国际私法学(20059)第十三章

第十三章涉外合同法律适用的基本制度·目前以冲突法解决合同法律冲突的通行方法·法律适用的几种理论--客观论、主观论最密切联系说、特征履行说·法律适用的整体法与分割法·中国的涉外合同法律适用制度目前以冲突法解决合同法律冲突的通行方法

合同准据法确定的发展过程

·完全以客观标准确定准据法--缔约地法

·意思自治原则v客观标准·意思自治原则与客观标准（最密切联系原则或某一客观因素）相结合

--合同自体法

涉外合同法律适用的理论意思自治

·主观论当事人意思自治原则。合同的成立及效力问题应按当事人的意思来决定其应适用的法律。有权协议创设权利义务，有权选择选适用于合同的法律。杜摩林契约自由私法自治1865年《意大利民法典》立法

涉外合同法律适用的理论意思自治·对意思自治原则的限制不能规避、抵触强制性规范

公共政策保护弱方当事人的利益--消费者权益--劳动者权益不能损害第三人的权利与合同是否有客观联系涉外合同法律适用的理论意思自治

·意思自治的方式明示--以书面形式明确表示默示--通过合同的具体情况、当事人的行为来表示

·其他时间、反致、善意合法涉外合同法律适用的理论客观论

·客观论

合同的成立及效力问题与当事人的意思无关，与一定的场所相关，应根据有关与该场所相联系的客观标志来确定其应适用的法律。合同缔结地、合同履行地、当事人国籍或住所地等涉外合同法律适用的理论最密切联系说

最密切联系说在双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院确定与该合同联系最密切的国家，适用其法律。

涉外合同法律适用的理论最密切联系说最密切联系地的确定

--法官通过对合同各种因素进行综合分析合同缔结地、合同履行地、当事人住所地

合同的性质等

--特征履行说

涉外合同法律适用的理论特征履行说

·特征履行说在双务合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中何方的履行行为能够反映合同本质特征，即将此合同与彼合同从性质上予以区分，该方当事人的履行就是特征履行。特征履行方的住所地、惯常居所地或营业所所在地即为与合同有最密切联系的地方。

涉外合同法律适用的理论特征履行说·特征履行原则的运用在双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下--直接根据特征履行说，适用特征履行方的住所地、惯常居所地或营业所所在地法--根据最密切联系原则适用法律，而以

特征履行说确定与合同有最密切联系的地方，

目前以冲突法解决合同法律冲突的通行方法·以意思自治为主并以最密切联系原则或特征履行原则或某一客观因素为辅确定合同的准据法

--依当事人的合意确定合同的准据法，当事人未形成合意或合意无效时，由法院按最密切联系原则或特征履行原则或某一客观因素确定合同的准据法

涉外合同法律适用的整体法与分割法合同的成立和效力、缔约能力、合同的形式、合同的解释、合同的履行等均受合同准据法支配，还是在某些问题上，比如缔约能力、合同的形式、合同的履行，应受其他法律支配？中国涉外民事关系法律适用法第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

我国的制度意思自治原则·基本原则--当事人意思自治涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。意思自治原则的具体运用：

我国的制度意思自治原则

1、法律选择方式：书面明示2、选择的法律应为现行的实体法

3、数种在中国境内履行的合同不得选择外国法4、消费者合同,消费者选择

事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。5、劳动合同,无意思自治原则6、选择时间：订立合同时，发生争议后，或一审法庭辩论终结前我国的制度最密切联系原则·补充原则

--特征履行原则和

最密切联系原则

法律适用法第四十一条最密切联系地的确定--司法解释特征履行说的运用我国的制度整体与分割

合同争议做广义解释，但不包括合同缔约能力和合同形式问题

合同争议包括关于合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议

我国的制度特殊合同适用中国法原则

·数种特殊合同适用中国法原则

在中华人民共和国境内履行的--各种外商直接投资的合同合营企业合同合营企业与其他人签订的合同

我国的制度消费者合同劳动合同消费者合同法律适用法第四十二条劳动合同法律适用法第四十三条中国涉外民事关系法律适用法

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

我国的制度国际条约和国际惯例的适用·国际条约优先于国内法

·我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，但不得违反我国的社会公共利益。