浅析风险社会下的风险刑法理论

浅析风险社会下的风险刑法理论自20世纪末，德国社会学家乌尔里希·贝克在其论著《风险社会》一书中首次提出“风险社会”的概念以来，以不确定性为标志的“风险社会”不期而至，“风险社会”逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系。受到该理论的启示，德国刑法学家逐渐构建了“风险刑法”理论并被许多西方发达国家所接受，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。近年来，在我国刑法学界，“风险刑法”正逐渐成为学者们讨论的一个热点问题。我认为，我国应包容接纳“风险社会”及“风险刑法”理论，基于刑法谦抑性的品质，刑法功能有限性和最后处罚性的特点，刑事政策和刑法对社会风险的调控应秉持理性，在积极应对的思路下应防止和限制刑法犯罪圈的过度扩张。刑事政策应对社会风险要处理好安全与自由的有机统一，立法谦抑与刑法扩张的对立统一。郑高键《风险社会语境下刑事政策的理性应对——基于刑事政策与刑法功能调整的思考》，甘肃社会科学，2015年第5期。郑高键《风险社会语境下刑事政策的理性应对——基于刑事政策与刑法功能调整的思考》，甘肃社会科学，2015年第5期。“风险社会”下的“风险刑法”“风险”一词最早来自意大利语，在现代早期的航海贸易和保险业中，风险被理解为客观的危险，具体指自然灾害或者在航海过程中触礁、遭遇风暴等情形。杨雪冬《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社，2006年版。现在,人们喜欢用“风险”一词替代“危险”,所谓的风险，就是在人为条件下，不希望出现的事实所导致的不希望出现的结果的一种概率，是对人类安定与可预期之期盼的无情动摇。德国社会学家乌尔里希.贝克首次提出“风险社会”的概念，它是指社会高速发展的过程中，社会肌体对混乱状况完全丧失抵抗力的一种社会状况，并警示人类已经进入了风险社会，而且风险已经超越地域的限制而影响着整个人类。孙道萃《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，中山大学法律评论，2012年第1期。随后，风险社会概念引发了一大批知名学者，诸如吉登斯、卢曼、拉什等的热烈讨论，并引起了学术界和公众媒体的高度关注，进而迅速形成一门显学—“风险社会学”。尽管风险社会中的风险的概念庞杂且难以界定，甚至本身会因模糊而演变为一种自我风险。但现代意义上的风险概念已经有了相对明确的含义，即“可能发生的风险”。风险社会的风险也被赋予了一些显著的特征，比如，风险的难以感知性，风险的难以计算性，风险的延展性，以及风险的不可控性。与传统社会的风险相比突出体现在：人类的决策与行为成为了风险的主要来源；风险既会带来危险，也会带来更多的选择；风险社会的风险呈现全球化趋势；风险社会的风险造成的影响不可预测，超出人类认识范围。杨雪冬《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社，2006年版。孙道萃《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，中山大学法律评论，2012年第1期。在“风险社会”理论的基础上，德国刑法学者逐渐构建了“风险刑法”理论并被西方许多发达国家所接受。其实，风险社会与刑法理论早已“遭遇”。几乎在所有容易发生危险的国家和社会领域当中，刑法正作为满足社会安定的政策需要和控制危险犯的现实需要的一种有力手段。安全政策作为风险社会的一种社会表述，置身其中的刑法也不得不变成管理不安全性的一种风险控制工具。如果说刑法是一个社会感受的如实陈述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站，王燕玲《风险刑法理论正当性的本土辨思》，华南师范大学学报，2015年第6期。风险刑法的时代使命应运而生。近年来，风险刑法范畴的传播范围日益扩大，迅速影响国内传统刑法学界的诸多固有立场，同时酝酿和促成风险刑法理论体系的生成与传播，并不断地冲击着传统刑法理论体系的根基。如何看待风险社会背景下的风险刑法已经是一个无法回避的议题。不同的学者基于不同的立场，往往给出了不同的态度：一种是认为有必要制定风险刑法，注重法益保护的早期性和处罚的预防性，认清风险社会刑法应将安全作为基本的价值取向。但是，也有论者认为，从“风险社会”理论到“风险刑法”理论乃是危险的跳跃，刑法的正当性需求限制了“风险刑法”理论的生存空间，刑法的最后法特点也将淡化“风险刑法”理论的机能发挥，“风险刑法”理论是解释性的理论而非建构性的理论，它主要作用于刑事立法环节，而在刑事司法环节则缺乏存在余地。于志刚《“风险刑法”不可行》，法商研究，2011年第4期。而稍微缓和的观点则认为，由于现在对“风险”理解的宽泛易导致处罚范围的扩大，以至于挑战刑法的谦抑性，忽略人权保障。在面对这些纠结和困惑，至今尚未达成一个共识，但纵观近年来的社会，种种不确定性确实存在，风险刑法的社会根基并非毫无根据，刑法应具备回应社会需要的基本能力，以包容的学术气度接纳风险刑法理论，理性地论证服务于急速变革中的刑法理论。王燕玲《风险刑法理论正当性的本土辨思》，华南师范大学学报，2015年第6期。于志刚《“风险刑法”不可行》，法商研究，2011年第4期。我国刑法应对社会风险的现状分析基于我国当前的社会现状及社会转型中面临的社会风险，部分学者认为，我国应引入西方的“风险社会”和“风险刑法”理论，充分发挥刑法在化解社会风险时的积极作用。从《刑法修正案》中刑事政策和刑法对社会风险的回应中可以看出，首先，《刑法修正案》总体体现为犯罪的扩大化和处罚的重刑化趋势，且基于“风险社会”理论的影响，《刑法修正案》针对危及社会民众整体利益和公共安全的风险行为所做出的反应方式有别于传统刑法，注重刑法的预防功能。其次，为了更好地防范与化解社会风险，《刑法修正案》扩大刑法规范保护的范围，将行为所导致的法益实害的可能状态作为刑法规制的对象，主要是通过增加行为犯和危险犯的方式以预防和控制可能具有严重危害后果的行为。如增加的危险驾驶罪是典型的危险犯的扩张。最后，为了为回应民众的诉求，基于民众对风险社会中安全保护的现实需要，对可能严重损害人身、财产的犯罪合理调整其构成条件，降低入罪门槛，适度扩大犯罪圈。如《刑法修正案(八)》将民众反响较大，具有严重危害性，原来由行政法或民商事法律法规调整的行为规定为犯罪。如醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。风险社会刑法的理性对待（一）风险刑法理论具有一定的局部性目前看来，风险刑法理论还只是传统刑法理论体系的一种例外而不是替代，主要存在于特定的犯罪类型中。因此，风险刑法绝非一口气就要吞噬整个传统刑法的根基，风险刑法理论必然也是应该坚守罪刑法定原则，遵从刑法谦抑性的精神，但应该包容必要的调整。有的学者认为，“风险刑法”理论导致刑法的处罚范围不断扩大，使得传统的罪责刑法发生了转变，风险含义的不确定导致以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。该指责并非毫无道理，但也要更加综合的，全局的考虑。风险刑法仍处于形成之中，它对传统刑法的“渗透”或“异化”是局部而非整体的。当我们理性的面对当代科技，制度带来的那么多的不确定，刑法当然有责任去化解。当面对食品安全等民生建设的重要一环，刑法也有责任有限、全面、严格地保护民生，在明确民生犯罪的前提下，合理控制犯罪化和非犯罪化的基准，从而在刑法中构筑起保护民生的最后防线。风险刑法理论的利弊刑法仅作为法律体系中重要的一门部门法，不能发挥着万能的作用。所以，风险刑法理论的作用也是有限的，这也决定了它不可能立刻占领整个传统刑法理论的“自留地”。一种观点鲜明地提出了传统刑法与风险刑法的二元分析框架，这种人为构建的理论预设，导致传统刑法与风险刑法的紧张关系在一定程度上被“虚拟和膨胀化”。当然，客观来看，风险刑法偏重预防和管理，本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。国内有学者认为，“风险刑法”的相关规定仅具有象征性，它是“象征刑法”。刘明祥《“风险刑法”的风险及其控制》，法商研究，2011年第4期。在实践层面，往往表现为通过犯罪化来回应民意的呼声险刑法容易异化为应急性或报复性的刑事立法。这极有可能产生扩大形事处罚范围的风险，从而使刑法保护社会的机能无限扩张，导致其人权保障的机能被大大减弱。特别在中国，政府通常会选择应急性立法，以此快速地缓和民意的焦躁与批评。针对种种质疑，我们再理性去看待，例如危险驾驶罪，一直以来不乏有“象征性立法”的指责，认为是平息飙车，醉驾等刑事法治公共事件而激起的民意的应急政策。但是，危险驾驶罪的积极作用不可否认。尽管“醉驾”入罪在一定程度上是国家的应急性对策，旨在于法益保护的提前介入和对诉讼效率的追求。但从立法目的上看，醉酒驾驶行为入罪的刑法刑事政策化导向非常明显，目的在于警醒公众和倡导规范意识。就目前看来，代驾作为一个新兴产业得以形成，而中国酒桌上的劝酒文化也得以缓和，“醉驾”入刑作为风险刑法的立法代表性“作品”，显然是利大于弊。因此，就风险刑法的积极作用及正面功能而言，它是主要而非次要的。刘明祥《“风险刑法”的风险及其控制》，法商研究，2011年第4期。其实，现代风险社会中的公民已经认识到了风险社会的存在，规避风险的能力也在提高。但也对犯罪呈递增的趋势持恐惧感，这必然使得公众对安全保障提出了更高的诉求。当然，其中的某些刑法举动可能是为了取悦民众和附和民意，然而，这不足以否定风险刑法理论，由于社会形势的更迭革新，作为控制社会的法律在功能层面亟待转型。风险社会为风险刑法理论的萌芽提供了土壤，而刑事政策便是这场悄然进行中的刑法变革的重要动力和依据之一，甚至在很多时候具有根本性、全局性的指导性意义。孙道萃《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，中山大学法律评论，2012年第1期。孙道萃《风险社会视域下的风险刑法理论辨析》，中山大学法律评论，2012年第1期。论文目录于志刚：《“风险刑法”不可行》，载于《法商研究》。田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，载于《法商研究》。刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》，载于《法商研究》。陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察》，载于《法商研究》。齐文远：《刑法应对社会风险之有所为与有所不为》，载于《法商研究》。张健一：《风险刑法:必要性、合理性及理性限制》，载于《华中科技大学学报》。南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，载于《法学研究》。张道许：《风险社会中刑法的立场选择》，载于《河南社会科学》。孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》，载于《法律科学：西北政法大学学报》。周静：《风险刑法价值分析与适用探究》，载于《法学研究》。吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载于