我国民法总则监护制度的创新与分则立法思考

我国民法总则监护制度的创新与分则立法思考

2017年3月15日，首部《中华人民共和国民法总则》已经全国人大通过，并于2017年10月1日起施行。从内容上看，监护制度的设置是《民法总则》中的一个亮点，体现在《民法总则》针对农村留守儿童、社会老龄化趋势等社会新热点，进一步完善了现有的监护制度。有关遗嘱监护、协议监护、意定监护、临时监护、国家监护、监护撤销与终止等监护内容的创设与完善，从立法层面积极回应了不同的民事主体在生活中所产生的各种保障需求，同时，也为从法律上更全面有效地保护被监护人的权益提供了有力的法律依据。可以说，《民法总则》的颁布，标志着我国民法法典化进程已向前迈出了坚实而重要的一步。根据全国人大有关民法典编纂工作分两步开展的思路，第一步是制定民法总则，现已顺利完成，第二步是整合民法典分则各编，形成民法典。因此，在接下来的时间里，国家立法机关将着手民法分则各编的编纂工作。为了做好民法分则“婚姻家庭编”监护制度的立法设计，笔者在此结合《民法总则》的立法发展，对下一步我国民法分则监护制度的构建谈谈自己的认识。一《民法总则》对监护制度的新发展我国《民法总则》第二章专设“监护”一节，作为第二节内容，共有14个条文，比起只有4个监护条文的《民法通则》来说，在内容上有了进一步的完善，主要发展体现在以下方面。第一，立法理念得到确认。《民法总则》第30条、第31条、第35条中都分别强调要尊重被监护人的真实意愿。尊重被监护人的真实意愿，是现代各国法律中所倡导和体现的一条重要的立法理念，在《民法总则》中强调这一点，充分体现了我国立法水平的进步，有利于维护和保障被监护人的权益，使监护制度的优越性得到充分彰显，并将对民法分则的编纂产生积极影响。第二，被监护人范围得到扩大。民法总则首创“成年人监护制度”，[1]而我国《民法通则》中原先只规定了未成年人监护和精神病人监护这两种监护类型和范围，其中，成年监护制度的适用对象只限于精神病人（包括痴呆症患者），但没有涵盖所有成年被监护人。而在《民法总则》中，已将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人扩大到所有无民事行为能力人和限制民事行为能力人（参见《民法总则》第21条和第22条）。就具体对象而言，已经扩大到智力障碍者、失能老人等成年人的监护，使智力障碍者、失能老人乃至高龄（空巢）老人等能够得到监护制度的保护。[2]第三，增加了确定监护人的新方式。根据《民法总则》第29条、第30条和第33条的规定，被监护人的父母、具有监护人资格之人和具有完全民事行为能力的成年人可以分别采用遗嘱指定、协议确定和书面确定方式来确定监护人。例如，老年人可以通过订立协议来确定监护的内容，包括对其进行全权监护，或者仅就医疗救助、财产经营或者管理等内容进行专项监护。如此一来，最高人民法院1988年4月颁布的《民法通则若干意见》第15条规定的协议监护方式就通过立法得以确认，这与《民法通则》中单一的法定监护和指定监护相比，显得更为人性化，并具有可操作性，更有利于监护制度的执行。第四，确立了意定监护的法律效力。意定监护是被监护人行使意思自治的一种方式，意在借助意定监护人之手处理本人的事务。我国《民法总则》第33条规定了意定监护制度，将意定监护确立为我国民法上的一种新的监护类型，这是我国监护立法方面的新突破。这一制度的确立，适应了我国人口发展的新情况新趋势，从法律上确保了智力障碍者、身体残疾者（含失能老人）乃至高龄（空巢）老人与其他民事主体享有平等的法律地位，[3]可以更好地满足他们的保障需求。第五，成年子女对老年人的监护责任得到明确。《民法总则》第26条第2款明确规定“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，初步建立了我国成年监护制度。第六，优化了监护人的确定程序。根据《民法总则》第31条第1款的规定，对监护人的确定有争议的，处理程序可采用双轨制。一种是由被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门来指定监护人。如果当事人对这些单位的指定不服的，可以依法向人民法院申请指定监护人。另一种是由当事人避开上述单位的指定而直接向人民法院申请指定监护人。[4]据此可知，在《民法总则》中，已不再将《民法通则》和最高人民法院《民法通则若干意见》中规定的由所在单位或者居委会、村委会指定监护人作为人民法院裁判的前置条件，即经过有关单位或者两委的指定程序已被新法所废除。因此，当事人可以依法直接向人民法院申请指定监护人。第七，增加了国家监护的兜底性条款。根据《民法总则》第32条的规定，当被监护人没有具备法定监护资格的人来担任监护人时，应由政府所属的民政部门担任监护人，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居委会或者村委会来担任监护人。这是我国民事法律制度的重大修改。一方面，《民法总则》明确把民政部门置于监护人的首要位置，即在监护人因某种原因缺位时，由政府民政部门出面担任兜底监护人，从而强化了政府的监护职能。另一方面，把过去《民法通则》规定的“所在单位”这一首要监护人排除在外，使“所在单位”从监护责任中解脱出来，即被监护人所在单位将不再作为监护人。此外，《民法总则》还增加了监护人资格恢复的限制条件，完善了监护撤销与终止等内容。从总体上看，《民法总则》所规定的监护制度，是以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底的一种立法思路。二《民法总则》监护制度中尚未明确或者有待细化的问题第一，关于成年监护制度的主要内容。《民法总则》第31条规定了指定监护人问题，第33条规定了意定监护，但现有的有关成年监护制度（包括意定监护）的内容多是原则性规定，在具体操作层面还有许多问题没有明确，还需要在民法分则“婚姻家庭编”中相关章节中加以进一步细化。第二，关于成年被监护人的范围和适用条件。从现有规定来看，如前所述，《民法总则》第21条、第22条已将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人向外全面扩展，现已涵盖到全体限制民事行为能力人和无民事行为能力人，但这两条规定与《民法总则》民事行为能力的认定规则改变有关，而并非监护制度本身内容的调整。《民法总则》仍然沿袭了传统民法上的制度设计，以民事行为能力欠缺作为认定适用监护的前提条件，忽视了不同成年人心智能力的个体差异和残存的判断能力。如此，未来在实践中，可能会产生当某些成年人仅仅因为身体疾病或者年老丧失部分生活自理能力，但尚未达到被宣告为无民事行为能力人的程度时，他们是否应当适用成年监护制度的问题。第三，关于监护监督制度的设立。目前，我国《民法总则》中第34条第3款规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。第36条规定了撤销监护人资格另行指定监护人的问题，明确了有权向人民法院申请撤销监护人资格的个人和组织（包括其他依法具有监护资格的人，即居委会、村委会、学校、医疗机构、妇联、残联、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织乃至民政部门等），但没有规定监护监督制度的内容，包括如何进行监督，对监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益应如何认定，监护人应当承担什么法律责任等都还不明确。在实践中，如果监护人能够按照《民法总则》第35条第3款的规定，最大限度地尊重被监护人的真实意愿，切实维护被监护人的权益，则《民法总则》规定的监护制度就能够落实到位。但如果监护人不能认真履行监护职责，甚至有可能侵害被监护人人身、财产权益，或者成年被监护人在监护协议生效时丧失民事行为能力，则如何保护被监护人权益不遭受侵犯？这就需要设立监护监督等相关配套制度，而这正是《民法总则》中没有解决的问题。除此之外，《民法总则》中对于委托监护、遗嘱监护中遗嘱监护人的确定规则、监护人的辞任制度等均未作出规定，[5]这些都需要在制定民法分则时加以解决。三对民法分则中监护制度立法的若干建议根据我国民法典编纂工作分两步走的立法思路，下一步民法典各分编即民法分则的编纂工作任务还十分艰巨。笔者认为，《民法总则》采取“提取公因式”的方法，规定了我国民事法律制度中带有普遍适用性和引领性的内容，它是民法分则各编制定的法律依据，而民法分则各编内容是《民法总则》立法精神和立法内容的具体化，二者的立法理念应当一以贯之，二者的内容应当相互呼应、协调一致，这是毋庸置疑的。与此同时，在编纂民法分则“婚姻家庭编”的有关监护制度内容时，应当着重规定下列内容。（一）关于监护制度的立法体例目前，我国《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”中，对监护基本问题作为民事主体制度的重要组成部分作出了原则性的规定，但内容比较粗略，这也是民法总则本身的特点所决定的。因为《民法总则》就监护制度通则性的内容作出规定，不可能对监护制度的各个专门性问题作出很具体的规定。因此，其具体内容还需要通过民法分则相关内容来进一步细化。首先，从国外情况看，这已经早有先例。例如，《德国民法典》在“亲属法编”中用“监护、法律上的照管、保佐”专章规定了监护制度；《日本民法典》在总则中分别规定了自然人的行为能力、法律行为等内容，在亲属编中对监护、保佐和辅助制度等内容以专章形式分别作出具体规定；而英美法系国家对监护制度则采用单独法规的形式予以规定。其次，从实践情况看，尽管监护人与被监护人之间并不一定具有婚姻家庭法上某种特定的身份关系，监护人的范围大于被监护人亲属的范围，但实际上无论是未成年人监护还是成年人监护，绝大多数的监护人都是以被监护人的亲属（包括配偶、父母、成年子女等）为主体的，其他个人或者组织担任监护人只是被监护人亲属监护的一种补充。由此可见，监护制度与婚姻家庭制度关系十分密切，《民法总则》监护制度的细化任务完全可以由民法分则中的“婚姻家庭编”来完成，监护制度的主体内容纳入“婚姻家庭编”中。（二）成年监护制度应当区分层次与内容过去，我国监护立法存在重未成年人监护、轻成年人监护，重精神病患者监护、轻老年人监护和能力障碍者（包括智力障碍者和身体残疾者）等其他成年人监护的情况。因此，在成年监护立法方面比较滞后。在这次制定《民法总则》时，成年监护制度得到了高度重视，也体现出成人监护多元化的特点，但还有需要进一步完善和细化的地方，特别是成年监护方式与层次方面。这在国外已有成功的实践经验。例如，日本国会于1999年12月通过了《关于修改民法的一部分法律》等四部关于成年监护制度的法律，[6]将成年人的监护分为法定监护与任意监护，其中，法定监护又有监护、保佐和辅助三种类型之分。[7]而在我国，如前所述，我国《民法总则》仍然沿袭了传统民法上的制度安排，继续采用传统民法上的成年人行为能力欠缺制度，将成年监护的条件与民事行为能力的丧失或者部分丧失相联系，且对成年监护方式的设计只考虑了“监护”这一个层次，这是不够科学合理的。因为在生活中，成年被监护人需要监护的原因除了涉及其智力因素外，还往往与其生活自理能力、身体健康状况甚至品行修养有关。实践中，除了精神障碍者（含痴呆症患者）之外，更多的是因年老引起的体力衰退、精神耗弱、智力减退或者身患残疾、身处危重状态者（如植物人、瘫痪者）。著名民法学家梁慧星教授曾经在其主编的《中国民法典草案建议稿附理由》第1908条中将成年监护的适用对象归纳为精神障碍者、智力障碍者和身体障碍者，统称为“成年障碍者”。[8]这些“成年障碍者”，所表现出来的只是判断能力的下降，但他们并不是《民法总则》规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力人，换句话说，他们尚未达到被宣告丧失或限制民事行为能力的程度，只是因其生理、心理或者身体方面的障碍或者缺陷，使其自控能力或者生活自理能力降低，无法认识或判断较为复杂的行为及其后果，迫切需要运用监护制度来保护他们的利益。[9]因此，立法上应考虑监护的多层次性，从理论上说，监护涉及民事行为能力问题，它是因为监护人没有民事行为能力或者民事行为能力受到限制而设立的。而辅助则不涉及民事行为能力有无的问题，被辅助人只是生理、心理或者身体方面的障碍或者缺陷而需要他人的帮助，且辅助也仅限于被辅助人事务的管理。为充分尊重和保障成年被监护人残存的行为能力，并使更多的需要被照顾者能够得到监护制度的保护，笔者建议改变单纯以民事行为能力欠缺为前提条件来确定被监护人范围的做法，并在民法分则成年监护制度中增加类似日本民法中规定的“辅助”这一层次的监护类型，对不能处理自己特定事务的人实行辅助（保护）。在制度设计上，首先，应从尊重本人（被监护人）自我决定权的理念出发，对传统民法上的成年人行为能力欠缺制度进行完善。因为传统民法上的成年监护制度属于替代性决策模式，容易忽略成年障碍者残存的自主意思。因此，建议在民法分则“婚姻家庭编”监护部分规定实行尊重被监护人真实意愿与成年人民事行为能力欠缺宣告相结合的监护制度。在民法分则“婚姻家庭编”监护部分，应对此进行进一步的完善。其次，明确规定在成年人具有完全民事行为能力，或者具有一定判断能力的情况下，可以根据被监护人的意愿，对于其特定事务的处理，采用“辅助”的方式。即通过“辅助”制度，帮助成年障碍者利用其残存的判断能力进行个人事务的自我决定。监护人负责帮助或协助被监护人完成相应的民事法律行为，但不能代替被监护人的意思表示，从而将特殊成年监护与民事行为能力脱钩，以更好地践行“尊重人权、尊重被监护人的自我决定权和维持被监护人生活正常化”的现代监护立法理念，满足身体残疾者（含失能老人）乃至高龄（空巢）老人等成年被监护人的特殊需求。再次，在内容上，结合成年人的特点，注意区分人身保护与财产保护。在人身方面应当注意体现对被监护人的尊重，在财产方面应更多地通过代理行为来体现。未来立法时，可以对哪些行为适用代理，哪些行为适用帮助或者协助作出明确规定。最后，在程序上，建议《民法分则》明确规定，当事人建立意定监护关系时，须由监护监督人参与，双方签订的意定监护合同须办理公证手续。公证程序应作为成年意定监护设定的必经程序。（三）细化成年被监护人的范围在我国《民法总则》中，对于被监护人的范围，已由《民法通则》规定的未成年人和精神病人扩大到未成年人和智力障碍者、失能老人等成年人，主体范围得到进一步扩大。但就具体对象而言，还不是很明确，不利于法律的执行，还需要通过民法分则的相关内容加以细化。根据本文前述分析，笔者认为，未来立法应对成年被监护人的对象作出规定，具体范围应包括：（1）精神病人；（2）痴呆症患者；（3）身心障碍者（包括智力障碍者和身体残疾者两类，其中，多重障碍者、自闭症者、弱智者和智商低下者都属于智力障碍者，而盲聋哑人、危重病人、植物人都属于身体残疾者的范围）；（4）行为能力欠缺者（主要包括挥霍浪费无度者、酗酒成性者、赌博成性者和吸毒成性者等）；（5）高龄老人（包括失独高龄老人、空巢老人等）。（四）规定成年意定监护合同的主要内容笔者主张，我国成年监护立法应选择法定监护与意定监护相结合的立法模式，建立以意定监护为主体、以法定监护为补充的成年监护制度（体系），以满足智力障碍者、身体残疾者（含失能老人）乃至高龄（空巢）老人的各自需求。意定监护是以受任人（即监护人）与委任人（即被监护人）双方所订立的意定监护合同为基础而形成的。[10]监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法依约履行监护职责。监护人的主要职责体现在：在被监护人处于失智或者失能状态时，依法依约履行对被监护人人身照护、财产管理、医疗看护、债权债务处理等事宜；当被监护人的人身、财产及其他权益遭受侵害时，担任被监护人的代理人，依法维护被监护人的合法权益。[11]归纳起来，意定监护的事项主要包括：第一，身体的照护；第二，财产的监管；第三，债权债务的处理；第四，诉讼事务的代理[12]；第五，医疗看护；第六，死后丧葬。双方当事人可以根据监护事项和个性需求，在合同中对双方各自的权利义务作出约定。换言之，该合同的主要条款应由双方当事人通过协商确定，并通过意定监护合同的主要条款加以确定和体现。该合同主要条款应包括：（1）意定监护的具体事项、监护期限；（2）监护人的权限范围；（3）监护权的行使方式；（4）诉讼代理；（5）监护人的辞任；（6）意定监护监督人；（7）意定监护的报酬等；（8）意定监护合同的解除与终止及其违约责任等。例如，双方当事人可以约定意定监护合同因期限届满、监护人丧失民事行为能力、被监护人恢复民事行为能力、当事人一方死亡、监护人被人民法院废除监护权等原因而终止合同。其中，被监护人委任的事项包括一般日常事务和特定事项，委任权限范围既可以是全部监护事务（即全面监护），也可以是部分监护事务（即有限监护）。这些都可由双方当事人经协商一致后在合同中进行约定。双方当事人还可以根据监护事项和个性需求，在合同中对双方各自的权利义务作出约定。若受任人系二人以上者，则委任人与受任人双方须在合同中约定受任人的监护权限范围。否则，一旦发生分歧，则推定为“共同事项”和“共同权限”。为了确保合同的履行和受任人权益的保障，委任人须通过合同确定意定监护监督人的人选。同时，为了满足被监护人个性化的需求，应当允许当事人通过意定监护合同对辅助事项加以约定。建议《民法分则》明确规定当事人应当采用公证形式订立意定监护合同。此外，笔者建议民法分则“婚姻家庭编”中还应对受任人（监护人）的代理权进行必要的限制，并对意定监护的适用、意定监护合同的生效要件、意定监护合同的解除与终止及其违约责任等问题作出明确规定，进一步完善我国意定监护制度。限于篇幅，笔者将专文探讨，在此不再赘述。（五）建立监护监督制度近年来，我国学者们一直呼吁应当建立监护监督制度，并提出了一些建设性的意见，[13]但《民法总则》中仍未对此作出回应，监护监督人和监护监督机关的设立与职责（职权）仍然不明确。值得注意的是，我国《民法总则》并未实行法国、德国、瑞士、日本、巴西等国家和我国香港地区的立法模式即将人民法院纳入监护监督人的范围，这是针对目前中国司法机关职能的实际情况来考虑的。因此，笔者建议在制定民法分则“婚姻家庭编”时，应重点规定如下问题。第一，立法模式和监督体制。建议采用双重监护监督的监督模式，即自然人监督与公权力机构监督相结合的模式。监护监督人分为两大类，第一类是被监护人的近亲属、亲朋好友或者被监护人父母的亲朋好友，第二类是国家公权力机关。就公权力监护监督机构而言，目前《民法总则》已将基层的民政部门列为监护监督机关。将来条件成熟时，可以设立专门的老年人监护监督机构，也可以授权某些社会组织承担监护监督的职责。[14]第二，监护监督人的范围。一方面，应将被监护人的近亲属、亲朋好友或者被监护人父母的亲朋好友以及民政部门列入监护监督人范围。民政部门可以根据工作需要，授权被监护人住所地的居委会或者村委会行使监护监督权。另外，应明确规定以下人员（或单位）不得担任监护监督人：一是未成年人父母或者成年被监护人所在单位，二是无民事行为能力或者限制民事行为能力人、受任人（监护人）的配偶、直系血亲与旁系血亲以及其他与意定监护双方当事人之间有利害关系的人。第三，监护监督人的指定。对于未成年人的监护而言，监护监督人可以由法定监护人通过授权书、遗嘱等书面形式来指定。如果没有书面形式指定的，也可以由民政部门或者人民法院来指定。对于成年监护而言，可以通过法定代理人或被监护人授权委托书、意定监护合同等形式加以明确。如果没有授权委托书或者意定监护合同不明确的，可以由民政部门负责指定，也可以由民政部门自己担任监护监督人，或者由人民法院依民政部门或利害关系人的请求而指定。第四，监护监督的方式。根据我国《民法总则》第36条第1款规定，[15]监护人具有《民法总则》规定的三种法定情形之一的，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排临时监护措施，并依法指定监护人。但这种方式属于事后救济，并不能有效地预防或减少监护不当甚至违法行为而侵害被监护人权益行为的发生。因此，应明确规定监护人必须定期向监护监督机构报告监护工作情况，其他依法享有监护资格的自然人，被监护人住所地的居委会或者村委会、学校、医疗机构、妇联、福利机构等组织在发现监护人有损被监护人行为时，都有责任向监护监督机构报告，以形成全方位立体式的社会监管力量，使我国监护监督制度具有很强的针对性和可操作性。第五，监护监督人的主要职责。监护监督的内容就是监督监护人认真履行职责。据此，监护监督人的职责主要有：一是监护监督人处理监护日常事务；二是监护监督人维护被监护人人身权益；三是监护监督人管理或处分被监护人财产行为。在监护人不积极履行职责或者违反监护义务时，可对监护人进行警示。经多次警示无效时，及时向有关部门举报