论《企业破产法》上的债权人自行管理制度

论《企业破产法》上的债权人自行管理制度

一、债务人自行管理的救济全球化和法律的移植在商业法中明确规定，尤其是破产法。美国破产法对公司重整的经验引领了世界各国的破产立法。我国《企业破产法》也受到美国的债务人自行管理模式的影响。如我国的《企业破产法》的第73条规定“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”如果债务人没有申请并得到人民法院的批准,那自然是采取管理人管理的制度。我国《企业破产法》73条的债务人自行管理制度和《德国破产法》第270条的规定相近,都是由债务人申请,破产法院依职权授予债务人自行管理的权利。造成债务人自行管理制度的低适用率可能有两个原因:第一,债务人自行管理制度的效率过低,市场自发的用脚投票,放弃使用债务人自行管理制度;第二,债务人自行管理制度效率不低,但是缺乏相应的配套机制使得法院不愿意使用债务人自行管理制度。对于第一种可能性,笔者通过本文第一部分的实证分析,发现债务人自行管理制度并不低效,上市公司债务人自行管理的8家公司都实现了复牌,并且无担保债权人的清偿率大部分明显高于45家上市公司无担保债权人清偿率的平均值。所以债务人自行管理制度低效率导致市场的用脚投票的假设不成立。对于第二种可能,笔者认为法院在适用《企业破产法》第73条时可能是存在顾虑的:债务人自行管理的角色和债务人自身的利益可能存在冲突。而《企业破产法》以及其他的立法都没有制度设计来解决这些冲突,因而可能导致法院用脚投票。而在债务人自行管理制度发源地美国,解决债务人自行管理的角色冲突的机制是信义义务制度。信义义务制度的存在为自行管理的债务人及其管理层提供了解决冲突的行为准则,也使法院和其他的利益相关人可以信赖债务人的自行管理。相反,我国现有立法上并没有关于自行管理的债务人义务的规定。而我国现有的破产法的文献对于自行管理的债务人的地位和义务也缺少法理上的探讨。本文拟围绕为何债务人自行管理制度在我国司法中适用率低的问题进行分析,并试图从法理上和比较法的角度,探讨如何通过明确法院批准债务人自行管理时可以采取的判断规则,以及自行管理的债务人的法律地位和信义义务,完善《企业破产法》第73条,并提高债务人自行管理制度的适用率和效率。二、债务人自行管理的性质根据实证统计数据,2007年6月《企业破产法》开始实施到2014年间12月间,我国共有45家上市公司破产重整,其中只有8家采取债务人自行管理模式。另外,值得注意的是,即使管理人管理模式(或者清算组作为管理人管理模式)中,债务人管理层在重整管理中不可替代的优势仍然被承认。例如,根据深圳市中级人民法院的调查,从2007年到2010间我国有23家上市公司依照《企业破产法》进行破产重整,其中只有4家公司采取债务人自行管理模式,其余19家采取管理人管理模式。上述对于债务人自行管理模式的实证研究,折射出我国司法实践中适用该制度时面临的矛盾境地:第一,《企业破产法》第73条规定的债务人自行管理的模式,并不是因为效率低或者存在明显的分配不公的风险而被市场自发淘汰的,相反市场显示了对于该制度的需要,即使是管理人管理模式往往也需要依赖于债务人的管理层。原因在于公司重整需要由熟悉公司业务,并且具有经营管理经验的人士来进行日常运行,而最符合这一角色需要的是债务人本身。管理人由于不熟悉公司的业务,也不熟悉经营管理,所以由管理人负责管理重整中的公司可能造成管理的不连续,效率较低。相对于管理人,债务人及其管理层显然对于公司经营更加熟悉。有学者指出债务人的自行管理可以调动债务人参与重整的积极性,并“及时切断债务膨胀,保障经济秩序的良好运行。”第二,《企业破产法》第73条规定的债务人自行管理的模式有利也有弊,所以法官在做出决定时必须充分的进行利弊衡量。前文笔者也提到,在债务人自行管理的8个案件中,也有2个案件债权人的清偿率很低,最后是依靠法院强裁通过(虽然强裁率仍然低于平均值)。这就需要法院在决定是否采取债务人自行管理模式时,必须审慎考虑债务人是否可以承担重整的管理事务。由于《企业破产法》第73条仅仅简略性的规定法院可以依据债务人申请批准债务人在管理人的监督下自行管理,但是没有规定任何批准的依据,法院在做出决定时具有极大的随意性,可能随意否定一个对于公司重整有益的申请,也可能随意批准一个不再胜任管理职能的债务人的申请。而缺少可以据以作出决定的规则,也会使法院不愿意采取债务人自行管理的模式,以免招致对其任意或者不当行使裁量权的非议。因此,从上述实证数据可以看出,对于上市公司我国法院大部分采取的是由管理人负责管理,再加上由委托公司原管理层实际负责管理的模式,其法律依据是第七十四条:“管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务”。第三,无论是管理人监督下的债务人自行管理还是管理人管理,并聘请债务人的管理层实际管理,这里都涉及到实际管理公司业务,掌控公司资产的是债务人的管理层。如何约束管理层的行为,特别是面临着自我利益和其他相关人利益的冲突,利益冲突问题如何解决?《企业破产法》第73条和第74条都没有解决这一问题。《企业破产法》第27条规定“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务”。这一条款中的勤勉尽责和忠实义务如何理解?我国《公司法》第147条也规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《公司法》上的忠实义务和勤勉义务和《企业破产法》上的忠实义务和勤勉义务是否一致?该义务是否也及于自行管理的债务人和管理层,以及被管理人聘任的原债务人的管理人员?这些问题在《企业破产法》和相关的司法解释中都没有规定。笔者在下文将从自行管理的债务人的信义义务的角度来回答这些问题。二、司法解释的迂回限制和司法实践(一)司法解释的回流限制由于我国《企业破产法》第73条对于债务人自行管理的批准要件缺失,也没有关于自行管理的债务人的法律地位和相关义务的规定,而债务人自行管理确实存在潜在的利益冲突之处。在没有制度解决这些问题的情况下,法院采取的是通过司法解释迂回的限制了债务人自行管理制度的适用。2007年《最高人民法院关于对审理破产案件指定管理人的规定》(下面简称《管理人规定》)第一条规定“人民法院审理企业破产案件应当指定管理人”。因为破产的企业,特别是大型企业往往是地方的经济支柱和解决就业问题的大户,因此其破产处置自然而然也成为地方政府关注的重点,这也无可厚非。不少地方大型企业的破产重整采取的是地方政府部门的组成人员和律师会计的组合。(二)破产重整中债务人自行管理的法律依据问题最高人民法院2016年6月15日发布的10起关于依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革典型案例中,深圳中华自行车(集团)股份有限公司破产重整案采取的就是债务人自行管理的模式,但是公开的简报上,没有显示法院选择采取债务人自行管理模式的理由。目前公开的案例中有明确的阐明批准债务人自行管理理由的案件,仅有安徽省淮南市中级人民法院判决的淮矿现代物流有限责任公司破产重整案。在淮矿现代物流一案中,债务人申请自行管理的理由是“公司法人治理结构健全,管理团队有较强的组织、领导、协调能力,公司的人力资源配置完善,有能力组织管理好公司各项经营事务”,“公司及下属分公司掌握债权债务的形成及债务人的资产情况,自行管理财产和营业事务有利于清债工作”,“公司在重整期间主要从事保供业务和清收工作,风险可控”,以及“自行管理财产和营业事务有利于职工稳定、业务稳定,促进公司重整顺利进行”。淮南市中级人民法院根据申请批准了债务人的自行管理,理由是“公司拥有较为完善的治理机构和有保障的营业事务。由管理人监督债务人自行管理行为有利于保障重整程序的合法公正,维护广大债权人的利益。”同时值得注意的是在淮矿现代物流公司申请自主管理的同时,管理人提交了对淮矿现代物流有限责任公司自行管理财产和营业事务监管报告。所以,可以总结出在该案中法院批准债务人自行管理时考虑了如下因素:(1)公司的治理结构和管理能力;(2)有保障的营业事务,风险可控;(3)管理人能够起到监督作用,维护广大债权人的利益。这里涉及到管理人和债务人的关系。在本案中显然二者关系较好,管理人能够信任债务人。另外在本案中法院还要求债务人“遵循诚实信用原则,履行忠实义务和勤勉义务”。淮矿现代物流有限责任公司破产重整案虽然是个案,但是也折射出司法实践中对适用于《企业破产法》第73条的理解,即申请自主管理的债务人必须满足一定的条件,并且自主管理的债务人承担类似于管理人的义务。淮矿现代物流有限责任公司破产重整案反映出适用《企业破产法》第73条的问题是:(1)法院什么时候可以批准债务人自行管理,应当考虑的要件是什么?淮矿现代物流案中法院确实考虑了三大因素,债务人自理能力,风险可控和有外部监督(主要是管理人监督)。但是,可以看出,法院的考虑因素是对于债务人的申请理由回应,而不是有比较确定的判定规则。所以实践中,可能出现适用的任意。(2)被批准的自行管理的债务人的法律地位是什么?自行管理的债务人和作为破产的利益主体的债务人之间是什么关系?这个问题涉及到自行管理的债务人处理某些破产事务的合法性,例如待履行合同的选择权问题。《企业破产法》第18条规定管理人可以选择继续履行或者拒绝待履行合同。但是债务人作为合同主体,为什么有权利拒绝自己签订的合同?另外,债务人管理层在利益分配中如何处理作为债务人管理层必须忠于债务人利益最大化的义务和作为重整事务的管理主体必须忠于全体利益相关者利益的义务之间的矛盾?(3)被批准的自行管理的债务人的义务是什么?淮矿现代物流案中法院要求债务人“遵循诚实信用原则,履行忠实义务和勤勉义务”。该义务和《企业破产法》第27条“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务”规定接近。但是这一条款中的勤勉尽责和忠实义务如何理解?这些问题的回答对于司法实践中准确统一的适用《企业破产法》第73条有重要意义,并且通过明确法院批准债务人自行管理的规则,以及自行管理的债务人的法律地位和义务也可以有效约束债务人的行为,进一步消除司法实践中对于自行管理的债务人利益冲突的顾虑,减轻《企业破产法》第73条被司法实践所搁置的现象。下面结合比较法的角度,对上述几个问题进行探讨。三、独立管理的债权人的批准和法律地位(一)债务人自身的管理能力以及破产财产本身的原因《企业破产法》第73条并没有规定法院批准债务人自行管理的要件。如果溯及到债务人自行管理制度的发源地美国,法院采取的是以债务人自行管理为原则,以任命管理人为例外,所以法院采取的是消极要件,即满足什么要件可以采取管理人替代债务人自行管理的模式。法院在决定是否采取管理人代替债务人自行管理制度时可能采取最大利益测试,主要包括四要素测试:a.债务人的可信度(trustworthiness);b.自行管理的债务人过去和现在的表现,以及债务人重整的前景;c.整个商业社区以及债权人对于债务人自行管理是否有信心;d.指定管理人的成本收益分析。美国司法实践形成的最大利益测试的四要件判定规则,对于我国明确《企业破产法》第73条的批准要件有参照意义:首先,决定是否批准债务人自行管理的底线,是债务人及其管理人是否有不良的历史记录,债务人或者管理层是否有不诚实或者不称职的问题。这里不诚实或者不称职的范围大于一般意义上公司法所讲的对于公司本身的信义义务中的要求,而应当包括对于公司的外部人,如债权人、商业伙伴等的不诚实和不称职的行为,因为在重整中债务人的信义义务指向对象不仅仅是公司、公司的股东,而是整这个破产财产本身。自行管理的债务人对于该破产财产有请求权的主体,包括债权人、职工、税务、股东都有信义义务。之所以考虑债务人和管理层的过往表现是因为有污点的债务人和管理人很可能有不诚实行为的倾向,而这种倾向在各方利益冲突激烈,债务人本身也有自己利益的重整环境中,债务人更可能利用职权谋取私利。另外,债务人和管理人的历史不良记录可能给重整中的利益相关人造成过损害,使得他们不愿意再相信和配合自行管理的债务人。其次,债务人本身的管理能力以及债务人重整的前景,也是法院必须考虑的。公司陷入破产未必代表着债务人及其管理层的管理能力有问题,在某些情况下也可能是短期的资金流不足造成的。所以重整的前提是该债务人还有起死回生的希望,具有市场前景,而不是需要被市场淘汰的僵尸企业。所以,这里需要法官具体分析是否债务人和管理层本身的管理能力能否胜任重整企业的管理,对于企业重整成功有没有帮助。再次,整个商业社区以及债权人对于债务人自行管理是否有信心,是法官必须考虑的。因为自行管理的债务人在重整中很重要的任务就是将公司失败的代价在利益相关主体之间进行分配,包括债权人、职工、股东等等。而失败代价分配的复杂之处在于,各方对于他们的利益都需要作出让步,从而达成重整协议。在这种情形下,自行管理下的债务人就需要和这些利益相关人具有较好的关系,最起码后者愿意信任和配合债务人的协调工作。另外,破产重整,特别是上市公司一般需要外部的融资,所以整个商业社区对于债务人的信心就变得很重要,这和公司能否获得新的融资直接相关。最后,法院需要考虑批准债务人自行管理的风险、成本、利益,并把这些因素和指定管理人的因素相对比,采取对于破产财产利益最大化的模式。因为重整本身是追求比清算更高的效率和降低各方的损失,因此债务人自行管理是否能够达到保证破产财产最大化的目的是法院必须考虑的。(二)新义务理论下的信义义务《企业破产法》第73条并没有规定自行管理的债务人的法律地位,这造成了自行管理的债务人处理诸如待履行合同,以及和债务人利益相冲突的事务时存在法理上的矛盾。在这里可以借鉴美国法上的理论,来定义自行管理的债务人的法律地位。美国破产法采取债务人自行管理(DIP)模式时实际上自行管理的债务人被视为和原有的债务人完全不同的主体,即自行管理的债务人(DIP)被法律创设为一个新的主体。但这种用法律拟制强行改变生活现实的理论在美国这种商业和法律文化都很务实的国度并没有太旺盛的生命力。美国最高院在NLRBv.Bildisco&Bildisco一案中最终放弃了新主体理论。笔者认为《企业破产法》第73条在确认自行管理的债务人的法律地位时也可以借鉴新义务理论,将自行管理的债务人视为负担了新的信义义务的主体。事实上公司中的管理层的信义义务是处于动态状态中的,其对象是不断变化的。当公司处于正常运行中管理层对于公司负有信义义务,但是当公司出现资不抵债情况,管理层对于债权人也有信义义务。新义务理论契合了信义义务变化的轨迹。同时该理论也更加契合实践,不会出现理论生硬的创造出实践难于理解的概念。四、独立管理债务的可靠义务(一)破产中的信义义务我国法院采取债务人自行管理模式的比率很低,对于适用该制度有顾虑,可能是因为害怕债务人有自己的私利,尤其在保留原高管的情况下,和原股东存在千丝万缕的联系,难以保证债权人和其他群体的利益。这样的顾虑理论上应该存在于任何一个适用债务人自行管理制度的国家,而不仅仅是我国。美国立法者之所以可以放心的将债务人自行管理作为重整中的一般原则,而不需要经过法院的审批,关于管理层如何处理股东和债权人利益的问题上,美国最高院马歇尔大法官在Weintraub一案的判决中写道:“破产引起了公司关系的彻底的改变。破产使得股东的权利劣后于债权人的权利。当破产财产无法满足任何股东的索取权时,管理人的行为仅是对于债务人有利,对于这样的结果不是不正常的,相反,这是忠实于破产法所设立的利益的分层。”美国最高院Weintraub一案的最大意义在于它阐述了债务人自行管理的信义义务及其来源逻辑,即破产中的自行管理的债务人和破产财产的关系类似于普通法上的律师和客户的受信关系(attorney-client)。当债务人被认为是受托人时,意味着它为他人的利益,而不是自己的利益在管理事务。阿拉巴马破产法院在Harp一案中认为:“当一方被认为是以受托人身份行事或者以受托人身份受领金钱或者是缔结债务合同时,意味着他从事的这些商业行为或者他管理的金钱财产不是他自己的或者不是为他自己的利益,而是为了他人的利益。这里的关系要求一方(委托方)对于另一方(受托方)有极大的信任(confidence)和信赖(trust),而一方(受托方)对于另一方(委托方)有高度的诚信(goodfaith)。”(二)自行管理的债务人interpersonal的忠诚义务在债务人自行管理的模式下,管理层时刻面临着利益冲突。在公司正常运行的情况下,管理层也面临着利益冲突的衡量,如股东利益和债权人利益的冲突。公司法理论认为股东,特别是上市公司的短期投资者倾向于股价的波动,从股票的价差中获利。而推动股价升值的往往是有一定风险性的投资。所以资本市场上以短期获利目的的股东会希望公司更多从事高风险高收益的投资,如杠杆收购、并购和资本重组等活动,使得债权人面临风险。而债权人因为获取的是固定收益(如利息),因此他们收益并不取决于公司的盈利,他们更倾向于公司采取更加保守平稳的运营策略。从这点上看股东和债权人的利益是相冲突的,不难想见管理层如果要两全其美是很难办到的。但是,在破产清算中管理层难以做到“专一”的忠诚于任何一个利益群体,因为自行管理的债务人是所有的利益群体的受托人。并且破产重整中利益冲突较之公司正常运营时更加剧烈,也使得管理层更加难于履行忠诚义务。例如,重整中的担保债权人通常对重组结果漠不关心,而一些无担保的优先权债权人可能牺牲当前债权以换取公司重整后对其享有更大的控制权。初级债权人和贸易债权人偏好“清算”,以提供即时的现金,对他们来说无定形、不确定而需长期等待的利益不是他们所偏好的。对于管理人和股东,则必须达到最大限度地提高公司的未来收益和满足债权人的要求,以及最大限度地减少谈判成本和潜在的重组诉讼法律成本,同时防止他们的控制权在未来被稀释。重组中的另一个重要的问题是劳方,他们必须做出一些让步,因为他们的利益在很大程度上依赖于公司重整的成功上。即使工会可以通过集体谈判增加他们的议价能力,但劳方也必须面对现实,并通过先改善债务人的财务状况以平衡眼前利益和长期利益。作为利益冲突群体的共同受托人,自行管理的债务人及其管理层如何履行忠诚义务呢?这里有两种相关的理论。分散式忠诚理论(DiffuseLoyaltyTheory)。该理论由Nimmer和Feinberg提出,诚如笔者前文分析的,实践中自行管理的债务人面临着激烈的利益冲突,如ST宏盛和ST金城重整案所体现出来的普通债权人和股东的矛盾。而我国立法、司法和理论上缺少都帮助他们在利益冲突的环境中进行利益平衡的机制和理论。“分散忠诚理论”和利益相关人的调停者理论对于我国解决这一问题有所帮助。“分散忠诚理论”将《企业破产法》第73条下的自行管理的债务人的忠诚义务定义为多元的忠诚义务,即可以同时忠于若干个相矛盾的利益。利益相关人的调停者理论要求自行管理的债务人在多元忠诚的前提下,保持不偏不倚的调停者的角色,平衡各个相冲突的群体的利益,并保证充分的信息披露以及各方都有机会阐述自己的立场和观点。(三)重整情境下的主观价值:以一般过失责任为例对于自行管理的债务人违反信义义务应当采取什么样的归责原则呢?如果参照管理人的地位,违反信义义务应当采取什么样的归责原则呢?《企业破产法》对这两个问题都没有规定。司法实践中有采取故意和重大过失标准的。在徐梅荣与浙江中圣律师事务所管理人责任纠纷案中,原审法院认为“管理人民事责任属于侵权责任之范畴,适用过错责任,且宜采用故意和重大过失标准。”对于自行管理的债务人违反信义义务的归责原则,美国司法实践中有两派,有支持采取高的归责门槛,即采取公司法上信义义务和重大过失原则,另外一派主张采取普通法上的信义义务和一般过失原则。如果采取普通法上的受托人的信义义务的话无论是采取重大过失责任(商业判断规则)抑或是一般过失责任(普通法上的信义义务的归责原则)背后都有一定的法理支持。笔者认为我国应当采取一般过失原则,因为重整中的公司和正常运营的公司的目的不同。无论是重大过失责任(商业判断规则)抑或是一般过失责任(普通法上的受托人责任归责原则)都是为了在特定的商业环境中最大程度的调动管理层的积极性。在公司处于正常运行的语境中,目的在于股东利益的最大化。而在重整语境中,公司存续运行的目的在于最大程度的减少利益相关人的损失。前者目的的达到需要适当的冒险行为,以增加收益,即此时的管理层是舵手,需要更加自由的引领公司乘风破浪。而后者目的的达到需要谨慎的行为,即此时的管理层是管家,需要小心谨慎地作出决定,以免公司再次陷入清算境地。不同的公司运营的目的需要匹配不同的管理层责任。重大过失责任(商业判断规则