劳动法中若干法律问题研究

1、劳动法中若干法律问题研究内容概要1994年7月中华人民共和国劳动法颁布，距今已十一年了。1994年至2004年对于中国的改革而言，是由有计划的市场经济向社会主义市场经济转化的关键时期，劳动法在这个转变时期扮演了一个独特的角色，起到了很大的作用。由于我国社会发生了巨大变化，劳动法有些地方已明显滞后于现实，对社会发展造成了一定的阻碍作用，急需加以修改，因此笔者对劳动法的调整范围、劳动关系的多样化、劳动争议的解决机制表达一下意见和建议。劳动法是新中国成立以来的第一部专门保障劳动者合法权益的基本法律，是劳动保障法制建设中一个重要的里程碑。劳动法的颁布，有力地推动了劳动立法体系的逐步形成，使劳动领域的各

2、项工作逐步走向法治化，使劳动、工资、保险三项制度改革的成果在法治的轨道上不断得到扩大。当前和今后一段时间内，我国处于体制转轨和经济转型过程中，各种过去长期积累的一些深层次矛盾和随着改革新出现的问题交织在一起，使劳动法的贯彻实施面临着一些待解决的问题，笔者结合实践，提出一些意见和建议。一、劳动动法的适用用范围须再扩扩大1、农民工工应受到劳动动法的保护。由于现行劳劳动法制定定于上个世纪纪九十年代初初，所以仍是是建立在从计计划经济体制制沿袭下来的的城乡二元结结构之基础上上的，其第二二条就清楚地地表明，它的的适用范围并并不包括“民民工”。有人人主张区分“劳劳动”、“劳劳务”、“雇雇佣”三个概概念，认为

3、民民工不能成为为“劳动法律律关系”的主主体，只能成成为“雇佣法法律关系和劳劳务法律关系系”的主体;主张在现行行劳动法之之外，再单独独制定专门适适用于民工的的雇佣法。笔者并不赞赞同这种基于于“身份识别别”的分别立立法模式，正正确的解决之之道应是修改改现行劳动动法，扩大大其适用范围围，把民工也也涵盖进去。民民工是农民还还是工人可以以有争论，民民工是劳动者者勿容置疑。劳劳动法颁布布已经十年，但但劳动法的的阳光从未照照耀在民工身身上。近年来来，一场声势势浩大的帮民民工“讨工钱钱”运动引起起了全国人民民对民工群体体的普遍关注注，但所“讨讨”的也仅仅仅只是“工钱钱”，民工的的超时加班、劳劳动条件、社社会保

4、障等一一系列问题并并为得到应有有的重视，这这些也都是劳劳动者依法应应享有的基本本权利，这些些权利在劳动动法中清清楚楚楚。劳动法法制定的目的的就是基于承承认二者之间间不平等的现现实，给处于于弱势群体的的劳动者特殊殊保护，进而而保持社会稳稳定。笔者曾留心心过媒体的报报道，发现不不论是用人企企业、国家机机关还是媒体体，在很多场场合下都把民民工称为“劳劳务工”，把把他们的应得得报酬称为“劳劳务工资”。看看来，许多人人认为民工就就是劳务工，与与用工企业之之间形成的是是劳务关系，那那么，农民工工与用人单位位之间到底是是“劳务关系系”还是“劳劳动关系”?劳动关系是是劳动者在运运用劳动能力力，实现劳动动过程时

5、与用用人单位之间间发生的关系系。劳务关系系则是当事人人之间因提供供劳务而发生生的民事关系系。劳动关系系与劳务关系系表面上看好好象差不多，劳劳动者都付出出了劳动，也也都会得到报报酬，但是从从理论上分析析，劳动关系系与劳务关系系有着十分明明显的区别：1、劳动力力的支配权不不同。在劳动动关系中，劳劳动者的劳动动力的支配权权由用人单位位行使，双方方形成管理与与被管理的隶隶属关系;在在劳务关系中中双方当事人人地位平等，所所以由劳务提提供方自行组组织和指挥劳劳动过程。22、风险责任任承担者不同同。在劳动关关系中，劳动动者被单位雇雇佣提供劳动动，只需要对对劳动过程负负责，并不对对劳动成果的的实现过程即即经营

6、风险负负责，而用人人单位享受劳劳动成果价值值实现的结果果，因此由用用人单位承担担风险责任;在劳务关系系中，双方关关系依据劳动动成果的实现现过程发生，因因此劳务提供供方应当自行行承担风险。33、劳动报酬酬的性质不同同。由于劳动动者处于从属属地位，不承承担经营风险险，所以劳动动报酬具有分分配性质，不不完全和不直直接随市场供供求情况变动动，其支付形形式往往特定定化为一种持持续、定期的的工资支付;而劳务提供供方因平等的的劳务关系而而取得的劳动动报酬则是商商品价格的一一次性支付， 商品价格是是与市场的变变化直接联系系的，因此其其支付的数额额和方式往往往是不定的。可见，劳动动关系与劳务务关系最大的的区别在

7、于前前者是不对等等的社会关系系，后者是平平等的社会关关系。两者区区别的关键后后果则是前者者受劳动法的的调整， 遵遵循“保护劳劳动者的原则则”;而后者者受民法的调调整，遵循“平平等自愿，等等价有偿原则则”。如果农民工工与用人单位位形成的是劳劳务关系，根根据上述标准准，出现先工工作，后付酬酬以及劳务报报酬随行就市市的情形似乎乎还可以理解解。但稍有常常识的人都可可以看出，民民工到用人单单位做工所形形成的社会关关系完全符合合劳动关系的的内核，自11995年11月1日劳劳动法实行行的那天起，就就应当被毫无无差别地纳入入劳动法的的调整范围。只只要我们将对对民工的保护护纳入劳动法法保护的范畴畴，只要劳动动监

8、察部门不不折不扣地遵遵照执行，每每年闹得沸沸沸扬扬的民工工工资拖欠的的难题便会不不攻自破，根根本用不着殚殚精竭虑地去去考虑所谓制制度健全、法法律完善的问问题。然而笔者发发现司法上还还是有把农民民工当雇工的的考虑，最高高人民法院民民事审判第一一庭公开了新新的最高人人民法院关于于审理劳动争争议案件适用用法律司法解解释(征求意意见稿)，在在网上和人人民法院报上上全文刊出。其其中第三条 下列纠纷不不属于劳动争争议纠纷： (四)劳动者与不不具备合法用用工主体资格格的单位之间间产生的纠纷纷。第四条 不符合劳劳动法第二二条规定的用用工主体因服服务或者提供供劳务发生的的下列纠纷，应应当按照雇用用关系处理：(一

9、)家庭庭或者个人与与家政服务人人员之间的纠纠纷;(二)个体体工匠与帮工工、学徒之间间的纠纷;(三)农村村承包经营户户、个人合伙伙与受雇人之之间的纠纷;(四)提供供劳务的劳动动者与建筑施施工或者其他他劳务使用人人之间的纠纷纷;(五)外国国企业或者其其他组织在华华常驻代表机机构与雇用的的中国公民之之间的纠纷。本条是根据据第三条第四四项进行专门门性阐述，即即把貌似劳动动关系实际是是民事劳务关关系进行了列列举。也就是是把保姆、帮帮工、学徒、临临时雇工、建建筑民工、外外企代表处雇雇员等提供劳劳务者与劳动动者进行了区区分。本条中中非常值得注注意是首次规规范了一个概概念：建筑工工程中的民工工与承包人或或者包

10、工头之之间的关系界界定为劳务关关系，即提供供劳务的劳动动者与建筑施施工或者其他他劳务使用人人之间的纠纷纷不作为劳动动关系，这样样实际上就把把原来认为建建筑民工与承承包人或者包包工头之间是是以完成一定定工作内容的的劳动合同关关系区分出来来，定义明确确为民事劳务务合同关系。如果脱离了了“用人单位位”这个范畴畴，就无法清清楚地界定劳劳动法上的“劳劳动者”。现现行劳动法就就是通过列举举“用人单位位”的方式来来划定“劳动动者”的外延延的。劳动动法第2条条规定，用人人单位主要是是指企业和个个体经济组织织，事业单位位、国家机关关、社会团体体与劳动者建建立劳动合同同关系的，也也可称为“用用人单位”。相相应的，

11、只有有在这五种用用人单位管理理下从事劳动动并获取相应应报酬的自然然人，才可以以成为劳动法法上的“劳动动者”。可以以看出，上述述“用人单位位”的共同特特征是：依法法招用和管理理劳动者，形形成劳动关系系，支付劳动动报酬的社会会组织。在11994年制制定劳动法时时，只有这五五种社会组织织符合“用人人单位”的要要求。然而，随随着市场经济济的发展，市市民社会的壮壮大，各种新新型的社会组组织如雨后春春笋般涌现，劳劳动法列举举的五种组织织显然已经不不能涵盖所有有“用人单位位”的外延。正正因为并不认认为新型的社社会组织属于于劳动法上上的“用人单单位”，所以以至今其从业业人员仍游离离于劳动法法之外，成成为劳动者

12、队队伍的边缘群群体。显然，解解决问题的最最好办法就是是将非正规就就业组织、民民办非企业单单位列为劳劳动法上的的“用人单位位”，以此让让它们的从业业人员成为受受劳动法保保护的“劳动动者”。2、保险代代理人的性质质，与保险公公司的关系。根据中华华人民共和国国保险法第第125条、第第132条和和第133条条之规定， 保险代理人人是根据保险险人的委托，向向保险人收取取代理手续费费，并在保险险人授权的范范围内代为办办理保险业务务的单位或者者个人。同时时应当具备保保险监督管理理机构规定的的资格条件，并并取得保险监监督管理机构构颁发的经营营保险代理业业务许可证，向向工商行政管管理机关办理理登记，领取取营业执

13、照，并并缴存保证金金或者投保职职业责任保险险。保险代理理人还应当有有自己的经营营场所。然而而现实中，保保险代理人不不具有从事个个人保险代理理业务的资质质，没有自已已的经营场所所，没有办理理工商登记并并领取营业执执照，所以不不是真正的个个人保险代理理人，保险代代理人必须接接受保险公司司的培训、考考核，必须接接受保险公司司的工作安排排和岗位变动动，服从保险险公司的管理理和约束，保保险公司为其其提供了工作作环境，工作作条件，为其其安排了工作作岗位，以工工资的形式向向支付报酬,为其提供了了工作环境，工工作条件，为为其安排了工工作岗位，双双方的关系明明显是一种管管理与被管理理，支配与被被支配的劳动动关系

14、。因而而保险代理人人实际是保险险公司的员工工。对于这一一点保险公司司是不愿承认认的，平常无无事时还无所所谓，一旦出出现事故就对对保险代理人人极为不利。笔笔者已经办理理了一起保险险业务员起诉诉保险公司要要求工伤待遇遇的劳动争议议案件。之所所以产生争议议，就是在保保险业务员与与保险公司是是否是劳动关关系上双方产产生了不同的的看法，保险险公司拒不承承认是劳动关关系。由于在在我国保险代代理人制度还还为发育成熟熟，导致名义义上保险代理理人是独立于于保险公司并并与之是平等等的，实际上上却被保险公公司当成员工工来管理，这这样保险代理理人被公司当当成员工使用用，却享受不不到员工的待待遇，这是极极不公平的现现象

15、。刘群曾曾经是平安保保险公司高级级业务主任，刘刘群认为，当当下多数保险险代理人处境境尴尬：“保保险公司和我我们签的是个个人代理合同同，而非劳动动合同。从法法律角度讲，我我们与保险公公司应是平等等的法律主体体。可为什么么我们迟到，他他要扣我们的的工资?大家家都知道这是是不合理的。作作为代理人，如如果我们缺勤勤、迟到早退退或违反一些些规定，保险险公司都要扣扣我们的工资资，有时还要要按照它的有有关规定降级级。这说明我我们是你公司司的员工吧?如果是公司司的员工，为为什么每月都都从我们工资资里扣5%的的营业税?这这又不合理了了。这说明我我们不是独立立的个体。”这这样的管理同同时对保险代代理行业的发发展也

16、不利，在在中国，个人人代理人并非非保险公司的的雇员，无法法享受社会保保险和公司福福利。代理人人的收入只是是佣金，没有有基本保障，不不仅现在的生生活不稳定，而而且年迈后也也无保障，所所以很容易造造成他们开展展业务时的短短期行为。一一些保险代理理人急功近利利，误导或诱诱导消费者投投保，产品售售后服务又跟跟不上，最终终造成保险纠纠纷，使保险险代理人的社社会形象频频频“打折”， 与保险公司司发展的长期期战略相悖。建议将个人人代理人一部部分转化为保保险公司职工工;一部分归归属于保险代代理公司，把把保险代理人人纳入劳动动法的适用用范围。这样样有利于保险险代理人队伍伍行业自律管管理，有利于于保险监督管管理机

17、构加强强对保险代理理人进行系统统的监督管理理，促使保险险代理人走上上平等有序的的轨道。二、劳动关关系应多样化化加入WTOO后，随着国国际资本的流流动和国际服服务贸易的发发展，劳动力力的流动不断断加快，我国国的劳动关系系将呈现出许许多新的特点点。用人单位位对劳动力的的使用越来越越具有“雇佣佣”的性质。目目前我国的劳劳动合同制度度与国际通行行惯例还存在在诸多不适应应的地方。如如劳动法中中并没有对劳劳动者和经营营者进行严格格的定义，实实践中就出现现了高级管理理人员算不算算劳动者的问问题，我国也也应建立所谓谓“雇主理论论”，明确劳劳动法的适用用范围。对于于劳动合同的的形式问题，我我国劳动法法规定“建建

18、立劳动关系系应当订立劳劳动合同”，又又强调“劳动动合同应当以以书面形式订订立”，这种种传统的合同同形式越来越越不能适应劳劳动力快速流流动的需要，我我国应借鉴各各国通行的口口头合同及相相应的管理模模式，用更加加便捷的形式式促进劳动力力的流动;又又如事实劳动动关系、多重重劳动关系、跨跨地区人才流流动放松管制制的问题，应应在立法层面面上获得解决决，使实践中中大量存在的的这类问题有有法可依。在在笔者曾经办办理过的一个个案例里，当当事人从原单单位退休，再再到保险公司司工作，之后后发生了工伤伤事故，保险险公司否认双双方存在劳动动关系的一个个理由是当事事人的劳动关关系在原单位位，一个劳动动者怎么可以以同时有

19、两个个劳动关系。在在办理此案过过程中，笔者者就此问题查查阅了现有的的法律文件，没没有直接的规规定，不过从从一些法律文文件中可看出出并没有否认认双重劳动关关系的存在，如如宪法第第四十二条规规定，中华人人民共和国公公民有劳动的的权利和义务务。劳动动是一切有劳劳动能力的公公民的光荣职职责。劳动部部关于实施施若干干问题的意见见第一条规规定：“职工工在两个或两两个以上用人人单位同时就就业的，各用用人单位应当当分别为职工工缴纳工伤保保险费。” 法律鼓励劳劳动者充分就就业，允许退退休人员再次次被用人单位位聘用，劳动动部关于实实行劳动合同同制度若干问问题的通知第第13条规定定：“已享受受养老保险待待遇的离退休

20、休人员被再次次聘用时，用用人单位应与与其签订书面面协议，明确确聘用期内的的工作内容、报报酬、医疗、劳劳保待遇等权权利义务”。仅仅有这些还不不够，劳动部部的规定效力力较低，在修修改劳动法法时应对此此类问题加以以明确。另外涉外劳劳动关系的法法律适用空白白。非常遗憾憾，劳动法作作为一个基本本法律，并未未规定涉外劳劳动关系的法法律适用的内内容。涉外劳劳动关系的适适用是指劳动动关系的主体体、客体、内内容具有涉外外因素时对于于法律的选择择，是冲突法法律规范。涉涉外劳动关系系表现形式有有：外国公司司雇用中国人人在外国工作作、外国公司司雇用中国人人在中国工作作、外国公司司在华代表处处雇用外国人人在中国工作作、

21、中国公司司雇用外国人人在外国工作作、中国公司司雇用外国人人在中国工作作、中国公司司雇用中国人人在外国工作作而形成的关关系。近年来来，涉外劳动动关系的问题题日显突出，尤尤其是外国人人到中国工作作和中国人到到外国工作的的数量增多。劳劳动法要确定定准据法，还还要考虑不同同劳动法律规规范对于劳动动者权利的影影响。三 劳动争争议的解决根据现行立立法，劳动争争议处理机构构分为三类：第一类是企企业内部的劳劳动争议调解解委员会，它它设立于部分分企业内部，由由职工代表、用用人单位代表表和工会代表表组成，调解解结果虽目前前公认具有合合同的效力，对对劳动关系当当事人有一定定的合同约束束力，但却不不具有法律意意义上的

22、强制制执行力，可可以说调解是是法律程序外外的程序。第二类是劳劳动争议仲裁裁委员会，它它按行政区划划设立在各级级劳动行政管管理机构之侧侧，虽然它由由劳动行政部部门代表、同同级工会代表表和用人单位位方面的代表表组成，并承承受了几乎全全部劳动争议议初级裁处的的压力，但它它同样存在着着与形式发展展不协调的因因素，如行政政性过强、程程序规定较粗粗框、重要规规则缺失等，这这越来越让人人感到完善制制度、丰富处处理程序的紧紧迫感。第三类是司司法机关即人人民法院的两两级审判体系系，对经过劳劳动争议仲裁裁程序后的大大量劳动争议议承受着一次次再一次的重重复审判工作作，使处理劳劳动争议的审审判人员疲于于应付不断增增加

23、、大量积积压的劳动争争议案件。我国现行处处理劳动争议议案件的程序序为一裁二审审制，向劳动动争议仲裁委委员会提出申申诉是司法解解决劳动争议议案件的必要要前置程序，一一裁二审只流流于形式的程程序机制。由由于劳动争议议仲裁委员会会对劳动争议议案件无终审审裁决权，劳劳动争议案件件的当事人对对仲裁裁决不不服的，可以以在法定期限限内向人民法法院提起诉讼讼，人民法院院是司法机关关，仲裁委员员会是行政机机关，故人民民法院既无权权维持劳动争争议仲裁委员员会的裁决，对对于认定有误误的仲裁裁决决亦无权改判判或发回。此此种程序的设设置使得对仲仲裁委员会没没有监督机制制，导致仲裁裁程序形同虚虚设。另外，劳劳动争议案件件

24、处理经过一一裁二审，审审理期限比普普通民事案件件长，涉案当当事人在此过过程中诉讼成成本加大，使使劳动者的合合法权益不能能得到及时有有力的保障。并且劳动争争议仲裁制度度，带有强烈烈的行政色彩彩，这是因为为我国的劳动动争议处理机机构基本建立立在各地劳动动行政机关之之下，隶属劳劳动行政机关关的行政领导导。劳动争议议的常任工作作人员，包括括许多仲裁员员均来自劳动动行政管理机机关，形成了了固有行政机机关工作作风风。按照劳动动争议处理条条例的规定，劳劳动争议仲裁裁委员会由劳劳动行政部门门代表、同级级工会代表和和用人单位方方面的代表组组成，劳动行行政部门负责责人法定为劳劳动争议仲裁裁委员会主任任，劳动争议议

25、仲裁机构设设在劳动行政政部门。劳动动争议仲裁委委员会实际上上是一个人不不具有法人民民事行为能力力的机构，劳劳动行政部门门独家办案就就成为了必然然。按照劳动动争议处理条条例之规定，劳劳动争议仲裁裁委员会并不不直接处理劳劳动争议案件件，而是实行行仲裁员、仲仲裁庭办案制制度;重大案案件仲裁委员员会还须向人人民政府报告告。由此可见见，劳动争议议仲裁委员会会的所谓“三三方机制”是是被架空的，实实际上是很难难发挥三方制制衡的公正裁裁决作用的。再再者，政府作作为一个行政政机构承担着着司法的职能能，很显然是是有悖于宪法法精神的。从从我国现行的的“行政许可可法”的精神神中也不难体体会到，政府府干预或影响响劳动争

26、议处处理的行为必必须适应执政政素质和能力力的要求而革革除。参考国外处处理劳动争议议的成功经验验，以及包括括我国在内的的处理普通经经济纠纷案件件的独立仲裁裁体系的经验验，不少人提提出了改革裁裁审体制的设设想和建议，笔笔者支持建议议修改劳动争争议案件的受受理程序，参参照普通民事事案件的仲裁裁程序，将先先裁后审改为为或裁或审，即即由用人单位位与劳动者在在劳动合同中中协议选择由由仲裁或诉讼讼解决劳动合合同争议，对对仲裁裁决不不服的不能向向人民法院起起诉。全国范范围内当属北北京市劳动争争议仲裁委员员会近年的改改革步伐有实实质性表现。北北京市劳动争争议仲裁委员员会设立的特特别劳动争议议仲裁庭，首首开了由劳

27、动动争议双方选选择仲裁庭组组成人员的先先河，目前受受到了社会的的关注。他们们引入具有实实践经验的法法律工作者(包括律师、工工会干部、专专家学者等)作为兼职劳劳动仲裁员，扩扩充仲裁队伍伍，增强了其其社会性、民民间性的特点点。这种改革革给我们描绘绘的未来劳动动争议仲裁体体制是一个独独立的具有民民间性质的仲仲裁机构为主主导，终局裁裁定劳动争议议案件，与审审判机构相伴伴并存的劳动动争议处理体体系。裁审分分离，一裁终终局，分流了了大量的劳动动争议案件，提提高了工作效效力，减少了了积压劳动争争议给社会造造成的不安定定因素，这一一改革设想不不失为适应我我国国情的一一种新型模式式。广东省拟设设立一个独立立的劳

28、动争议议仲裁机构，更更大胆创新，将将是极富意义义的尝试，但但是需要有法法律的依据和和法律的保障障。劳动争议议仲裁制度是是由中华人人民共和国劳劳动法确立立的，广东省省将设立一个个独立的劳动动争议仲裁机机构，从法律律的角度看，是是否具有充足足的依据?再再者，这样的的机构与现行行的劳动争议议仲裁委员会会是怎样的关关系?如果撤撤销现行的劳劳动争议仲裁裁委员会，很很显然是有悖悖于现行劳动动争议处理条条例及劳动法法律精神的。另另外，这样独独立的劳动争争议仲裁机构构与人民法院院的关系又当当如何处理呢呢?这样的独独立的劳动争争议仲裁机构构其公信力又又从何而来呢呢?所有这些些问题都必须须解决。因此此，创新劳动动争议仲裁制制度还需要有有法律或立法法的支持。这这其实也是法法律创新的一一个悖论。上上位法不进行行修改必然就就给下位法的的创新带来障障碍。由此可可见，修改中中华人民共和和国劳动法和和中华人民民共和国企业业劳动争议处处理条例必必须提到议事事日程。从记记者的报道来来看，广东劳劳动和社会保保障厅拟设立立的相对独立立