民事诉讼标的理论的演变

民事诉讼标的理论的演变

(一)诉讼标的是实体法上权利人争议的目的是争议的重要组成部分。它不仅有使诉本身特定化的机能,而且是判断诉属于哪一种类型的标准。诉的客观合并,诉的变更,二重起诉,在一定程度上也都决定于诉讼标的。由此可见,诉讼标的不仅在诉讼理论上是一个值得重视和深入研究的问题,在审判实践上,也是一个不容忽视的问题。所谓诉讼标的理论,简单地说,就是如何把握、如何理解诉讼标的,即诉讼上的请求与实体权利之间的关系的理论。在德国和日本诉讼法学者之间,从来的通说,即多数说,一直是把诉讼标的作为实体法上的权利来把握来认识和理解的。自一九三一年以后,关于诉讼标的理论,在德国和日本诉讼法学者间,遂分为新旧两大派。在德国诉讼法学者间,新派占多数,即占通说的地位;在日本诉讼法学者间新派是少数,旧派仍占通说的地位;在我国诉讼法学者间,实际上也是沿用旧的诉讼标的理论,而忽略了对新的诉讼标的理论的研究,从学术上说无疑是一个极大的缺点。为此,本文特对新旧诉讼标的理论作一个概略介绍,希望引起诉讼法学者们注意,以便对新旧诉讼标的理论进行深入研究,把诉讼理论向前推进一步。(二)实体法上的请求权说,主要是诉讼标民事诉讼诉讼标的旧理论,是德国诉讼法学者瓦希(Waeh)首先倡导的,完成于德国诉讼法学者赫尔维格(Hellwing)教授。这种理论,在德国盛行了将近五十年,在其他国家如日本,以及我国台湾省诉讼法学者间,则仍占通说的地位。瓦希在一八五五年出版的《手册》及一八八八年出版的《确认判决》等著作中,首先倡导诉讼是权利保护请求权的表现形式,是诉讼标的,把实体法上的请求权作为诉讼上的请求权,混淆了两个性质根本不同的概念,曾引起该国学者的争论。到一九〇〇年及一九〇三年,赫尔维格在《要求与诉权》及《德国公民与诉权》这两部著作中,提出实体法上的请求权,是既存的实体权利,诉讼法上的请求权,是原告在诉讼中,关于实体法上的权利或法律关系的主张。这种权利或法律关系,是诉讼标的,是法院审理和裁判的对象。从而把实体法上的请求权与诉讼法上的请求权区别开来,形成了比较完善的诉讼标的理论,而为各国诉讼法学者所采纳。(三)诉讼标的理论的兴起在德国,诉讼法学者罗森贝鲁克(RoSenberg),一九三一年在《民事诉讼法教科书》、《民事诉讼法律观点的变更》及《诉讼标的论》论文中,提出了诉讼标的新理论。这种新理论,在德国经过长期的论战,被该国诉讼法学者认为是诉讼法上的一个重大的进步。这种新理论,是针对以赫尔维格教授为中心的、受权利保护请求权说支配的诉讼标的理论(实体法上的权利主张)的挑战。其目的是企图打倒权利保护请求权说,另建立新的诉讼标的理论。在日本,该国诉讼法学者中田淳一(他本人仍坚持旧理论)、斋籐秀夫等,虽然在一九三六年介绍过这种新理论,但是并没有引起该国诉讼法学者们的注意。直到第二次世界大战结束,德日两国恢复了学术交流以后,才出现了以小山昇教授为首的新派,大力提倡新的诉讼标的理论。日本大多数青年学者都赞成这种新理论。不过这种新理论的理论体系,自一九五八年日本东京帝国大学教授三个月章从德国返回日本后,才逐步完善起来。(四)确认之诉的诉讼标的从来的通说(即旧的诉讼标的理论)主张:诉讼标的就是实体法上的权利主张;新说(即新的诉讼标的理论)则把诉讼标的从实体法的范围解放出来,专从诉讼法的角度来把握。新旧两说的主要分歧,如果从具有同一目的的几个实体法上的请求权或形成权(即形成原因)来观察的时候,就在于旧说只把请求权或形成权的个数,作为诉讼上的请求的个数,而新说则只承认这些权利是一个诉讼上的请求这一点。从上面的说明不难看出:旧说的出发点是:(1)对一个同一的请求,可以以几个不同的法的观点为基础;(2)原告提出的各种请求事实,符合几个法规的构成要件时,提出几个诉讼上的请求,也不会发生问题。新说的出发点是:作为请求基础的诸事实,包含在某一个法规之中的时候,也不失去请求的同一性,而仍然维持其同一性。例如离婚诉讼,根据日本民法第七七〇条的规定,虽然有五种离婚原因,而离婚请求权则只有一个,而不是有五个离婚请求权。由于新旧诉讼标的理论不同,所以在某些具体问题上,必然导致不同的结果。例如:(甲)关于各种类型的诉的诉讼标的问题:就法律方面来说,在诉讼上审判的对象就叫做诉讼标的。日本诉讼法学者称诉讼标的为诉讼物、诉讼目的或诉讼对象。从诉讼当事人方面来说,诉讼标的就是争执的对象,即纠纷的对象。这种对象,根据德日两国民事诉讼法的规定,必须通过审理程序用判决加以解决。在确认之诉,诉讼标的大多数是当事人关于物权债权关系及亲属法上的权利或法律关系存在或不存在的主张。这是新旧两种诉讼标的理论相同的看法。但是,在给付之诉,关于诉讼标的的主张,新旧诉讼标的理论则各不相同。旧诉讼标的理论认为:给付之诉的诉讼标的,就是实体法上的请求权,新诉讼标的理论的拥护者斋籐秀夫主张:给付之诉的诉讼标的,是给付受领权存在的主张,不是实体法上请求权本身,而是被它支配的法的地位(斋籐秀夫著:《民事诉讼法概论》新版第一百二十页)。在形成之诉,新诉讼标的理论主张:新诉讼标的是要求形成一定法律关系的变动的权利主张;旧诉讼标的理论则主张:形成之诉的诉讼标的是形成权。但是,有一部分人主张:形成原因是诉讼标的。例如,在离婚诉讼中,当原告离婚的请求是根据多数事实时,民法第七百七十条规定的多数离婚请求权(数个离婚原因),就是诉讼标的。应该注意的是:在赞成新诉讼标的理论的学者当中,关于诉讼标的的主张,也不完全一致。小山昇教授主张:诉讼上的请求(即诉讼标的),就是关于利益的主张。日本诉讼法学者把它称为利益主张说或新说。这个学说与旧说(旧说有:权利主张说;法的效果主张说;裁判要求说)不同之处,就在于旧说的根据是法规,这个学说的根据是利益。小山昇教授认为:诉讼上的请求,不论给付请求、确认请求、形成请求都是生活上利益的主张。在给付诉讼,给付请求的内容是受领给付,这是人在生活上最根本的利益;在确认诉讼,原告所主张的存在,这是生活利益的归属或者是生活利益归属的前提;在形成诉讼,原告所主张的形成的状态,就是生活利益的主张。我们认为:所谓利益,乃是一种抽象的价值概念,不能作为诉讼标的。小山昇教授认为诉讼上的请求是利益主张,这在诉讼理论上是站不住脚的,受到中村英郎等诉讼法学者的批判,是理所当然的(中村英郎著:《民事诉讼理论诸问题》第101页“小山昇教授诉讼物理论”一)。(乙)关于请求的同一性问题由于新旧诉讼标的理论观点的不同,所以,关于诉讼上请求的同一性的主张也不一致。例如,在请求交付同一物时,旧诉讼标的理论主张:根据所有权的请求与根据占有权的请求,每一个请求都是不同的诉讼标的。从而两者都主张的时候,就成了诉的合并(日本民事诉讼法第二百二十七条);如果变更其中的请求为他项请求时,就成为诉的变更(日本民事诉讼法第二百三十二条),如果另提起新诉时,也不适用二重起诉的禁止。前请求被驳回即使确定,其既判力也不及于后请求。从而允许提起新诉请求交付同一物(日本民事诉讼法第一百九十九条第一项)。新诉讼标的理论,关于请求交付同一物时,则不承认实体法上的请求权每一个都是诉讼标的。所以,根据所有权与根据占有权,诉讼标的都是同一的,而且是一个。两者同时主张时,也不发生诉的合并;一方变更为他方时,也不是诉的变更;另外提起新诉时,就是二重起诉,而应该驳回。从而,关于诉讼上的请求的同一性识别标准如下:(1)旧诉讼标的理论主张:诉讼上的请求的同一性的识别,从实体法上的请求权为标准来区别。所以只根据请求的趣旨,不能够使诉讼上的请求特定。因为请求是根据哪种实体法上的请求权,不能够只根据请求的趣旨,还应该勘酌请求原因,才能够特定。(2)新诉讼标的理论分二派。德国新诉讼法学者须瓦布派主张:不以实体法上的请求权为识别请求同一性的标准。所以,要求什么给付,如果能够确定就行,没有以请求原因作为补充的必要。具体地说,即请求交付特定物时,该特定物是行为、不行为时,把这种行为一个一个地表示,诉讼上的请求就因此特定。德国诉讼法学者哈布塞得派主张:在请求交付金钱或一定数量的代替物时,只请求的趣旨不够,还需要补充请求原因才能够特定。因为这些物抽象的价值是相等的,根据它本身不能够特定,而且在同一当事人之间,同一内容的给付义务重复的存在,也是可能的。日本诉讼法学者三个月章教授采这种见解。在日本,根据所有权与根据占有权请求交付同一物时,就按照请求的选择的合并处理。例如,不法占据他人的房屋,房屋的所有人以房屋的占有人为相对方请求返还房屋时,根据所有权与根据占有权提出这种请求时,在诉讼法学者之间,通说认为是选择的请求的合并,从而避免了新诉讼标的理论所指责的不当的结果。(五)有利于解决诉讼当事人的诉的自由在前面我们简要地介绍了新旧诉讼标的理论,初步地认识了新旧诉讼标的理论根本分歧的焦点,理解了新旧诉讼标的理论的优点和缺点。从表面来看,新理论似乎合于诉讼经济,方便并有利于诉讼当事人。但实际上却剥夺了当事人的诉讼权利和诉的自由;从新理论产生的历史