关于劳动合同法(草案)的简要分析

1、关于劳动合同法（草案）的简要分析（毅石律师事务所 仇建忠律师）引言2006年033月21日，全全国人大常委委会公布了劳劳动合同法（草草案）（以以下简称草案案），向社会会各界广泛征征求意见。草草案公布后，在用人单位中引起很大反响。本文针对一旦劳动合同法正式颁布生效后可能对用人单位带来的影响，基于草案未作任何修改的前提下，对草案若干条款进行简要分析。对于草案若干条条款的理解对于草案第一条条的理解。第一条为了规规范用人单位位与劳动者订订立和履行劳劳动合同的行行为，保护劳劳动者的合法法权益，促进进劳动关系和和谐稳定，根根据中华人人民共和国劳劳动法，制制定本法。结合劳动法第第一条规定（第一条为了保护劳动

2、者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。），草案第一条说明：劳动合同法与与劳动法立立法宗旨一样样，均是为了了保护劳动者者的合法权益益。劳动合同法相相对于劳动动法可以理理解为是特别别法，劳动动法是一般般法，劳动动合同法是是对劳动法法内容的补补充。对于草案第五条条、第五十一一条的理解。第五条第二款 用人单位位的规章制度度直接涉及劳劳动者切身利利益的，应当当经工会、职职工大会或者者职工代表大大会讨论通过过，或者通过过平等协商作作出规定。第五条第三款 用人单位位的规章制度度应当在单位位内公告。第五十一条 依照本法应应当经工会、职

3、职工大会或者者职工代表大大会讨论通过过或者通过平平等协商作出出规定的事项项，用人单位位单方面作出出规定的无效效，该事项按按照工会、职职工大会或者者职工代表大大会提出的相相应方案执行行。 用人单位制制定的规章制制度违反法律律、行政法规规，或者应当当通过集体合合同规定的事事项未订立集集体合同，对对劳动者造成成损害的，用用人单位应当当承担赔偿责责任。对于草案上述条条款，笔者理理解为：一旦劳动合同同法颁布后后，用人单位位制定涉及劳劳动者切身利利益的规章制制度的制定程程序要求更为为严格，须通通过相关民主主程序（工会会、职工大会会、职工代表表大会等），即即劳动者可以以对规章制度度说“不”，并并且如通不过过

4、或协商不成成用人单位就要按照工会会、职工大会会或者职工代代表大会提出出的相应方案案执行。由此此可见，劳劳动合同法提提高了工会、职职工大会、职职工代表大会会等组织机构构的话语权，用用人单位出台台规章制度须须得到这些组组织机构的支支持。进一步步地，若用人人单位目前尚尚没有工会，劳劳动合同法颁颁布后，会激激发用人单位位劳动者组织织工会的热情情和动力。未经公示的规章章制度对员工工无约束力。违反法律法规制制定的规章制制度对劳动者者造成损害的的，用人单位位要负赔偿责责任。对于草案第八条条的理解。第八条用人单单位与劳动者者建立劳动关关系、订立劳劳动合同，应应当如实告知知劳动者工作作内容、工作作条件、工作作地

5、点、职业业危害、安全全生产状况、劳劳动报酬，以以及劳动者希希望了解的其其他与订立和和履行劳动合合同直接相关关的情况；用用人单位有权权了解劳动者者与订立和履履行劳动合同同直接相关的的年龄、身体体状况、工作作经历、知识识技能以及就就业现状等情情况。对于该条，笔者者理解为：订立劳动合同时时用人单位和和劳动者有相相互告知各自自情况义务。如违反告知义务务，可能因涉涉嫌欺诈致使使劳动合同无无效。对于草案第九条条的理解。第九条劳动合合同应当以书书面形式订立立。 劳动合同期限分分为有固定期期限、无固定定期限和以完完成一定工作作为期限3种种。有固定期期限劳动合同同，是指用人人单位与劳动动者以书面形形式约定合同同

6、终止时间的的劳动合同；无固定期限限劳动合同，是是指用人单位位与劳动者未未以书面形式式约定合同终终止时间的劳劳动合同；以以完成一定工工作为期限的的劳动合同，是是指用人单位位与劳动者以以书面形式约约定以某项工工作的完成为为合同终止条条件的劳动合合同。 已存在劳动关系系，但是用人人单位与劳动动者未以书面面形式订立劳劳动合同的，除除劳动者有其其他意思表示示外，视为用用人单位与劳劳动者已订立立无固定期限限劳动合同，并并应当及时补补办订立书面面劳动合同的的手续。 用人单位和劳动动者对是否存存在劳动关系系有不同理解解的，除有相相反证明的以以外，以有利利于劳动者的的理解为准。 对于该条，笔者者理解为：已存在劳

7、动关系系，但用人单单位未与劳动动者以书面形形式订立劳动动合同的，就就会产生“视为用人单单位与劳动者者已订立无固固定期限劳动动合同”的后果，所所以用人单位位用工前应与与劳动者签劳劳动合同，或或者劳动者合合同到期前用用人单位应及及时办理续签签手续，否则则一不小心就就形成无固定定期限劳动合合同。但劳动动者仍可随时时终止劳动关关系（按照劳劳动合同法，劳劳动者可能存存在没有签或或续签合同的的意思表示）。如如此，用人单单位很被动。用人单位和劳动动者对是否存存在劳动关系系有不同理解解的，用人单单位若主张自自己的见解须须提供足够的的证明。形成无固定期限限的劳动合同同有两种方式式：与劳动者签订合合同，未约定定终

8、止时间；不签劳动合同（须须事后补签）。对于草案第十条条、第十一条条、第五十二二条的理解。第十条第一款劳动合同文文本由用人单单位提供。第十一条劳动动合同文本应应当载明下列列事项： （一）用人人单位的名称称、住所和法法定代表人； （二）劳动动者的姓名、居居民 HYPERLINK /hot/shenfenzheng/ 身份证号码； （三）劳动动合同期限或或者终止条件件； （四）工作作内容和工作作地点； （五）工作作时间和休息息休假； （六）劳动动报酬； （七）法律律、行政法规规规定应当纳纳入劳动合同同的其他事项项。 劳动合同约约定的劳动条条件和劳动报报酬等标准，不不得低于集体体合同的规定定。 第五十

9、二条用用人单位提供供的劳动合同同文本未载明明本法规定的的劳动合同必必备条款的，由由劳动保障主主管部门责令令改正；对劳劳动者造成损损害的，用人人单位应当承承担赔偿责任任。对于上述条款，笔笔者理解为：用人单位须准备备劳动合同格格式文本，签签合同时提供供，并且如未未载明劳动动合同法规规定的必备条条款并对劳动动者造成损害害的要承担赔赔偿责任。对于草案第十二二条、第四十条条的理解。第十二条以劳劳动力派遣形形式用工的用用人单位（以以下简称劳动动力派遣单位位），注册资资本不得少于于50万元，并并应当在省、自自治区、直辖辖市人民政府府劳动保障主主管部门指定定的银行账户户中以每一名名被派遣的劳劳动者不少于于50

10、00元元为标准存入入备用金。 劳动力派遣单位位与劳动者订订立的以劳动动力派遣形式式用工的劳动动合同，除应应当载明本法法第十一条规规定的事项外外，还应当载载明被派遣的的劳动者的接接受单位以及及派遣期限、工工作岗位等情情况。 劳动力派遣单位位有责任督促促接受单位执执行国家劳动动标准和劳动动条件。劳动动力派遣单位位应当与接受受单位订立劳劳动力派遣协协议，约定对对被派遣的劳劳动者的义务务的分担方式式，并将劳动动力派遣协议议的内容告知知被派遣的劳劳动者。第四十条劳动动者被派遣到到接受单位工工作满1年，接接受单位继续续使用该劳动动者的，劳动动力派遣单位位与劳动者订订立的劳动合合同终止，由由接受单位与与劳动

11、者订立立劳动合同。接接受单位不再再使用该劳动动者的，该劳劳动者所在岗岗位不得以劳劳动力派遣方方式使用其他他劳动者。对于上述条款，笔笔者理解为：使用劳动力派遣遣用工形式成成本上升。劳动力派遣形式式用工的劳动动合同增加了了“派遣的劳劳动者的接受受单位以及派派遣期限、工工作岗位等”应当载明事项。劳动力派遣单位位应与接受单单位约定对被被派遣的劳动动者义务承担担方式，有义义务将劳动力力派遣协议的的内容告知被被派遣的劳动动者。用人单位对同一一岗位上的劳劳动者以劳动动力派遣用工工形式使用限限于1年。对于草案第十三三条的理解。第十三条劳动动合同期限在在3个月以上上的，可以约约定试用期。试试用期包括在在劳动合同

12、期期限内。 非技术性工作岗岗位的试用期期不得超过11个月；技术术性工作岗位位的试用期不不得超过2个个月；高级专专业技术工作作岗位的试用用期不得超过过6个月。 同一用人单位与与同一劳动者者只能约定一一次试用期。结合上海市劳劳动合同条例例（以下简简称条例）第第十三条相关关规定（第十十三条第一款款 劳动合同同当事人可以以约定试用期期。劳动合同同期限不满六六个月的,不不得设试用期期;满六个月月不满一年的的, 试用期期不得超过一一个月;满一一年不满三年年的,试用期期不得超过三三个月;满三三年的,试用用期不得超过过六个月。），草草案第十三条条说明：劳动合同试用期期应针对不同同岗位设定不不同的期限。劳动合同

13、法相相对于条例例为上位法法，凡规定不不一致处应以以劳动合同同法为准。同一用人单位与与同一劳动者者只能约定一一次试用期，劳劳动者续签合合同或间隔一一段时间续签签合同及转岗岗，用人单位位均不能再约约定试用期。对于草案第十五五条的理解。第十五条用人人单位为劳动动者提供培训训费用，使劳劳动者接受66个月以上脱脱产专业技术术培训的，可可以与劳动者者约定服务期期以及劳动者者违反服务期期约定应当向向用人单位支支付的违约金金。该违约金金不得超过服服务期尚未履履行部分所应应分摊的培训训费用。对于该条，笔者者理解为：约定服务期有三三个前提条件件：用人单位提供培培训费用；劳动者脱产6个个月以上；属于专业技术培培训。

14、劳动者违反服务务期约定应当当向用人单位位支付的违约约金。该违约约金不得超过过服务期尚未未履行部分所所应分摊的培培训费用。注注意违约金仅仅限于培训费费用，工资、奖奖金、津贴、补补贴、异地培培训差旅费等等除外。需要注意的是：草案全文只提及及用人单位为为劳动者提供供培训可约定定服务期，其其他情形下是是否可约定服服务期未提及及，而条例例第十四条条规定了不同同情形下的服服务期约定（第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。）。对于草案第十六六条的理解。第十六条用人人单位可以与与知悉其商业业秘密的劳动动者在劳动合合同中约定，在在劳动合同终终止或者解

15、除除后的一定期期限内，劳动动者不得到生生产与本单位位同类产品或或者经营同类类业务的有竞竞争关系的其其他用人单位位任职，也不不得自己开业业生产或者经经营与用人单单位有竞争关关系的同类产产品或者业务务。 前款规定的竞业业限制的范围围，应当以能能够与用人单单位形成实际际竞争关系的的地域为限。竞竞业限制期限限不得超过22年。 用人单位与劳动动者有竞业限限制约定的，应应当同时与劳劳动者约定在在劳动合同终终止或者解除除时向劳动者者支付的竞业业限制经济补补偿，其数额额不得少于劳劳动者在该用用人单位的年年工资收入。劳劳动者违反竞竞业限制约定定的，应当向向用人单位支支付违约金，其其数额不得超超过用人单位位向劳动

16、者支支付的竞业限限制经济补偿偿的3倍。结合条例第第十六条相关关规定（第十十六条第一款款 对负有保保守用人单位位商业秘密义义务的劳动者者,劳动合同同当事人可以以在劳动合同同或者保密协协议中约定竞竞业限制条款款,并约定在在终止或者解解除劳动合同同后,给予劳劳动者经济补补偿。竞业限限制的范围仅仅限于劳动者者在离开用人人单位一定期期限内不得自自营或者为他他人经营与原原用人单位有有竞争的业务务。竞业限制制的期限由劳劳动合同当事事人约定,最最长不得超过过三年,但法法律、行政法法规另有规定定的除外。），笔笔者理解为：竞业限制的空间间范围有了界界定，限于能能够与用人单单位形成实际际竞争关系的的地域。除此此之外

17、，没有有竞业限制。如如用人单位与与劳动者有竞竞业限制约定定，劳动者离离开上海到北北京工作，如如果在北京不不存在实际竞竞争关系，劳劳动者则不受受该竞业限制制约定约束。竞业限制的期限限规定在上海海市由最长不不超过3年缩缩短为最长不不得超过2年年。竞业限制的经济济补偿至少为为劳动者的11年工资收入入。对于草案第十七七条的理解。第十七条除本本法第十五条条和第十六条条规定的情形形外，用人单单位不得与劳劳动者约定由由劳动者承担担的违约金。结合条例第第十七条规定定（第十七条条 劳动合同同对劳动者的的违约行为设设定违约金的的,仅限于下下列情形:(一)违反服服务期约定的的;(二)违违反保守商业业秘密约定的的。违

18、约金数数额应当遵循循公平、合理理的原则约定定。），笔者者理解为：违约金设定仅限限于下面两种种情形（草案案与条例规定相相同）：违反服务期约定定的;违反保守商业秘秘密约定的。对于草案第二十十七条、第二二十八条的理理解。第二十七条劳劳动者应征入入伍或者离职职履行国家规规定的其他义义务的，劳动动合同应当中中止或者部分分中止履行。 劳动者因被依法法限制人身自自由而不能履履行劳动合同同约定义务的的，劳动合同同可以中止或或者部分中止止履行。 用人单位与劳动动者中的一方方因不可抗力力不能履行劳劳动合同的，另另一方可以根根据不可抗力力的影响，中中止或者部分分中止履行劳劳动合同。 用人单位与劳动动者协商一致致，可

19、以中止止或者部分中中止履行劳动动合同。 中止履行劳动合合同的情形消消失，除劳动动合同已经无无法履行外，劳劳动合同应当当恢复履行。 劳动合同中止期期限最长不得得超过5年。第二十八条中中止或者部分分中止履行劳劳动合同期间间，用人单位位和劳动者双双方暂停履行行劳动合同的的有关义务。 中止履行劳动合合同的期间，不不计入劳动者者在用人单位位的工作年限限。结合条例第第二十六条规规定（第二十十六条 劳动动合同期限内内,有下列情情形之一的,劳动合同中中止履行：(一)劳动者者应征入伍或或者履行国家家规定的其他他法定义务的的;(二)劳劳动者暂时无无法履行劳动动合同的义务务,但仍有继继续履行条件件和可能的; (三)

20、法法律、法规规规定的或者劳劳动合同约定定的其他情形形。劳动合同同中止情形消消失的,劳动动合同继续履履行,但法律律、法规另有有规定的除外外。），笔者者理解为：草案规定了中止止履行的若干干情形，中止止时双方劳动动合同的义务务暂停。与条例相比，增加了用人单位与劳动者可协商中止内容。中止履行劳动合合同的期间，不不计入劳动者者在用人单位位的工作年限限。对于草案第三十十二条的理解解。第三十二条有有下列情形之之一的，用人人单位在提前前30日以书书面形式通知知劳动者本人人或者额外支支付劳动者11个月工资后后，可以解除除无固定期限限劳动合同： （一）劳动者患患病或者非因因工负伤，在在规定的医疗疗期满后不能能从事

21、原工作作，且未能就就变更劳动合合同与用人单单位协商一致致的； （二）劳动者被被证明不能胜胜任工作，经经过培训或者者调整工作岗岗位，仍不能能胜任工作的的； （三）劳动合同同订立时所依依据的客观情情况发生重大大变化，致使使劳动合同无无法履行，经经用人单位与与劳动者协商商，未能就变变更劳动合同同内容或者中中止劳动合同同达成协议的的。结合条例第第四十二条规规定（第四十十二条 有下下列情形之一一的,用人单单位应当根据据劳动者在本本单位工作年年限,每满一一年给予劳动动者本人一个个月工资收入入的经济补偿偿: (一)用人单位依依据本条例第第二十九条规规定提出与劳劳动者解除劳劳动合同的; (二)劳劳动者依据本本

22、条例第三十十一条第(二二)项、第(三)项规定定解除劳动合合同的; (三)用人单单位依据本条条例第三十二二条第一款第第(二项解解除劳动合同同的;(四)用人单位依依据本条例第第三十二条第第一款第(一一)项、第(三项的规规定解除劳动动合同的;(五)用人单单位依据本条条例第三十五五条规定解除除劳动合同的的; (六)用人单位依依据本条例第第三十七条第第(三)项规规定终止劳动动合同的。有有前款第(一一)项、第(二)项、第第(三)项规规定情形之一一的, 补偿偿总额一般不不超过劳动者者十二个月的的工资收入,但当事人约约定超过的,从其约定。），笔者理解为：在符合法律规定定的情形下，解解除无固定期期限劳动合同同，

23、用人单位位支付的成本本较之前相关关法律、法规规规定要小得得多。如同样样1个签订无固定期限限的员工在11家用人单位位工作10年年，在符合法法定合同解除情形形时，按草案案用人单位在在提前30日日以书面形式式通知劳动者者本人或者额额外支付劳动动者1个月工工资后即可解解除，按条条例用人单单位可能要补补偿10个月月的工资收入入。对于草案第三十十六条的理解解。第三十六条劳劳动者提前330日以书面面形式通知用用人单位，可可以解除劳动动合同。但是是，有下列情情形之一的，劳劳动者可以随随时通知用人人单位解除劳劳动合同： （一）在试用期期内的； （二）用人单位位未按照劳动动合同约定提提供劳动条件件，未提供合合格的

24、安全生生产条件的； （三）用人单位位未按时足额额支付劳动报报酬的； （四）用人单位位未依法为劳劳动者缴纳社社会保险费的的； （五）用人单位位的规章制度度违反法律、行行政法规的规规定，损害劳劳动者权益的的； （六）法律、行行政法规规定定的其他情形形。 用人单位以暴力力、威胁或者者非法限制人人身自由的手手段强迫劳动动者劳动的，或或者用人单位位违章指挥、强强令冒险作业业危及劳动者者人身安全的的，劳动者可可以立即解除除劳动合同，无无需通知用人人单位对照劳动法第第三十二条规规定（第三十十二条 有有下列情形之之一的，劳动动者可以随时时通知用人单单位解除劳动动合同：（一一）在试用期期内的；（二二）用人单位位

25、以暴力、威威胁或者非法法限制人身自自由的手段强强迫劳动的；（三）用人人单位未按照照劳动合同约约定支付劳动动报酬或者提提供劳动条件件的。），笔笔者理解为：草案增加了“用用人单位未依依法为劳动者者缴纳社会保保险费的”和和“用人单位位违章指挥、强强令冒险作业业危及劳动者者人身安全的的”时劳动者者可以立即解解除合同的规规定。对于草案第三十十七、第三十十九条的理解解。第三十七条有有下列情形之之一的，劳动动合同终止： （一）劳动动合同期满，或或者劳动合同同约定的终止止条件出现的的； （二）劳动动者已开始依依法享受基本本养老保险待待遇的； （三）劳动动者死亡，或或者被人民法法院宣告死亡亡或者宣告失失踪的； （四）用人人单位歇业、解解散的； （五）用人人单位被依法法宣告破产、被被吊销营业执执照或者被责责令关闭的； （六）法律律、行政法规规规定的其他他情形。第三十九条第一一款第三项有下列情形形之一的，用用人单位应当当根据劳动