技术分摊原则

技术分摊规则是指按照专利因素对产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额。具体而言，就是在专利权人实施专利技术的产品的所失利润总额或侵权人的侵权产品获利总额中，扣除不是由专利因素贡献的利润。我国专利法中没有规定技术分摊规则，只是最高人民法院在法释[2009]21号中给予了确认（第十六条），司法实践中也出现了适用的案例。但不论是理论研究成果，还是司法实践经验，均处于初期的粗放阶段，亟待深入研究。一、技术分摊规则的必要性（一）技术分摊规则与全部市场价值规则之争在发生专利侵权后，如何确定损害赔偿的数额是专利法领域的世界难题。究竟应该以全部市场价值规则，还是以技术分摊规则为基础确定赔偿额一直以来存在争议。全部市场价值规则是以涉案专利产品的全部市场价值计算赔偿额，技术分摊规则是以涉案专利在整个产品中的贡献率计算赔偿额。美国最高法院在1884年Garretson案中阐明了技术分摊规则。19世纪后期，美国法院对技术分摊问题给予了极大重视。据统计，自1853年到1915年间，最高法院在至少35起专利赔偿的判决中提及分摊问题。但是，技术分摊始终是困扰当事人和法院的一个难题。1922年美国专利法修改增加了合理许可费计算方式。由此，原告在无法完成技术分摊的举证责任时，法院可以按照合理许可费进行判决。20世纪30年代，美国法院对技术分摊规则产生了怀疑。第二巡回上诉法院法官勒尼德？汉德（LearnedHand）提出了技术分摊的不可能性命题，主张一项专利技术特征对整个产品的贡献比例是难以量化的，即使量化了也未必符合市场的评价。1946年美国专利法修改取消了侵权人非法获利计.算方式。美国众议院专利委员会对此的解释：一是侵权人所获利益在多大比例上是由侵权行为所引起的，往往难以准确地认定；二是侵权人非法获利赔偿往往造成诉讼上的附带支出和迟延。因此，技术分摊难题是美国取消侵权人获利计算方法的主要原因｛1｝。20世纪后半期，美国法院逐渐抛弃了以技术特征决定因果关系的做法，代之以市场价值决定因果关系。1964年美国最高法院在阿罗案中提出了“若非”标准：假设侵权人没有侵权，专利权人会获利多少？之后，许多法院认为已经不再需要技术分摊规则。由此，全部市场价值规则取而代之，在20世纪八、九十年代得到广泛适用｛2｝。美国法院采用全部市场价值规则，判决支持原告高额的赔偿金，对于威慑侵权起到了重要作用。但是，不断刷新的天价赔偿额，也逐渐受到业界、学者的质疑。在朗讯诉微软案｛3｝中，加利福尼亚联邦地区法院一审适用全部市场价值规则裁定了赔偿金。微软提出上诉，Apple、Yahoo等十二家公司联名支持微软，认为：陪审团以Outlook软件的总成本，而不是Date-Picker专利功能的成本为基点计算赔偿额是极其不妥的。要求法院禁止陪审团以产品的总成本作为计算损害赔偿金的基础。而应以侵权诉讼涉及到的专利技术的功能价值作为判定损害赔偿金的唯一依据。针对微软及其盟友的诉求，3M、ExxonMobil等十三家公司表明支持朗讯｛4｝。我国专利法只是规定了专利侵权赔偿的计算方式，没有具体涉及技术分摊规则或全部市场价值规则。2001年，最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号），对专利侵权赔偿问题出台了一系列新规定。其中第20条第2款规定:权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。第3款规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。据此，全部市场价值规则有了明确的法律依据。司法实践中，法院依据全部市场价值规则裁决了一些纠纷。其中比较典型的是正泰集团股份有限公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司等实用新型专利侵权案。一审法院将施耐德公司销售全部产品的平均营业利润率认定为侵权产品的营业利润率，然后乘以侵权产品的销售额，得出侵权产品的营业利润为3.559亿元。该数额大于原告的请求额3.348亿元，因此，一审判决施耐德公司赔偿3.348亿元。二审双方达成协议：施耐德公司支付补偿金1.575亿元。［1］该案创造了中国知识产权侵权案件最高补偿额，引起了国内外各界广泛关注，并人选浙江法院2009年知识产权诉讼十大案例以及中国法院知识产权司法保护10大案件。但是，该案的过度赔偿也成为全部市场价值规则的转折点。（二）技术分摊规则的合理性在突飞猛进的科技进步推动下，现代技术孕育的产品已不再是对单一专利实施的成果，绝大多数产品集合了若干专利技术或现有技术。特别是在计算机、通讯技术、生物技术等高科技领域，一个产品可能会包含成百上千的专利，形成了“专利丛林”。当这种涵盖“专利丛林”的产品发生侵权时，如果被告仅侵犯了众多技术特征中的某一项或几项专利技术，那么在大多数情形下，原告获得由众多技术特征共同决定的整个产品的利润就显失公平。将非由系争专利技术产生的收益排除在损害赔偿之外，方符合专利侵权损害赔偿的“填平”原则。因为，专利的价值体现在实施了该专利的产品因此而增长的利润上，当侵权发生时，权利人受到的损失正是由其专利技术带来的增利｛5｝。因此，专利侵权赔偿的应是权利人因侵权而丧失的或侵权人因侵权而获得的增利。从产品的利润构成角度分析，对于被侵权产品来说，其市场价值一般归因于两部分技术特征，一为涉案专利的技术特征，另一部分则是非涉案专利技术特征。对于前者，由于专利权人对该技术特征拥有排他性权利，因此由它创造的价值，理应属于专利权人所有。如果因专利侵权行为导致专利权人未获得由该涉案专利技术特征带来的利润，那么专利权人当然应就此获得赔偿。而对于后者，由于其并未处在专利权人排他性权利覆盖的范围之内，因此其产生的价值，专利权人无权获取。所以，“若涉案专利仅为相关产品的部件或该专利对相关产品而言是改进专利，在计算侵权赔偿数额时，与专利构成整个产品是不同的。如果专利侵权仅仅涉及所售产品的一部分，那么赔偿也应当和必须地被课以相应的限制”｛6｝。我们可以通过具体例子的分析，来对此获得一个比较清晰的认识。假设某汽车生产商拥有十项专利技术，另有十个汽车制造商未经许可分别将其中一项专利使用在自己制造的汽车上。如果专利权人可以对每一个侵权人都要求整车利润赔偿的话，将导致原告获得十次整车利润赔偿；反之，对于侵权人来说，假如其生产的某一型号汽车侵犯了十个分属于不同主体的专利，如果每个专利权人都可以向其主张整车利润赔偿，该侵权人将对十个专利权人分别承担整车的所失利润或侵权获利赔偿，这会引发对侵权人的过度惩罚，也将导致专利权人获得额外的不当利益，这无疑是有失公正的。因此，赔偿数额的确定，无论是采用所失利润还是侵权获利的计算方式，都必须考虑技术分摊的问题。从不同专利类型来看，在发明和实用新型专利侵权纠纷中，大多数情况下，原告据以计算所失利润的产品往往只是某一部分实施了专利技术，或者被告侵犯原告专利权的仅仅是据以计算被告侵权获利的产品上的某一个部件，那么在确定赔偿数额时应当考虑该部分在整体中所起的作用，“只是起到辅助性作用的一般部件应当参照该部件的价值和在实现整个产品利润中所起的作用来合理确定赔偿数额”，才符合侵权损害赔偿的本意；在外观设计专利侵权案件中，适用技术分摊的需要就更为迫切。消费者完全基于产品外观而做出购买决定的现象十分少见，尤其是高端、价值额较大的物品或机器设备等生产工具，购买者极少会有完全出于对一部电脑、一辆汽车或者一条生产线的外观的偏爱，而决定购买的。因此，对权利人使用该外观设计专利生产的产品的利润损失全部给予赔偿，或者让侵权人将其销售侵犯外观设计专利产品的利润所得全部返还给权利人，其不合理性是显而易见的。尤其是在外观设计专利仅仅作为产品包装物时，如饮料瓶，如果按照原告瓶装饮料的整体利润损失确定赔偿金非常不妥，一般应“参照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中所起的作用等因素确定赔偿数额”｛7｝，而且，当包装物在影响整体产品销售中的作用并不显著时，应单纯以包装物的利润计算赔偿数额，方为合理。综上所述，由于专利构成的复杂性，进而决定了产品市场价值的多样化，因此，确定侵权损害赔偿数额时理应考虑专利因素对产品整体市场价值的贡献率，将产品利润在专利技术特征与非专利技术特征之间进行分摊。二、技术分摊规则的比较法考察技术分摊规则是两大法系计算专利侵权损害赔偿数额时均采用的规则，在英美法系的美国和大陆法系的日本，技术分摊规则的理论研究和司法运用都有着悠久的历史，形成了许多阐述技术分摊规则的经典判词和理论学说，颇具借鉴意义。（一）技术分摊规则在美国在美国的专利侵权诉讼中，专利权人应首先证明被告所侵犯的专利技术是构成该产品市场需求、形成产品利润的核心之所在，此时技术分摊比例为100%，即适用全面市场价值规则，专利权人不仅对实施该专利的部件所应获的利益能够得到赔偿，其对整个产品，甚至对独立于专利实施物之外的、与专利实施物通常一同销售的非专利实施物的利润，也可主张赔偿。在EimcoCorporationv.PetersonFiltersandEn-gineeringCompany一案中，涉案专利是一个用于排污设施和工业领域的过滤传送带，属于旋转式过滤机器的一部分。第十巡回上诉法庭认为：过滤传送带优化了整个产品的性能，对于过滤设备的市场价值具有决定性影响，因此侵权人应当赔偿权利人过滤器的全部利润，而非仅赔偿传送带的价值 ｛8｝。在BendixCorporationv.UnitedStates案中，原告的专利能够根据发动机运转速度、大气压力和气体循环产生的温度来监测燃料用量的燃料测量仪表控制装置。WoodwardGovernorCompany，GeneralElectricCompany等企业未经许可，将涉案专利用于为政府采购而制造的涡轮式发动机等设备上。法院认为政府采购的发动机如果未安装原告的燃料控制装置就不能发挥其功能，无法满足政府采购该发动机的特定使用需要，即未安装专利产品的发动机设备对于政府这一购买者来说毫无价值，因此专利设备决定了整个发动机的功能，故对原告的损害赔偿金应当按照安装有该燃料控制装置的、包含与之不可分割的所有连接器的整套发动机的全部价值计算｛9｝。在PaperConvertingMachineCompanyMagna-GraphicsCorporation案中，涉案专利是用于卫生纸重绕生产线的卫生纸高密度自动缠绕机，联邦巡回上诉法院支持了地区法院作出的赔偿权利人整个卫生纸生产线所失利润的判决。其理由是，虽然该部件可以单独销售并独立计算利润，但通过市场调查发现，在该产业中，为使销售企业对整个生产线承担质量责任，生产企业的采购惯例是购买整条生产线，而不是单独购买自动缠绕机。自动缠绕机是整个生产线的核心价值所在，因此，原告的所失利润应当按照整个生产线的利润来计算｛10｝。在LeesonaCorporationv.theUniteStates案中专利技术是一种通过更换电池阳极片来实现充电的电池，法院在判决中不仅要求被告赔偿了原告电池的所失利润，同时也支持了原告“赔偿用于更换的电池阳极片的所失利润”的请求，因为法院认为，如果不是作为专利产品的必要配件，消费者购买电池阳极片将毫无用处，而将阳极片与电池相分离是该专利最为显著的技术特征，该电池的市场营销优势在于其充电的便利性，在实现该功能的过程中，阳极片是不可或缺的，因 此，阳极片虽然未为专利技术特征所覆盖，但其利润损失也应纳入赔偿范围｛11｝。但是，当原告无法达到全面市场价值规则的证明标准时，法院将考虑涉案专利本身所带来的利润或特别贡献在多大程度上影响了产品整体价值，并进一步区分被控侵权产品的哪些价值是由侵权人自身的研发所增加的价值或是自身的改进所提升的利润（12｝。美国法院在进行技术分摊时，不仅仅局限于对技术特征本身的分析上，还注重从市场的角度进行考察。专利因素对消费者选购的影响程度、专利特征给权利人市场收益做出的贡献度是美国法院决定技术分摊比例的主要因素。1884年最高法院在Garretsonv.Clarkandoth-ers案中，第一次详尽地阐述了技术分摊规则。原告拥有一项拖把头的改进专利，但未能充分举证证明拖把头的技术特征在多大程度上影响了整个拖把的价值，最后仅获得名义赔偿。最高法院认为，专利权人“必须在每个案件中提供证据，在专利特征与非专利特征之间，来分摊被告的获利与专利权人损害赔偿，而且这样的证据必须是可信的和令人满意的，而不能是推测的或想象的；或者他必须以同样可信的和令人满意的证据表明，由于作为商品的整个机器的全部价值适当地和合法地归因于专利技术特征，因此利润和赔偿按整个机器来计算”{13}。在1886年的Dobson