股东协议的公司法解构

股东协议安排是公司法业务实践中广泛存在的现象，尤其在投资并购活动中，新老股东之间、甚至新投资人之间往往存在诸多特殊或者特定安排，通过并购协议、公司章程或者股东会决议并不策下司法“穿透审判”思维对商事“外观主义”的某种限缩，对于股东协议的属性甄别和正确适用显得更为必要，以正确厘定股东之间协议安排的法律关系及行为后果。尽管股份有限公司也会存在股东协议(如大股东或实际控制人与投资人的兜底增发协议、表决权委托协议等)，但考虑到股东协议更多基于人合性出现， (一)股东协议的概念分歧不同于英美公司学者契约论将“公司”本身就视为一系列协议的集合，我国学界对股东协议的理解普遍采取狭义概念。但对股东1、从协议主体上一般限定在股东与股东之间(如陈群峰《认真对待公司法：基于股东间协议的司法实践的考察》)，但也有扩大为股东和公司之间(如张学文《股东协议制度初探》一文)、甚至“股东与其他主体之间”(如深圳大学蔡元庆教授《股东协议治理：缘起、困境与规范进路》)，还有将股东协议限缩为发起人之间(如陈界融《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》)。关于隐名股东与显明股东之间的持股安排、公司设立之前的发起安排是否纳入股东协议，也因为协议主体是否应界定为2、从协议内容上对于股东协议的内容，有学者认为包括公司成立与公司经营(如谢鸿飞教授)，但张学文《股东协议制度初探》一文认为内容可以涵盖公司内部权力的分配和行使、公司事务的3、从协议存续阶段关于股东协议是否可以存于公司成立前，施天涛将公司发起协议称为“先公司交易”排除在股东协议之外，而陈界融教授则仅将股东协议内容限定于发起事项而与公司章程同纬度进行研究。有的文章则基于“协议代替治理”的研究角度将股东协议限定在公司成立后(如王思思《论股东协议的法律适用》)，而陈群峰教授则认为可能发生在“设立、出资、营运、 (二)我国法的规制各国对股东协议的法律规制态度较为复杂，但对于封闭公司的股1、《公司法》之前在《公司法》之前，我国的外商投资企业法中的《中外合资企业法》及其《实施细则》、《中外合作经营企业法》及其《实施细则》，分别规定了合营协议及合同、合作企业协议及合同，《中外合作经营企业法实施细则》第十条规定，“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”。《中外合资经营企业法实施细则》第十条规定经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程”。这是我国法律对类似于股东协议的最早规定，相当于其他内资公司的出资协议，但在公司批准成立后转为股东协2、《公司法》的规定我国公司法对于股东协议的规范可以从以下两个条款中“推导”：第34条“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴的除外”；第41条，关于召开股东会会议应提前15日通知全体股东，“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。但这些条款并也有人主张第37条2款关于股东会职权事项，“股东以书面形式表示一致同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”也属于股东协议条款，但 (1)关于股东知情权对于不正当目的的认定，股东竞业经营的例外情形中包括了公司章程另有规定或者“全体股东另有约定”；基于股东知情权的固有权利性质，明确“公司章程、股东之间的实质性剥夺股东”知情权的，人民法院不予支持。 (2)关于优先购买权对自然人股东资格的继承问题，其他股东可以基于公司章程或者“全体股东另有约定”而主张优先购买权；转让股东在其他股东主张优先购买权后又不同意转让的，除非公司章程另有规定或者“全体股东另有约定”，人民法院不支持优 (三)股东协议的要素分析本文认为，鉴于股东协议兼具合同法和公司法的属性，基于协议与治理关系、合同相对性与商事外观之冲突的缘起，对股东协议人协议、代持股协议、期权协议、投资并购协议等因为主体尚不具备“股东”身份而只能作为“准股东协议”对待，但在协议主体取得股东身份后才转化为股东协议。与准股东协议进行区分的意义在于，准股东协议的效力首先适用合同法或其他法律评价，而公司法的评价一般情况下不应当影响其效力而更多的是影响其公司法，而是否能够履行或者能否解除、能否抗辩也会受制于组织法的程式要求。基于主体限制，增资协议则因为属于股东或第三方投资人与公司之间的协议而不属于股东协议。而全体或者部分股东之间针对公司的增资事项所签署协议则属于股东协议，其效力或履行就需要和公司章程、股东会增资决议等治理文件进行股东资格的主体之间，存续阶段就自然应当限定在公司设立后直至公司注销之前，至于发起协议在公司成立后自然也就转化为了股东协议，从而才会涉及到与公司治理的冲突、评判，其他的投资并购协议、增资协议也是协议内容按照股东签约的目的包括：股东之间的股权安排、股东与公司的权利义务安排、公司治理安排、关于公司具体事务安排、其他安排等，而且这些安排往往是混合存在的。股权安排的内容对应念并从“股权转让”视角加以调整，《民法总则》开始在“民事是股东投资所形成的“标的”，在公司法层面对应的是股份有限公司的“股份”；公司治理安排对应的客体是“股东权利”，即股东自益权和共益权，是股东及于公司内部的权利；公司具体事务安排对应的客体是“经营管理活动”，在管理机构比较健全的印鉴保管、会计出纳等。但实践中此类案件并不在少数，且人民法院的裁判结果也不相同。其他安排则是基于全体和部分股东之间的契约自由所衍生的各种可能性事项，比如有的会约定股东或4、形式股东协议须以合同法律行为的形式存在，故不应该包括公司章程、股东会决议等公司治理文件的决议法律行为，后者从理论上对于股东协议存在不同的分类，或者从内容上划分，或者基于不同阶段的划分。分类的目的在于寻找法律关系的差别满足于法律效力、法律后果的对比需要和裁判价值，应该从主体和内 (一)主体划分1、部分股东签署的协议和全体股东签署的协议不同，部分股东签署的协议显然更应当严格遵循“合同相对性”加以评价，而不东之间的协议拘束后续的股东会决议，如江西省高级人民法院就以(2017)赣民申367号民事裁定书，认为两个股东因为签署《股份认购协议》《期权授予协议》约定所持股份表决权要表示一致，后其中一股东所投反对票被统计为同意票，要求撤销股东2、全体股东签署的协议全体股东之间的协议，在司法实践中常常存在与公司章程、股东会决议的效力冲突问题，人民法院的裁判结果也甚至相反。通说认为公司章程优先，但如果股东协议签署在公司章程之后，是否认定为对公司章程的修改？如果视为修改，是直接导致公司章程修改？还是需要履行股东会程序形成股决议和公司章程需要两个方面的评判： (1)股东协议是否及于公司从合同相对性上而言，股东协议理论上是约束股东之间，原则上不应对公司具有拘束力。但由于股东协议所涉事项必然涉及公司治理或其他相关事务，不同法院的观点截然相反。如针对股东协议关于公司印章保管或财务事项的约定，(2011)沪一中民四(商)终字第1198号案例、 (2011)苏商终字第0023号案例分别以“公司自治”和“股东意志”需要上升为“公司意志”才对公司具有约束力；而 (2009)浦民二(商)初字第4436号案例、(2013)琼民二终字第4号案例则认可了该类股东约定对公司的效力。 (2)股东协议是否及于公司章程和股东会决议不同于股东协议的“共同意志”法律行为特点，修改后的公司章程和股东会决议均属于决议行为，不需要一致签署，而是基于议事规则的“公司意志”。所以在法律文件里，公司章程的内容是“规定”，而股东协议的内容是“约定”。而且，股东会决议或者公司章程等治理文件所涉内容有其范围，而股东协议的意定事项是开放的不受 (二)内容划分从股东协议的内容加以划分，则能够甄别公司法对股东协议的影响和作用，即如果股东协议不涉及公司法事务，则仅应依据合同法相关规定进行处理；而涉及公司法事务的，也应区别是何种事关于股东和股东及公司的关系存在四个层面的法律规制：第一个层面是股东的股权与股东资格，第二个层面是股东的股东权利和股东义务，第三个层面是公司治理(即三会一层的运作)，第四可以分为以下五类：1、股权事项股权事项的触及范围是股东对其民事权利的所有权及相关权益，而不涉及公司内部事务，影响的是股东资格、股权归属、股权流动等。在股东协议里通常会对相关事项安排对赌，从而产生对股权的补偿或者调整；也会对股权转让或者其他处分进行限制，从而进而影响股东之间的相关权利义务。对于股权事项，如股权转让、股权托管、股权等事项，效力评价更多应该适用合同法、参照物权法，原则上不应适用公司法进行效力评价，除非其损害了公司利益符合法律规定的无效情形。如股东协议约定退职退股、退休退股等，均属于股东处分自己的民事权利(还不是股东权利层面)，类似于民事主体处分自己的财产，而公司法更多关注的是对股东行使股东权利的层面。但该等协议的履行则受到公司法规制，比如股东协议关于股权退出的减资约定，如果最终未能按照约定形成股东会决议，相关减资就不能实施，而守约方则只能要求违约股东承担违约责任或者按照约定的替代方案(如大股东受让)实施。毕竟人民法院不能判决并强制执行让股东作出减资的表决行为或决议结果。从另一方面，公司章程如果对股东的股权规定强制转让或持有其他限制规定，除非得到了该股东签字确认明示同意，否则对其不具备约束。而且，股东会对于股权转让的决议也不能视同为股权转让协议，前者属于公司治理行为、受制于职权范围，后者属于民事权利处置、参照买卖项涉及股东在公司层面的自益权、对该等事项的评价，本质上涉及到股东的股权，表现为股东人身权和财产权的具体化，因此对其效力评价不仅应从合同法角度，还应从公司角度看是否损害了其他股东(尤其中小股东)的权利、是否损害了公司的权利以及利益相关者(尤其职工和债权人)的权利。比如股东协议约定的预分红、与公司的业绩对赌等协议，3、公司治理事项公司治理事项与股东协议相关的内容，通常包括三会一层的组成及职权、议事规则，通常也最普遍地会表现为股东协议与公司章程、股东会决议的冲突。股东之间往往通过协议安排补充、变更、规避公司治理文件或者监管要求，以维持公司治理席位的结构稳定或者突破任期。理论上，公司治理事项属于“公司意志”，法律行为的性质属于“决议行为”，因此股东协议作为“合同行为”，不能直接替代公司治理行为，需要进行治理行为的转化才能产生公司法层面的效力。比如一致行动协议，尽管是关于表决权的安排，但如果合同一方违背一致行动协议，只能产生合同法的违约后果，而不能以一致行动协议拘束股东会、规模较小、管理机构高度重合的公司，还需要针对具体的个案加以区分，不能拘泥于法条的教义而加大公司治理的无谓成本。公司的代理理论来源于两权分离，如果是小规模公司甚至一人公司且代理层级简单甚至缺乏，两权分离也就失去了基础，就应针对个案进行考量。但此时的法律风险在于股东与公司的混同，从而4、公司经营管理事项不同于公司治理行为，公司经营管理事项基于两权分离和代理理论，股东通过代表或代理制参加公司的三会一层治理机制，并不和公司的具体经营管理部门相关。因此，股东协议关于公司经营管理事项的安排，尽管在协议效力上未必否定，但对于公司及利益相关者而言不应具有任何约束力。股东协议的该等事项安排，需要通过公司治理行为承接，进而才通过公司职能部门落地为公司的经营管理活动。比如很多并购协议关于财务人员的安排，如果未有被公司章程转化，按照公司法的规定，财务负责人由董事会任免、其他人员由总经理任免，相关股5、其他事项作为一个兜底分类，以适应公司法业务中缤纷复杂的股东间各种约定安排。本文认为，相关约定如果不触及前述四类事项，就只能适用合同法等相关法律予以处理，如果涉及到公三股东协议与组织法的程式关系 (一)股东协议的合同法与公司法规制选择股东协议的初衷基本触及公司法事项，故股东协议通常兼具合同1、股东协议的合同法特殊性正因为股东协议的公司法属性，导 (1)主体特殊具有股东资格之间签署的股东协议才具有公司法评价的现实性，不具有股东资格(如隐名股东、期权被授予人等)的人员所签署的相关协议虽然指向公司或公司利益相关者，但在取得股权、具备股东资格之前，相关协议并不及于公司及公司治理机构。主体特殊对于协议效力也有特殊性，比如股东之间的协议如果个别主体签署瑕疵，是否就导致整个股东协议不成立？个人认为仍然应当认定其他股东之间的股东协议成立。 (2)效力评价特殊股东协议的效力评价不仅受到合同法规制， (3)涉他性特殊股东协议通常都会涉及到公司，甚至会涉及到公司董事、监事和高级管理人员，而这种安排并非一概受到合同相对性的限制，在特定情况下，对公司或者董、监、高具有约束力。比如在公司或者董、监、高接收或者明知道相关协议(尤其全体股东签署的协议)事项时，如果作出相悖的行为则可能会产 (4)合同救济特殊由于股东协议涉及公司这一独立法律主体，以及职工、债权人等利益相关者，股东协议的解除、撤销或变更等受到一定的限制，通常情况下，只能寻求替代的违约救济，而不能因为解除、变更、撤销股东协议而导致公司解散、股权变动等。而且，对于大多数股东协议而言，如果涉及公司事务，通常也无法主张判决强制继续履行协议，但如果仅是股东之间的债务、2、股东协议的法律评价结构 (1)公司法与合同法的分段评价对于股东协议的法律评价，有在公司法和合同法的适用上不存在效力层面的“优先”问题，而只是一个法律审视的先后习惯，如同王泽鉴先生所述请求权基础“协议”是中心词决定一般性。因此，文义逻辑上第一顺位还应是合同法视角的审视，即基于合同法律规范对协议的一般属性进行判断，进而再基于公司法规范进行特殊性审视，如股东协议是否损害其他股东、公司、职工、债权人利益、是否违背公司法的强制性规范、是否触发《公司法》第二十条等，以及该等事项的尽管可能存在习惯上的法律思考的先后，但并不产生效力上的孰 (2)效力和履行的分域评价对于股东协议的法律审视，不能混同效力和履行两个层面的问题。法律规范影响合同是否生效、是否无效、是否可撤销、可变更，还是影响合同是否可以履行、是否违约、是否可强制履行、是否可解除，应区别对待并综合合同法和公司法的规范，既不能机械混同，也不能机械割裂。比如有的股东协议基于合同法有效，但需要转化为公司法其他文件或行为；或者基于合同法有效，但因为公司法而无效；或者基于合同 (二)股东协议的组织法认同、转化及其法律后果股东协议的产生一大动因就是“协议替代治理”，究其主要原因：一方面公司法制度供给不足，另一方面现实层面对合伙制(直接民主)、公司制(代议制民主)理念不分，再者就是登记机关对于公司设立文件尤其公司章程的格式化要求。对于股东协议的组织法处理，应当区别对待：1、对于部分股东之间签署的股东协议部分股东之间的协议，不应具有组织法上的效力而仅受到合同相对性的规制已经成为学界2、全体股东之间的协议基于前文对股东协议的分类，应区别协议的具体内容，一是不能一概转化为组织法效力，二是不能因此将股东协议等同于公司章程。比如上海第二中级人民法(2013)沪民二中民四(商)终字第851号判决书就称“只要股东间的协议体现了股东各方的真实意思表示……即应当与公司章程具备同样的法律效力”，这就否定了股东协议的相对性从而当然触及公司及其董、监、高，也违背合同的私密性，进也对与公司交易的善意第三人的判断产生问题，毕竟公司章程具有一定扩张力，因此，对于股东协议的组织法转化，应从以下维度考虑： (1)区别股东协议的内容是否需要转化或者能否转化并非股东协议的所有内容都需要转化，或者并非都能转化，比如涉及到股权和股东资格层面的，并不是公司章程和股东会决议所能解决的，后者只是前者解决后