法律渊源的历史流变

法律渊源的历史流变

一、法律渊源学说有助于解释法律实践,为学界提出了一种观点无论是土地权利国家还是英美法系国家，对法律起源的定义都存在争议，没有达成一致意见。在我国的法学界,学者们持有如下几种观点:一种观点认为,法律渊源是法律的外在表现形式,这种观点是通说,打开大大小小的法学教科书均为可见。一种观点认为,法律渊源是法律的形式、效力的终极来源。还有一种观点认为,法律渊源是法官做出司法裁判的法源。在《牛津法律大辞典》中对“法律渊源”做出如下的概括性定义,值得我国借鉴和参考。1.法律渊源是法律历史渊源;2.法律渊源是促进立法和司法的法律原则;3.法律渊源是公权力机关公布的法律规则和法律原则,是法律的表现形式;4.法律渊源是法律的文件渊源,包括具有权威效力的声明;5.法律渊源包括相关文献二、服从和依照专家的专业行为法律上所有的权利义务关系的构建均来源于社会秩序本身,专家的注意义务的法律渊源制度也必须服从和依照专家的专业行为。专家注意义务的法律渊源应当从对客观上对专家的专业行为和行业秩序加以具体化和体系化。从规范化角度和司法实践出发,笔者认为专家的注意义务的法律渊源主要有以下几种:1.法律、法规、行政规章;2.职业技术专业操作规范;3.专业文献记载;4.委托合同。三、本文以医生的为中心，介绍专家在遵守道德时的义务的法律起源(一)有关医疗损害赔偿纠纷案件方面,应综合以在我国目前处理医疗纠纷的案件最主要的法律法规有:《侵权责任法》、《医疗事故技术鉴定试行办法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构病例管理规定》、《医疗事故分级标准》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》、《病例书写基础规范(试行)》、《国务院法制办对卫生部关于医疗事故处理条例第六十条有关问题的函的答复》、《医师外出会诊管理暂行规定》、《最高法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷案件的通知》、还有各省市人民法院关于医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见等等。这些是医生注意义务的主要来源(二)在临床中的应用我国卫生部目前还没有一部完整的诊疗技术专业操作规范,只是在个别领域有所涉足,比如,输血有《临床输血操作规范》、由于我国的计划生育政策,有《常用计划生育技术常规》。其次,在临床中为临床医生提供参考最多的,适用最为广泛的是《临床技术操作规范》,由中华医学会编著。还有就是各地和各疗医机构自行编著和制定的临床诊疗操作规范。由于目前的现状是各地,各医疗机构适用的诊疗规范都是自己制定出来供内部适用的,所以,普遍性和约束力较大,并且也无形地加大了各地医疗机构的诊疗水平的差距。(三)医疗文献是适用药物的依据医学知识和医疗文献在处理医疗纠纷的案件的事实判断上是必不可少的部分。而这一点恰恰是无法通过法律规范细化地表达出来的,法律规范只能为其提供一个框架。浩如烟海的医学知识,同样的一种药物因为不同的配伍所达到的药效,适用的疾病,适用疾病的阶段都是千差万别的。只有在医疗文献中找到其适用的依据。医学文献作为医学知识的载体,代表了最先进的医学科技水平。所以,医疗文献必须作为法官司法审判的依据之一。(四)服务合同对于我国大部分的居民来说,医疗服务合同是一个相当陌生的事物1.医生告知的义务—医疗手段的告知和选择医疗手段的约定主要是从医疗效果的最优化考虑的。试想当一位患者,被蒙上双眼推入手术台时,心里充满了恐惧和听天由命的紧张感。而医疗手段的告知最大程度地减轻了患者的心理负担。目前国内只有在新近进驻中国的各私立医院中我们可以看见这样的情形,在一个装修很温馨的房间里面,医务人员和患者坐在一个舒适的小沙发上喝着咖啡,医生很轻松地和患者聊着他的身体情况,适宜的诊疗手段以及医生建议的治疗方案。再选择好诊疗方案后,医生告知病人整个治疗的过程经历的步骤,采用哪些诊疗手段以及每一步患者需要注意一些什么。整个告知的义务必须包括诊疗前,诊疗过程中和治疗行为完成以后。这样才能充分地尊重患者的意愿。在我国由于宗教信仰和各地区生活习惯的差异,而引发的医疗纠纷的案件不断,其最主要的原因就是医方对于告知义务的认识不全面。2.虚假宣传的问题将医疗效果的约定作为医生的注意义务的法律渊源是:在目前我国的医疗、保健品市场异常的混乱。我们作为患者和消费者已经无从在国内的正规医疗机构和医药市场中选择和判断,应当选择哪一家医院,应当选择哪一种药品?所以,国家有义务基于患者对于国家卫生部门和医疗机构的信赖,保护患者的权益。如果医疗机构提供的诊疗手段无法达到其所宣传的诊疗效果,我们就可以将其行为认定为虚假宣传,欺诈行为。对患者造成的损失,患者就可以对其提出赔偿请求,要求其承担相应的法律责任。比如,近视眼的治疗,按照目前是医学水平,通过常规的治疗行为是无法治愈的,除非行人为的塑体器质性改变手术,也就是激光手术。但是,在国内医疗机构中宣传可以通过药物治疗近视眼的还是有相当的数量的。很多近视眼的患者,由于急于治好眼疾脱掉眼镜花重金进行治疗,结果,还是没有治好。但是,因为法律的缺失,患者大部分都选择了不了了之。3.免责条款的约定在第一人目前我国的医疗机构只要在签订手术同意书的时候才会涉及到医方的免责条款。这一点由于立法上没有明确的规定,所以,经常被一些医疗机构滥用。在什么样的情形下可以约定免责条款,在法律上必须有明确的规定。违反设定免责条款的情形设定免责条款的,法官可以宣判该免责条款无效。什么情形下可以设定免责条款,笔者认为主要有以下情形:(1)故意规避手术风险的免责条款无效;(2)故意推卸由治疗引起并发症的免责条款无效;(3)在现有的医学水平,医疗条件下可以预见,且可以避免的并发症不得作为免责条款的免责事由;四、违反公序良俗原则的条款不得作为免责事由;五、其他明显规避医疗风险的内容不得作为免责事由。4.医生的诊疗行为不得自我完善诊疗行为的高度专业性决定了不管是法律法规还是诊疗规范都无法细化每一个诊疗行为的每一个步骤,所以,诊疗惯例是医生的注意义务的一个非常重要的非正式法律渊源有一些诊疗惯例是观念性的,比如,医生的洗手消毒,止血的理念,彻查询问病史、过敏史的理念对于患者的治疗都很至关重要的作用。所有医生的诊疗行为都不得自我的个性化行为而有所改变。比如:一位患者因为腹泻去就诊,医生不得因为自己的喜好简化或者增加诊疗项目。在收集相关案例时发现,个别医生因为自我个性的原因,经常打破正规的诊疗常规对患者进行诊疗,比如,同样的患者腹泻,他先考虑患者是患有直肠癌,按照癌症患者的检查项目对其进行检查,让患者花去很多没有必要的检查费用,为患者造成极大的心理负担,身体承受了很多多余的痛苦,而没有达到真正的诊断的目的,还耽误了最佳的治疗时机。所以,诊疗规范也应该作为注意义务的渊源。四、专家注意义务的法律渊源如上文所述,不管从规范的角度,还是从司法实践的角度探讨侵权法上专家注意义务的法律渊源,都可以得到结论。“法律渊源”,应该是多元规范的集合体