式的解释。外乡化者指出民众躲避乃至违犯法律和政策的行为并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格所致。正式法建立在一种外乡之外的知识传统之上其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规那么。在很多情况下它们与中国社会生活的逻辑并不一致也很难满足当事人的要求。结果人们往往躲避法律或者干脆按风俗办事而不是否合法。的和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的相反它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进展的框架。人们之所以尊奉这些长存在的是因

12、为它们具有根植于社区生活的合理性为社区成员带来的好处更多于其害处。法律躲避完全有可能是当事人作出的符合情理的、追求自身利益的理性选择甚至可能是在明知所提供的正式法律保护或制裁的根底上作出的理性选择。 在制定法与法之间外乡化者更强调后者强调前者向后者的适当妥协。他们指出法治的唯一源泉和真正根底只能是社会生活本身而不是。我们即使成认制定法及其相伴随的机构活动是现代社会之必须也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部因此也是其法治的构成部并且是不可缺少的部。任何正式制度的设计和安排都不能不考虑这些非正式的制度。假设没有内生于社

13、会生活的自发秩序没有这些非正式制度的支撑和配合的正式制度也就缺乏坚实的根底甚至难以形成合理的、得到普遍和长认可的正当秩序。虽然可以通过立法来建立某种秩序但这种秩序只能建立在强迫力的根底上与社会缺乏内在的亲和性无法形成和开展为人们偏好的、有效的秩序也缺乏自我再消费、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：?二十世纪和法治?法学研究?1998年第8-10页。) 三、法律的功能：积极消极 在如何对待法律功能的问题上现代化范式与外乡化范式的分歧在于法律仅仅是维护既定秩序的力量还是实现社会变革的工具。现代化范式认为法律不仅是维护既定秩序的力量更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极。外乡化

14、范式认为法律的主要功能是维护既定的社会秩序而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极。 在现代化者看来现代法与传统法的一个重要区别是传统法来自于历史、传统与风俗而现代法是立法者有意识地制定的理性的规那么是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此现代法不仅是维护社会稳定的有效工具也是实现社会开展与变革的重要手段具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中统治社会的精英集团往往通过法律的制定与施行来实现社会的现代化变革与开展的目的。以下三种观点属于典型的积极法律功能观：一是法律先导即主张

15、社会的变革与开展应当以法律为先导。这种观点认为在法治社会中社会的变革始终以法律为先导社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实法律在社会开展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：?法官法律社会?中外法学?1994年。)正是这种思路相当多的人都主张由根据改革和现代化建立的需要创设一整代法律制度从而指导人们对社会各领域进展系统的、彻底的、深化的变革。的立法应具有超前性至少要与改革同步以引导、保障和推进改革?br 二是法律干预即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题而不法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中在、政协和政的提案、中建议或呼

16、吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定并且执行得力合法的利益就能得到有效保护的行为就能得到有力遏制社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导即强调法律在现代社会生活中的至上权威在社会体系中的主导地位。按照这种观点现代社会是由法律主治的社会现代社会秩序是以法律秩序为根底的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活必然得出现代的经济、文化等各方面都必须法制化或法治化的结。现代经济是法治法制经济现代是法治法制甚至于现代精文明也是以法治为根底的精文明。这样现代经济、精文明的开展都离不开法制的引导、保障和推动。 外乡化者反对法学界盛行的这种积极法律功能观主张重新理解法律的功能。“从社会学

17、的角度来理解法律我们可以发现法律的主要功能也许并不在于变革而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预以便利人们的互相交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量而不是一种变革的力量。法律总是同秩序联络在一起但是法律本身并不能创造秩序而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个将来理想社会的工具过分强调法律对经济和社会的塑造作用具有明显的“唯意志倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在外乡化范式看来大量的理已经证明了这样一点即运用强迫力规制经济和社会的法制建立形式并不总是成功的；相反一些初看起来并不剧烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说频繁的变法不

18、仅会打乱旧的秩序甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规那么使社会生活无法形成秩序；对于个人来说频繁的变法会破坏人们对昨天的记忆而建立起来的预使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时的一个个详细的、生命有限的个人来说他们的感受往往是频繁的变法不是在建立秩序而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治而是在摧毁法治。(苏力：?二十世纪和法治?法学研究?1998年第6页。) 四、法律开展的历史观：现代化-平面化 法律将按照样的历史轨迹开展这无疑是法律开展研究中的重要问题。而法律的开展史观与社会的开展史观又是亲联络的。解释近现代历史开展的流行的理是现代化理。现代化范式汲取了

19、西方现代化理的历史观认为法律开展的过程就是法律现代化的过程就是从传统法律向现代法律转化的过程。而外乡化范式那么从后现代的历史观出发反对从传统到现代的单线开展观而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理将人类社会的开展分为两个历史阶段即传统社会阶段与现代社会阶段并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史认为从传统社会迈向现代社会乃是社会开展之必然而又合理的。根据这种历史观现代化者认为中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程是一个现代化的过程。社会的开展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变中国法制也同样发生了从传统型法

20、制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述并对法制现代化的根本性质和特征作了详细的解释参见公丕祥：?中国法制现代化的概念分析工具?南京社会科学?1990年；?法制现代化的概念构架?法律科学?1998年第4。) 现代化者以的社会开展“三形态理为根据确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济根底证这种划分的合理性。在?经济学批判?中指出人的开展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系阶段自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为根底的人的性阶段商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“个性阶段经济

21、是这一阶段的主导性经济形式。现代化者认为从第一种形态向第二种形态的过渡转变就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的根本图像。(参见公丕祥：?中国法制现代化的概念分析工具?南京社会科学?1990年。)由传统社会向现代社会的转变在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、经济的转变在上的特征就是由集权向的转变在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权与、人治与法治分别代表了两种不同的价值体系分别构成了传统社会与现代社会的经济构造、构造与法制构造的根本内容。(参见公丕祥、夏锦文：?历史与现实：中国法制现代化及其意义?法学家按照上述理解传统社会与现代社会是两种异质的

22、、甚至对立的社会类型传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化者从历史连续性观点出发一般都成认传统法制与现代法制的一定联络但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中传统法律文化与现代法制的互相排拒性是显而易见的。这是因为古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式有着自己固有的制度和价值取向表达着独特的民族法律心理和经历。以人身依附为条件的自给自足的自然经济以父家长为中心的宗法社会构造以皇帝的独尊为特征的专制皇权和以儒家为正宗的体系构成了传统法律文化机制的固有格。而现代化的法制那么是建立在经济和契约关系的社会构架之上的它以的严格

23、化、体系的完好和谐化、过程的程序化和法律实现的效益化为自己的形式特征它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的和权利作为自己的价值取向。因此传统型法制与现代型法制是判然有别的。(公丕祥：?中国法制现代化面临的四大矛盾?探究与争鸣?1995年第3第3页。)虽然现代化者强化的历史遗产但他们从整体上对传统法律文化持批判和否认的立场。他们认为中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的能借鉴和继承的只能是某些详细的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是从总体上看传统法律文化的构造与现

24、代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济构造和构造发育、成长的重大障碍。两种文化的联络固然存在但彼此的差异更为明显和重要。(郑成良：?法律文化的要素与构造?社会学研究?19年第205页。) 在这种传统现代对立的思维形式的影响下现代化者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种详细形式。譬如有的学者从法的价值取向角度将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治强迫与专制与特权与平等义务与权利一元与多元依附与集权与分权社会与个体他律与自律封闭与。(公丕祥：?中国法制现代化的概念分析工具?南京社会科学?1990年。)有些学者从法律与权利的关系角度认为传统社会是权利至上权利支配法律法

25、律是权利的工具；现代法治社会是法律至上法律支配权利权利来源于、受制于法律。(蔡定剑：?法律支配权利?中外法学?1998年第2。)有些学者从权利与义务的关系角度认为传统社会的法是义务本位法现代社会的法是权利本位法。有些学者从权利与权利的关系角度认为传统社会是权利本位社会权利支配权利现代社会是权利本位社会权利制约权利。有些学者从公法与私法划分的角度认为传统社会是公法优位现代社会是私法优位(梁慧星：?经济与法制现代化座谈会发言摘要?法学研究?1992年第6。)或认为传统社会的法律文化是公法文化现代桑彿?上执暬捈创庸幏幕捪蛩椒幕挼逆颖涔槼獭?周永坤：?超越自我法律现代化与法文化的转型?天津社会科学?1

26、995年第3。)有些学者从梅因的“从身份到契约公式出发把社会区分为身分社会与契约社会认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济从团体家庭本位到个人本位从人治到法治。(邱本等：?从身分到契约?社会科学战线?1997年第5。)有的学者从法律与伦理的角度认为中国传统社会是礼俗社会其民族精是伦理精；现代社会是法理社会其民族精是法理精。(谢晖：?法律信仰的理念与根底?山东人民1997年版。)有的学者从与社会角度认为传统的人治社会是优位的社会现代法治社会是社会优位的社会。(周永坤：?社会优位理念与法治?法学研究?1997年。)有的学者从个人与集体的角度认为传统的自然经济是集体本位现代经济是个人本位。(张钢成

27、：?经济与法的个利本位?法制与社会开展?1995年第3。)诸如此类分析与阐述不一而足。 现代化者成认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态必须尽快采取措施完毕这种状态实现法律从传统向现代的彻底的转化。“假设我们成认二元构造是当代中国法律文化的一个现实二元构造的存在是中国走向法治的障碍那么要实现中国法制现代化其出路就是：打破二元文化格寻求法律文化构造的协调实现文化整合；中国法制建立的战略选择就应是：高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养使其由传统形态向现代形态转变使观念性法律文化与制度性法律文化相协调。(刘作翔：?法律文化?陕西人民1992年版

28、94页。)“这种二元构造式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化防止和减少二元法律秩序构造给社会稳定开展带来的负面作用。(公丕祥、夏锦文：?历史与现实：中国法制现代化及其意义?法学家?1997年第41页。)因此他们对待二元法律格的根本立场是以现代的方面同化或取代传统的方面实现现代法一统天下的一元法律格。 后现代反对因果化、时代化的历史观。在后现代看来这种历史观把历史设想为按照某种形式或规律单线开展的过程设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代认为这种历史观不过是理性的构造历史从来都不是单线开展的历史也不存在那种本来仅仅作为便

29、利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的开展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。外乡化者正是从这种历史观出发反对“传统与现代的简单的二分法而认为传统与现代往往是平面化的交织共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的在某些方面可以是现代的在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代许多人实际上是生活在不同的世界中人们看的似乎是同一个东西但看到的却又不是一个东西因为他们所理解的意义很不一样甚至完全不同。(参见苏力：?变法法治及其外乡资源?中国政法大学

30、1996年版第268291页。)因此不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来认为传统的东西并不一定就落后传统的社会资源和文化资源并非“现代性的简单对立物相反它们可能在现代化过程挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会截然对立的“传统社会而是一个育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新与“创举如家庭联产承包责任制并不是的能创造创造而是传统的乡土社会经济形式的某种延伸、变形和改造。因此在传统性和现代性之间并不简单地在价值上评判谁优谁劣或在时序上断言谁将取代谁。法律的开展并非简就是现代法取代传统法而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交织共存。 五、法律开展的途径：建构-进化 在社会开展的途径问题上历来存在着两种不同的根本思路：一种是建构即主张以人的理性认识为根底摧毁旧事物、旧秩序建构新事物、新秩序。简单地说就是破旧立新。持有理性激进立场的思想家或家往往赞成这种思路。一种是进化即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说就是推陈出新。持有历史-保守立场的思想家或家往往赞成这种思路。在法律开展的途径问题上现代化范