建设工程合同管理精讲讲义

第一章建设工程合同管理法律基础

一

、合同法律关系1、主体：（1）自然人≠公民，包括公民、外国人和无国籍人

（2）法人： 成立的条件：依法成立

有必要的财产和经费

物质基础

有自己的名称、组织机构和场所

法律管辖的依据

能够独立承担民事责任

（3）其他组织：法人的分支机构、合伙企业、个人独资企业2、客体：物（将原来财的内容归到物中）、行为、智力成果3、内容：权利和义务三、代理关系1、概念及特征：（1）

代理人必须在代理权限范围内实施代理行为是一种法律行为（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为

（3）代理人在被代理人的授权范围内有独立意思表示的权利（4）被代理人对代理行为承担民事责任包括代理人的合法行为和不当代理2、代理的种类

（1）

委托代理：称意定代理或授权代理（2）

法定代理：无或限制民事行为能力的公民，以社会关系存在为依据（3）指定代理：法院或其他法定的有关单位3、法律后果：（1）有权代理（代理权限范围内）：依法 被代理人 授权不明或违法 被代理人与代理人负连带责任 （2）无权代理：超越、没有或终止 可以追认（3）滥用代理：代理人利用代理权，进行有损于被代理人利益的活动。注意：招标代理在代理过程中如有过错，应承担违约责任。4、代理关系的终止：P8四、合同担保1、保证：（1）第三人（债权人）与保证人签定的合同 （2）保证人是具有代为清偿债务能力的人以公益为目的的事业单位、或社会团体 国家机关法人的分支机构或职能部门 （3）分类：一般保证：未经审判或仲裁可拒绝保证 连带责任保证：只要没有履行债务 （4）保函：保证人是银行投标保函：投标人在投标有效期内撤消投标书，中标后拒签合同或递交履约保函履约保函：5—10%，避免承包人中途毁约、中断工程、不按规定施工或破产预付款归还保函2、抵押：固定资产和不动产 必须是法律允许流通或强制执行的财产，对土地所有权、集体所有的土地使用权、社会公益设施、产权不明、被查封扣押监管的财产不能抵押。3、质押：动产和权利，以转移占有为特征4、留置权：以债权人合法占有对方财产为前提，适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同5、定金：不得超过主合同标的额20% 定金合同从实际交付定金之日起生效。 定金罚则五、工程保险1、建筑工程一切险是财产险，国内是由发包人投保，FIDIC是由承包人以双方的名义共同投保，只能针对自然事件和意外事件；加保第三者责任险（第三者人身伤亡及诉讼费用）。（1）保险期限：开始：以保险工程动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时 签发完工验收证书或验收合格结束 业主提前占用 （以先发生为准） 建筑期保险终止时间2、安装工程一切险保险期限：通常以整个工期为保险期限

六、合同的公证和鉴证法律制度公证和鉴证的内容和范围相同，都是由当事人双方申请，对合同的真实性和合法性进行审查。（1）性质不同：行政管理行为 司法行政行为（2）效力不同：不具强制执行的证据效力 法定证据效力（3）适用范围：行政区域内

国际惯例，域内域外

第二章合同法律制度一、合同法概述1、合同的概念：财产的流转依靠合同，其本质是一种合意。2、《合同法》适用范围：不适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议，仅适用于债权合同。3、基本原则 （1）平等原则（2）自愿原则：当事人有订立或不订立合同的自由 当事人有权选择合同相对人当事人有权决定合同的内容 当事人有权决定合同的形式（3）公平原则：权利和义务应基本对等（4）诚实信用原则：不遵守该原则承担缔约过失责任（合同前义务）a．

形成的条件：Ⅰ缔约一方有损失；Ⅱ当事人有过错；Ⅲ合同尚未成立；Ⅳ过错与损失之间有因果关系b．

情形：假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的事实或提供虚假情况违反缔约中的保密义务有其他违背诚实信用的行为（5）遵守法律法规和公序良俗的原则

二、合同的订立1、合同的内容：（1）当事人的名称、姓名与住所（2）标的：合同的首要条款（3）数量：衡量合同标的多少的尺度（4）质量：强制性标准，合同约定不应低于该强制性标准（5）价款或报酬（6）履行的期限、地点和方式：是当事人是否适当履行合同的依据。（7）违约责任：表现为不履行和不适当履行承担违约责任的条件采用严格责任原则（要有过错，当事人有违约的事实）。承担违约责任的方式：继续履行；采取补救措施（质量不符合约定）；赔偿损失（不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失）；支付违约金。（8）解决争议的方法：和解调解仲裁：自愿原则（仲裁条款，包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会）独立原则（独立于行政机关，没有隶属关系）一裁终局诉讼：实行合议、回避、公开审判和两审终审制2、合同的订立

（1）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示，无须对自己行为承担法律责任是与要约关键区别点。（2）要约：是希望和他人订立合同的意思表示，是一种法律行为，该意思表示应符合 a．内容具体确定 b．表明经过受要约人承诺，要约人就受该意思表示的约束（3）承诺：允许受要约人对要约内容作出非实质性变更。承诺可以撤回，迟到的承诺3、合同的成立：（1）

不要式合同：承诺（2）要式合同：双方当事人签字盖章时三、合同的的效力1、1、合同的生生效：依法法成立的合合同从成立立时生效（（1）合同生效效具备的条条件：当事事人具有相相应的民事事权利能力力和民事行行为能力意思表示真真实不违反法律律或社会公公共利益（2）效力待定定的合同：：限制民事事行为能力力人订立的的合同无权代理订订立的合同同表见代理人人订立的合合同：应应具备的条条件：A表见代理属属无权代理理B客观上存在在让相对人人相信行为为人具备代代理权的理理由C相对人善意意且无过失失法定代表人人、负责人人越权订立立的合同无处分权人人处分他人人财产经权权利人追认认；无处分分权人通过过订立合同同取得处分分权的合同同有效2、2、无效合同（1）无效合同同的确认：：法院或仲仲裁机构（2）法律后果果：返还财财产（主要要方式）、、赔偿损失失、追缴财财产并收归归国有4、3、可撤消合合同：四、合同的的履行合同法的核核心，合同同具有法律律约束力的的首要表现现。1、合同条款不不明确的合合同履行：：协议补充充→交易习习惯→合同同法规定2、合同价格的的调整：如如按市场价价格约定，，不论什么么情况，合合同执行原原价格如执行政府府定价或指指导价应考考虑是否违违约3、抗辩权：→→中止履行行合同→对对方提供担担保→恢复复履行同时履行抗抗辩权异时履行抗抗辩权（先履行方抗抗辩权、后履行方抗抗辩权）4、代位权和和撤消权：：为了防止止因债务人人的财产不不当减少而而给债权人人带来危害害而采取的的保全措施施五、变更与转让1、合同变更：协商商一致是其必要条条件≠工程变更，，合同变更后按变变更后的合同履行行注意：当事人名称称、法定代表人及及其代理人变更不不能变更合同当事人分立、合并并不影响合同履行行2、转让：是主体的的变更，可以转让让债务，但前提需需征得对方同意对转让债权应通知知债务人。六、合同的终止合同终止是债权债债务关系的消灭，，不影响经济结算算及遗留问题的处处理，不是合同责责任的终止1、债务已按约履行，，体现的是清偿，，是合同终止最主主要的和最常见的的原因22、合同解除：可以以要求恢复原状、、采取其他补救措措施，并有权要求求赔偿损失。3、合同债务抵消4、标的物的提存：：债权人无正当理理由拒绝受领债权人下落不明的的债权人死亡未定继继承人或丧失民事事行为能力未确定定代理人的灭失的风险、收益益、提存费用由债债权人承担5、债权人免除债务务6、债权债务同归于于一人第三章建设工工程招标管理一、依法必须招标标的建设项目必须招标的项目有有：1、施工单项合同估估算价在200万元以上2、重要设备、材料料等货物的采购，，单项合同估算价价在100万元以上3、勘察、设计、监监理等服务的采购购，单项合同估算算价在50万元以上如果单项合同估算算价低于上述标准准，但项目总投资资在3000万元以上的勘察、、设计、施工、监监理以及与工程建建设有关的重要设设备、材料的采购购也必须采用招标标方式二、施工招标程序序1、成立招标班子：：有与招标工作相相适应的经济、法法律咨询与技术管管理人员有组织编制招标文文件的能力有审查投标单位资资质的能力有组织开标、评标标、定标的能力2、向招标办办理招招标备案手续（1）工程招标的时间间：初步设计完成成后开始（2）招标工作的范围围：依据工程特点点和现场条件划分分合同包的工作范范围，要考虑以下下因素：施工内容容的专业要求、施施工现场条件、对对工程总投资的影影响（3）招标项目前期准准备工作的完成情情况工程已经批准立项项 向建设行行政主管部门履行行了报建手续建设资金已到位取取得建设设工程规划许可证证技术资料能满足招招标要求其其他条件（4）招标的方式（5）对投标单位的要要求1、3、编制招标文件、、标底、资格予审审文件、合同协议议书等4、发布招标广告5、资格予审：（1）予审的目的：一一个是保证投标人人能够满足完成招招标工作的要求；；二是减小评标工作作量。（2）予审文件分资格格予审须知和予审审表。（3）予审合格的条件件包括必要合格条条件和附加合格条条件潜在投标人名称和和数量的保密6、现场考察7、解答投标人的质质疑：回答函件是是招标文件的组成成8、开标：一旦开标标，所有的文件都都不允许变动，投投标人均应参加开开标会议无效投标书：（1）投标文件未按规规定密封（2）投标函未加盖企企业、法定代表人人或代理人印鉴的的（3）投标文件关键内内容字迹模糊、无无法辨认的（4）未按规定提供投投标保函或投标保保证金的（5）联合体投标未附附各方共同投标协协议的9、评标（1）评标委员会=招标单位人员+评标专家（1/3+2/3）（2）明确标书是否为为响应性投标，如如果有细微偏差，，经确定不会对其其他投标人造成不不公平结果，可以以在评标结束前让让投标人以书面澄澄清（3）报价统计错误→→评标委员会按照照原则加以修正→→投标人签字认可可→进行评定投标人拒绝→违约约，投标书无效，，没收投标保证金金（4）详评 评标委员员会可约请投标人人举行澄清问题会会，其内容以纪要要形式作为投标书书的组成部分，但但不对投标书做实实质性改动（5）评标方法①专家评议法定定性优选法，由委委员会以协商和投投票方式确定中中小型工程②综合打分法用用标底衡量用复合标底衡量无标底比较（包括括最低报价和平均均报价为标准值））③评标价法以以投投标报价为基数考考虑增减因素，以以最低评标价标书书为最优（6）评标报告结结论性报报告，定标的主要要依据10、定标（1）定标的原则：能够最大限度地满满足招标文件中规规定的各项综合评评价标准，用于综综合打分法和评标标价法能够满足招标文件件的各项要求，经经评审后价格最低低（投标价格低于于成本的除外），，适用于小型工程程的施工、采购通通用材料、指标固固定性能基本相同同的中小设备招标标（2）定标程序三、其他招标形式式1、勘察设计招标（1）不单独进行初步步设计的招标（2）应给未中标单位位一定补偿（3）招标文件中未规规定工作量（4）开标时不唱标，，由投标单位说明明设计意图。不排排报价的次序（5）对投标人资格审审查包括三个方面面：资格审查：资质证证书等级能力审查：具备承承发包任务能力，，审查：技术力量量和技术设备经验审查：2、监理招标（1）将能能力的的选择择放在在第一一位，，一般般采用用邀请请招标标的方方式（2）划分分合同同包时时，考考虑工工程规规模、、工程程项目目专业业特点点、被被监理理合同同的难难易度度（3）给未未中标标单位位补偿偿（4）监理理招标标的评评标主主要侧侧重于于监理理单位位的资资质能能力、、实施施监理理任务务的计计划和和派驻驻现场场监理理人员员的素素质第四章章建建设工工程委委托监监理合合同一、监监理合合同文文件的的组成成1、合同同示范范文本本：合合同纲纲领性性的标标准格格式的的法律律文件件专用条条件对对标标准条条件的的补充充或修修正标准条条件共共性性条款款，适适用各各类工工程项项目监监理2、监理理委托托函或或中标标函3、在实施施过程程中双双方共共同签签署的的补充充、修修正文文件二、工工程建建设监监理包包括正正常的的监理理工作作+附加工工作+额外工工作1、正常常的监监理工工作：：专用用条款款内注注明2、附加加工作作：（1）由于于业主主或第第三方方原因因使正正常服服务受受阻或或延误误，增增加工工作或或延续续时间间（2）原应应由业业主承承担的的义务务后经经双方方协议议后监监理方方承担担属属于增增加监监理范范围和和（3）监理理方应应业主主要求求提出出更改改服务务而增增加的的工作作内内容应应另定定补充充协议议3、额外外工作作：非非监理理方的的原因因而暂暂停或或终止止业务务，其其善后后工作作及恢恢复监监理业业务前前不超超过42天的的的准备备工作作时间间。酬金计计算：：天数数×监理任任务日日平均均酬金金额三、双双方的的义务务1、监理方方：（1）完成成监理理合同同专用用条件件中规规定的的监理理任务务（2）公正正地维维护各各方的的权益益（3）将委委托方方按专专用条条件中中提供供的设设施在在服务务完成成后还还给委委托方方（4）在合合同期期内或或合同同终止止后，，保密密2、委托托方：：（1）提供供监理理工作作所需需的外外部条条件（2）免费费提供供有关关的工工程资资料（3）应在在约定定的时时间内内，就就监理理方的的要求求作出出书面面答复复（4）应派派驻甲甲方代代表与与监理理工程程师联联系工工作（5）应监监理事事宜通通知第第三方方，并并在合合同中中明确确（6）提供供专用用条件件中规规定的的设施施，对对监理理方自自备的的设施施给予予补偿偿→物物质服服务补偿额额=设备原原值×设备在在工程程上的的使用用时间间÷折旧年年限+管理费费（7）免费费提供供有关关工程程协助助或协协作单单位的的名录录→信信息服服务（8）免费费提供供职员员和服服务人人员，，监理理不对对其失失职或或失误误负责责→人人员服服务四、双双方的的权利利1、监理理方：：（1）建议议权：：选择择总包包、工工程建建设与与设计计、工工程施施工组组织与与放方方案（2）施工工现场场的组组织协协调的的主持持权（3）经过过委托托方批批准，，发布布开、、停、、复工工令（4）材料料与施施工质质量的的检验验权（5）施工工进度度检查查与监监督权权（6）工程程款支支付的的审核核与签签认权权（7）索赔赔的处处理与与纠纷纷的调调解2、委托托方：：（1）授予予监理理方权权限的的权利利，监监理合合同分分包转转包需需征得得业主主的同同意（2）确认认权：：总包包、工工程建建设与与设计计（3）调换换总监监需征征得委委托方方同意意（4）要求求监理理提交交监理理工作作月报报和专专项报报告（5）有权权要求求撤换换不称称职的的监理理人员员五、违违约责责任1、因为为违约约应赔赔偿对对方的的损失失，监监理方方赔偿偿总额额≯酬酬金总总额（（除税税）2、一方向向对方方提出出索赔赔不成成立时时，应应补偿偿由此此给对对方造造成的的支出出3、委托方方拖延延支付付酬金金，应应从规规定之之日起起支付付利息息六、合合同生生效与与终止止1、合同同有效效期为为合同同责任任期2、终止：：（1）提前前42天通知知对方方（2）委托托方因因监理理原因因提出出→发发出要要求履履行义义务通通知→→21日无答答复→→14天发出出终止止合同同的通通知（3）监理理方提提出→→发出出终止止合同同通知知→14天无答答复，，再发发通知知→42天无答答复，，终止止七、监监理酬酬金1、按照照工程程概预预算百百分比比计算算新新建、、改建建、扩扩建2、按参参与监监理工工作的的年度度平均均人数数计算算单单工工种、、临时时性或或不宜宜用1的项目目3、双方协协商4、中外合合资、、合作作、外外商独独资的的应采采用国国际标标准第五章章建建设设工程程勘察察设计计合同同一、双双方的的责任任1、发包方：：（1）提供开展展勘察设计计工作所需需的基础资资料（2）承包方进进入现场、、配合施工工，提供必必要的工作作、生活条条件，并承承担费用。。（3）配合引进进项目的设设计应从询询价至投产产吸收设计计人员参加加，除制装装费外其他他费用的承承担（4）按照合同同约定付费费。收到定定金20%为开工的标标志（5）维护勘察察成果和设设计文件2、承包方：：（1）按照合同同约定提交交成果文件件方案设计应应满足编制制初步设计计文件和控控制概算的的需要初步设计文文件应满足足编制施工工招标文件件、主要材材料设备定定货和施工工图设计需需要施工图设计计满足设备备材料采购购、非标准准设备制作作和施工的的需要，注注明使用年年限（2）设计方配配合施工A．设计交底，，未在1年内施工，，交底可收收取咨询服服务费，双双方补充协协议B．解决施工中中设计问题题，现场派派驻专人应应补充协议议或技术咨咨询服务合合同C．工程验收（3）负责设计计文件在审审查中进行行必要的修修改二、违约责责任1、勘察设计计质量低引引起返工或或拖期，继继续履行并并按损失减减免收费（1）造成重大大事故免免收损失失部分费用用，支付与与受损部分分一定百分分比的赔偿偿金（2）拖期一天天勘察察1‰设计2‰2、变更计划划、提供资资料不准确确不及时，，造成停工工返工的3、逾期付费费拖期一天天勘察察1‰设计2‰4、提前解除除合同：未未工作的，，定金不退退；已工作但量量不超过50%的，付50%；超过50%的付全部费费用第六章建建设工程程施工合同同一、施工合合同文件的的组成1、合同协议议书2、中标通知知书3、投标书及及其附件4、专用条款款5、通用条款款6、标准、规规范及有关关技术文件件7、图纸8、工程量清清单9、工程报价价单★施工合合同示范文文本：145三部分和三三个附件：：“承包人人承揽工程程项目一览览表”“发发包人供应应材料设备备一览表””“房屋建建筑工程质质量保修书书”。适用用于所有的的承发包项项目★费用用指不包含含在合同价价款之内的的应当由发发包人或承承包人承担担的经济支支出追加合同价价款是在合合同履行过过程中发生生的需要增增加合同价价款的情况况★工程程师的概念念★合同同文件的优优先解释次次序二、发包人人和承包人人的工作三、施工组组织设计和和工期工期总日历历天数应为为投标书内内承包人承承诺的天数数。从开工工——竣工验收合合格的时间间。依据工工期定额（（平均的建建设管理水水平和施工工装备水平平及正常的的建设条件件）进度计划经经工程师予予以认可的的主要目的的是作为发发包人和工工程师依据据计划进行行协调和对对施工进度度控制的依依据1、延期开工工：乙方提提前7天提出→工工程师批准准→工期顺顺延，不视视承包人违违约↓工程师不不批→违约约甲方提出→→顺延工期期，承担乙乙方的损失失2、暂停施工工（1）出现质量量问题后的的处理程序序：工程师师提出暂停停施工令，，并提出处处理意见→→乙方提出出处理措施施→工程师师进行审核核批准→工工程师监督督方案的实实施→工程程师组织验验收→工程程师签发移移交证书→→乙方提出出书面复工工→工程师师发布复工工令（2）理由：：★外部部条件的的变化★甲方应应承担责责任★协调管管理的原原因★承包人人的原因因（3）责任在在甲方：：顺延工工期，承承担费用用责任在乙乙方：工工期不顺顺延，费费用自负负3（4）工期延延误：甲甲方违违约工程量变变化和设设计变更更一周内非非承包人人原因停停水、电电、气造造成停工工累计超超过8小时不可抗力力3、工期提前前：签定定提前竣竣工协议议：提前前竣工时时间，乙乙方赶工工措施，，甲方为为赶工提提供条件件，追加加合同价价款四、验收收与质量量1、隐蔽工工程与中中间验收收：通知知工程师师（乙方方自检、、验收内内容、时时间和地地点）2、试车单机无负负荷乙乙方组织织设设计原因因 甲方方负责联动无负负荷甲甲方组织织 →不不合格→→ 施工工原因乙乙方负负责联动有负负荷甲甲方组织织采采购原因因 谁采采购谁负负责3、验收与与重新检检验合合格甲甲方负责责不合格乙乙方负负责五、合同同价款与与支付1、工程进进度款的的支付方方式：按按月计量量支付、、按里程程碑完成成工程的的进度分分阶段支支付、完完成工程程后一次次性支付付2、价款调调整：（1）法律、、法规和和国家有有关政策策变化影影响到合合同价款款（2）工程造造价管理理部门公公布的价价格调整整（3）一周内内非乙方方原因造造成停水水、电、、气累计计超过8小时（4）设计变变更和工工程洽商商（5）购买、、制定、、翻译标标准、规规范或工工艺费用用3、工程款款预付：：甲方不不预付→→7日发出要要求预付付通知→→7日后停工工→从应应付之日日起付贷贷款利息息4、工程量核核实：依依据图纸纸有效的条条件：通通知承包包人派人人参加收到工程程量报告告7日内组织织5、工程款支支付：工工程师在在计量结结果上签签字后14天内支付付，从第第15天起计息息六、材料料设备的的供应1、不论哪方方采购，，都应通通知对方方共验2、进场后清清点的工工作主要要包括：：外观质质量检查查、数量量清点、、抽样检检验（发发包人供供货，由由承包人人负责检检查测试试，费用用由发包包人承担担；承包包人采购购的由其其承担检检验或试试验费用用，发包包人不得得指定厂厂商或供供应商））七、设计计变更1、取得的的批准（（1）送原设设计单位位审查，，取得图图纸说明明（2）超过原设计标标准和规模，经经原设计和规划划审查部门批准准2、变更价款的确确定：确定变更价款的的原则八、竣工与结算算1、竣工验收：提提供完整的竣工工资料、竣工验验收报告和竣工工图。发包人在在收到竣工验收收报告后28天内不组织验收收、验收后14天内不提出修改改意见的认为验验收报告已经批批准，从29天起发包人承担担工程保管及一一切意外责任。。2、竣工日期为乙乙方最终提交竣竣工验收报告的的日期3、结算：竣工验验收报告经发包包人认可后28天，承包方提交交结算报告→28天不支付，可催催要并从29天起计息→行使使28天的留置权→与与发包人协议拍拍卖→向法院申申请拍卖→优先先受偿4、保修期从竣工验验收合格起算一旦发生结构安安全的质量问题题，由原设计单单位或具有相应应资质等级的设设计单位提出保保修方案，期满满后，由发包人人组织验收。现现在不扣保修金金。