《物权法》实施后信贷业务需要注意的问题

1、PAGE 14 -附件1：物权法实施后信贷业务需要注意的问题1. 物权法第5条规定：物权的种类和内容，由法律规定。该规定确立了“物权法定”原则，即担保物权均应由法律进行规定。这里的法律，一般意义上是指全国人大及其常委会的法律，即狭义的法律，除非物权法本身或其他法律有明确的授权可由国务院制定行政法规的除外。该规定可能给银行带来一些不利影响：(1)基于部门规章、地方性法规等确立的担保物权，其合法性和有效性值得研讨。(2)一些缺乏法律规定的担保权利，尽管在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可难以确定。例如，矿业权质押是通过国土资源部的暂行办法确立的，出租汽车经营权

2、质押在实践中由出租车管理部门的管理办法确认的，这种质押行为的效力是否被法院承认不可预知，不同法院可能有不同的判法。2. 物权法法第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理；国家对不动产实行统一登记制度。第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 该规定对银行在发放以地上定着物或建设用地使用权作为抵押物的贷款，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，可依法将地上定着物或建设用地未抵押的视为一并抵押，在处理抵押物时可以避免因

3、未抵押的抵押物不能处置或抵押物变现价值不足所带来的不利影响。3. 物权法第17条的规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致。记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。该规定要求银行不但重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记簿记载内容一致。4. 物权法第19条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异

4、议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。这一规定对银行办理抵押贷款提出了更高的要求:银行必须对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，银行如果接受异议登记期间的不动产作为抵押的，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。无效抵押意味着信贷资产安全得不到有效保障，银行如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。5. 物权法第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记

5、机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这一规定可以解决诸如开发商利用房产多重抵押贷款等问题，有效保护银行的合法权益。同时也要求银行在接受预告登记的不动产为抵押物时，要严格审查，一旦抵押人未能在“能够进行不动产登记之日起三个月内”及时办理正式登记，则抵押物权属待定，银行的抵押权将遭受因抵押人的所有权预告登记失效而面临债权落空的风险。6. 担保法第35条规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，要求当事人提供评估报告；而物权法第13条规定：登记机构不得有下列

6、行为：(1)要求对不动产进行评估；(2)以年检的名义进行重复登记；(3)超出登记职责范围的其他行为。该规定不仅简化了银行办理抵押贷款的手续，而且也降低了借款人的费用，减轻了借款人的经济负担。7. 物权法第156条规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。 这是我国法律在立法层面上首次出现的一种新型的权利，在实践中或许还没有引起大家注意，特别是银行信贷人员的注意，但这种权利对银行信贷业务的影响是不容忽视的。例如，张某在江边有一块地，地后面是王某的一幢六层高的房子，王某为了不影响其的房子的景观，就跟张某签订一个地

7、役权合同，约定张某不能在该块土地上盖房子，王某一次性向张某支付100万元，然后两人再相约去房管局办理一个地役权的登记，至此该地役权生效。由于该土地是设定了地役权的不动产，它在使用上就受到了限制，直接影响到它价值实现，若银行在信贷业务中接受该土地作为抵押时，就应该考虑到地役权这个新的问题，要弄清楚该土地是否已经设定了地役权。8. 担保法第75条规定可以质押的权利包括票据、债券、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股票和股份、知识产权中的财产权等，而物权法第223条将权利质押的范围扩充至基金份额、股权、应收账款等。银行在办理相关质押贷款业务时，应充分关注以基金份额、股权、应收帐款为质押的质押权行使，

8、在与质押人订立书面合同，经登记出质后，银行必须随时关注出质物的转让情况，以避免给自身带来不必要的风险和损失。9. 物权法第170条规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。该规定明确了债权人对担保财产享有优先受偿的权利，但同时规定了“法定例外”，其基本法律含义是：担保物权的优先受偿不是绝对的，存在法定的例外的限制。目前主要有以下优先权的法定例外：（1）未受清偿的破产企业职工债权优先权；（2）建筑工程优先权； （3）船舶、航空器优先权； （4）担保品上的承租人权利； （5）国家税收权； （6）划拨土地的出

9、让金优先补偿权； （7）司法费用的优先权； （8）其他法律法规规定的优先权。10. 物权法第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这条规定明确，在主合同与物权担保合同的效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，物权担保合同无效，但物权担保合同仅在法律另有规定的除外，从而排除了合同当事人可以另行约定的意思自治。 基于物权担保合同对于主债权合同的效力的依赖性原则，银行在接

10、受和设定担保物权合同时，需要防范可能因主债权合同效力纠纷而引发的担保物权合同的效力风险问题，因为物权法已经排除了担保法赋予合同当事人自由约定的权利。对于担保物权合同无效后的补救，银行可以根据民法通则、物权法、合同法等有关法律主张物权担保人的过错责任。11. 物权法第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责

11、任后，有权向债务人追偿。该规定对如何处理物的担保与人的担保的关系问题，分三种情况予以厘清：一是当事人对物的担保与人的担保的实现有约定的，尊重当事人的意思，按约定实现；二是当事人没有约定或者约定不明确的，债务人以自己的物作担保的，债权人应当先就该担保物受偿，担保物不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；三是当事人没有约定或者约定不明确，以第三人提供的物作担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。银行在处理物的担保与人的担保的关系时，应注意以下几点：(1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。在具体约定时，则应关注担保

12、物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性等问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况，及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高、收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。12. 物权法第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。根据该条规

13、定，银行在信贷业务中可以依法设定动产浮动抵押。动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，但应当向抵押人所在地的工商部门办理登记，否则不能对抗善意第三人。动产浮动抵押设定手续简便，不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，这样，既增强企业融资担保的能力，又有利于银行拓宽客户、促进业务发展。但是，由于该制度下的抵押标的物具有变动、不确定的特点，抵押财产在抵押设定时并不确定，只在债务人逾期不履行债务、发生合同约定实现抵押权的情形或严重影响债权实现的情形时方才确定，确定后的抵押财产才是银行实际享有优先受偿权的对象；此外，抵押权人的权利不能对抗在抵

14、押人正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买方。动产浮动抵押的特点，对银行的授前评估、授后风险控制也提出了新的问题，要求银行加强授前评估和授后管理，切实落实对抵押财产的跟踪监控，并在出现风险时选择适当时机行使抵押权，以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险敞口。13. 物权法第189条又规定：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是说，企业、个体工商户、农村承包经营户以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，但是如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行的抵押人不能对抗该买受人。物权法正式实施后

15、，银行信贷人员一旦操作不慎，发生此类情况，银行的抵押权将会落空。 14. 物权法第195条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该规定改变了担保法第53条中“协议不成，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定。这个变化意味着今后抵押权的实现，抵押权人在与抵押人达不成协议的情况下，可不经诉讼程序直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产，这将极大地节约抵押权实现的费用和时间，为银行在贷款出现风险时，及早采取保

16、护措施，避免贷款发生损失提供了法律依据。15. 物权法第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而担保法第12条规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这一规定把担保物权的行使时间限定在主债权诉讼时效之内，而对在诉讼时效结束后主张行使担保物权不再予以保护，这就使得担保物权的行使时间大大缩短，比担保法行使抵押权的诉讼时效减少了2年，这是对担保法内容的重大调整，对此，银行应高度重视，在对相关担保贷款管理过程中，必须在制度、技术、机制上作出相应调整，以切实把贷款的风险控制在诉讼时效

17、期限内，避免抵押权因超过诉讼时效而失去法律的保护。16. 关于最高额抵押权的几个问题(1)担保范围问题。物权法第203条规定：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以纳入最高额抵押担保的范围。物权法相对担保法及其司法解释，在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：放宽了最高额抵押权担保的债权范围，允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有助于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。(2)债权变更问题。物权法第204条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。第205条则进一

18、步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，将大大有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。银行可以灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，尽管有法律的灵活性规定，如果银行与客户的协议文本依然未改变，仍然无法充分享受新法对债权人更为有利的保护。(3)债权确定问题

19、。最高额抵押实质上是一种额度范围内的动态抵押，银行作为债权人，应当注意最高额抵押确定的法定事由，及时行使特定化后的抵押权。物权法第206条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活、及时行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。(4)部分转让问题。担保法及其司法解释均禁止最高额抵押债权转让，而物权法对此进行的

20、变更。依照物权法规定，银行可以在最高额抵押担保的债权确定之前转让债权，但最高额抵押权不随债权转让。如果需要让最高额抵押权随债权一起转让，则银行可以在转让协议中约定最高额抵押权转让的方式。最高额抵押权转让的方式主要有两种情形：一是部分债权转让，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少；但在这种情况下，需要注意转让的抵押权要重新办理抵押登记，原最高额抵押权要作变更登记。二是部分债权转让，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。17.物权法第220条规定：出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。这一规定对银行在实现质权方面提出了

21、更高的要求。也就是说，出质人请求银行及时实现质权的，银行应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行应承担赔偿责任。18. 物权法对抵押物范围采取了开放式原则，除明确规定生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造中的建筑物、船舶、航空器可以抵押外，还规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，从而使担保发生了根本性转变，即：从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”转变，充分体现了物尽其用和安全高效的原则，不仅有利于提高企业担保财产的利用效率，而且有利于推动银行拓展业务领域。物权法对动产质押明确了“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”。这实际上是民法上“法无禁止即自由”原则的体现。物

22、权法对“应收账款”的解释包括了实践中创设的旅游景点收费权、学校收费权、水费收费权等相关收费权和债权。也就是说，“应收账款”既包括既定的应收账款也包括收费权等将来可能发生的应收账款，与会计准则中“应收帐款”的概念并不等同。19. 在银行信贷业务中，我们还应注意物权法以下条款的内容：第137条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。第138条规定：采取招标、拍卖、协议等出

23、让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。第140条规定：建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。第183条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。第194条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者