《谢尔曼法》域外适用中的礼貌问题研究《谢尔曼法》域外适用中礼让的变迁与启示由我国维生素C案引发的思考

《谢尔曼法》域外适用中的礼貌问题研究《谢尔曼法》域外适用中礼让的变迁与启示由我国维生素C案引发的思考

一、美国与美国的维生素c案《谢尔曼法》适用于不同国家和地区的反托拉斯法（反垄断法或招标法）学术界和司法机构的主题。虽然该问题在目前世界范围内已经达成一般共识,并形成了在目前国际环境下,就该问题可行的基本解决方式。但是,作为后发国家,尤其在缺少竞争文化与竞争法原生理论的国家对该问题历史地、深刻地讨论仍然十分必要,只有在了解其历史的基础上,方可做到充分应对和准确预测。基于此,笔者以我国“维生素C案”为切入点,对该问题作进一步的分析。2001年在中国医药保健品进出口商会的主持下,国内四大维生素C生产厂商成立了中国医药保健品进出口商会维生素C分会,并在商会的中文网站上宣布了一个稳定和提高出口价格的自律协议,自愿控制出口数量和进度,防止国外提出反倾销调查。2002年5月开始,维生素C被列为海关审价、商会预核签章商品。2003年11月我国商务部、海关总署发布第36号令及同时发布的《出口商品预核签章操作程序》规定,自2004年1月1日起,对维生素C等36种商品试行出口预核签章管理,由中国轻工工艺品、中国医药保健品等6大进出口商会负责出口商品预核签章的具体实施工作。2004年,我国出口到美国的维生素C是美国维生素C进口总量的85%。平均离岸价格为每公斤4.57美元,低于全球平均离岸价格4.63美元。⑥2005年2月7日和17日美国AnimalScienceProductsInc.和TheRanisCompanyInc.及一些个人分别在加州旧金山地区高等法院、麻省联邦法院、田纳西东区联邦地方法院、纽约东区联邦法院提出反托拉斯指控,诉称自2001年12月起,中国6家企业联合操控出口到美国及世界其他国家和地区的维生素C的价格和数量,触犯了美国及加州的反托拉斯法,致使原告方因“支付了高于正常市场竞争条件下的购买价格而蒙受损失”。2006年2月22日,美国纽约东区法院合并受理这一由6个各自独立的集团诉讼组成、跨几个联邦法院辖区的案件。2006年6月7日,纽约东区法院治安官奥伦斯坦(Orenstein)否认了我方基于国家强制理论和国际礼让要求法院中止该案调查取证程序,或者是以其他方式(不同于原告所诉称方法)替代案件审理安排的申请。2007年2月4日,TheRanisCompanyInc.自愿撤回了对东北制药集团的诉讼,但仍维持对其他被告的诉讼。2008年4月3日,华北制药集团股份有限公司发布公告称,原告修改起诉状,追加本公司为被告之一。22008年11月6日,纽约东区法院法官特雷格(Trager)否定了我方要求法院以国家行为原则、外国主权强制和国际礼让为由,驳回原告起诉的主张,同时也驳回了原告修改诉状,追加华北制药集团等为被告的要求。截至目前,“维生素C案”仍有待进一步观察。但是,比较2006年和2008年的裁判文书可以发现,在2006年法院裁定中使用的是“applicationforastayofalldiscovery(申请中止调查)”,而在2008年法院裁定中使用的是“motiontodismissthecomplaints(动议驳回起诉)”,虽然最后法院均否决了我方诉求,但是法律意义完全不同。可以说,我方在该案中获胜的几率越来越小——从程序裁决开始进入实质裁判了,标志着法院在做出事实认定裁决前,我方可使用的抗辩理由和技巧已失效,该案可以继续进入事实认定阶段。当然,最后的审理结果,法院仍需通过证据开示程序收集到更完整的事实(记录)支持其作出裁决。本案争诉的焦点是美国反托拉斯法上国家强制、国家行为、外国主权以及国际礼让等可能致使《谢尔曼法》域外适用豁免情况发生的原则或理论,能否适用于本案?而其中的关键就在于如何理解礼让规则在美国反托拉斯法中的内涵与适用条件,因为对礼让的承认与适用是美国反托拉斯法域外适用豁免制度演变过程中,考虑其他主权者存在并给予其行为豁免的最初形态。因此,透过对礼让规则在美国反托拉斯法域外适用中演进轨迹的考察,方可客观认识其在美国反托拉斯法域外适用豁免制度中的地位。二、《谢尔曼法》域外适用中的一物一权通常情况下,国际法上的礼让,是指国家出于国际礼仪之考虑而行为时,需要注意的一些外交细节,是基于习惯和互惠而产生的外交友善行为,但是其不具有义务性。美国法院在考虑到礼让存在的环境下,通常会表现为承认和执行外国判决,在本国法院适用外国法或限制本国管辖权的行使。在这种情况下,法院实际上就面临着深层次考虑外国和本国利益相竞争的问题。在这一抉择过程中,依法院行为方式不同,可将其分为“积极礼让”——承认和执行外国判决,并在本国法院适用外国法和“消极礼让”——限制本国管辖权之行使。结合本文所要讨论的主题,笔者要分析的《谢尔曼法》域外适用中的礼让问题主要是指一种“消极礼让”,即在何种情况下美国法院限制本国管辖权的使用21——实际上是在本国与他国利益的权衡中,充分考虑并尊重他国利益,将外国国家行为排除于受本国法院约束范围之外,但当前述行为本质上与礼让涵义下相关政策不一致时除外,此时礼让之适用受到限制。22这一模式在20世纪七八十年代美国法院谨慎地行使《谢尔曼法》域外适用管辖权的案件中得到了体现,并形成和列举了较为成熟和实质性的考察标准。在这一逐步明确的过程中,1977年泰博兰公司案、1979年曼宁顿案和1984年雷克航空公司案发挥了关键性的作用。(一)《谢尔曼法》域外适用的司法管辖在讨论《谢尔曼法》对国际商业贸易案件的实质性管辖范围时,美国学者通常会从1977年美国司法部反托拉斯局出台的《反托拉斯国际实施指南》(以下简称《指南》)谈起。《指南》指出“当海外贸易对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响时,美国反托拉斯法应当对其适用,同时应当注意避免对外国国家主权利益的不必要的损害。”此时,虽然对《谢尔曼法》域外适用的认识还十分简单,但我们可以感觉出礼让规则在反托拉斯法域外适用中可能会被考虑——主要表现在对外国国家主权利益的尊重,但是尊重的程度并不明确。这也给具体司法实践留下了不稳定因素。鉴于此情况,同年,联邦第九巡回法院在泰博兰公司案中,使用“司法管辖的合理”和“国际背景下司法管辖克制”主张,将《谢尔曼法》域外适用的理论依据划分为三个相对独立的考察因素,尤其是对礼让进行了分析,以此来限制域外适用的范围。三层分析具体包括:(1)将《指南》中的“对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响”发展为“对美国涉外商业产生实质或者是有意的影响”。(2)《指南》中对“影响”与原告举证责任之间的关系没有予以指明,在此案中提出“此种影响必须是由原告提供充分的可辨认的损害支持的”。(3)对礼让的解释,即“通过对美国国家利益与他国国家利益的比较分析,证明其适用域外管辖主张的合理性”。实际上就是主张在《谢尔曼法》域外适用时应该注意平衡本国国家利益与他国国家利益之间的关系,后者有可能构成其域外适用的合理边界。总体而言,泰博兰公司案中有关礼让适用的表述,较《指南》有了一定程度的明确性,至少提出了通过“美国国家利益与他国国家利益的比较分析”来决定是否适用域外管辖。但是,该案判决也进一步肯定了《谢尔曼法》域外适用的合法性,并从法理上扫清了对反托拉斯法域外管辖权予以挑战的障碍。因此,该案对我们研究《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的具体内涵与发展的意义和作用是有限的。这一点目前在我国学界并没有引起必要的关注,研究人员在讨论《谢尔曼法》域外适用礼让问题时,仍普遍援引该案,而忽略了1979年曼宁顿案在厘清和奠定适用礼让之具体考察因素方面具有的基础性意义。32(二)曼宁顿案:“至体”的规制主义1979年,联邦第三巡回法院在审理曼宁顿案时,法官维斯(Weis)在实质上同意泰博兰公司案中所提出的平衡国家利益的分析方法,并依此方法决定美国法院是否可主张对此案件适用域外司法管辖时的必须考察的因素:(1)同外国法律或政策的冲突程度。(2)涉案当事方的国籍。(3)本国主张该行为违法与国外对该行为的违法性的态度间的比较。(4)该行为在国外是否确认为违法和对于此违反行为给予的救济方式。(5)是否存在损害或影响美国商业的故意和它的可预见性。(6)如果法院运用司法管辖并给予救济,由此可能对与外国之关系产生影响。(7)如果给予救济,被强制履行某种义务的一方的行为是否在某国会被认为违法,或者是否会被置于双方国家利益的冲突之下。(8)法院判决是否能生效。(9)本国法院所做出的给予救济的判决,如果外国也基于相似环境做出与本国相同的判决,这样的判决是否能被本国接受。(10)与受影响国的条约中是否表达了相同观点。这10项标准虽是对泰博兰公司案中所提出的平衡国家利益分析方法的细化,但也表达了些许不同的观点,如上述第(8)、(9)、(10)项的考虑。如果说,泰博兰公司案所主张的平衡国家利益方法是确认《谢尔曼法》域外管辖的前提,那么曼宁顿案则是对域外适用管辖予以进一步规制的节制主义的体现。但是,这一节制主义观念的确立在当时并不是没有反对的声音。在曼宁顿案中,巡回法官亚当斯(Adams)在其附和意见中就认为该案中所采取的认定方法并不是最好的,法院应当继续采用泰博兰公司案中的做法,即在平衡国家利益时,标准不应当过于复杂,“三层分析法”足以适用;要不然就应当在存在国内影响的情况下行使管辖权,而礼让只是在确定救济方式的时候才被考虑。这一意见暗示将《谢尔曼法》域外适用管辖与域外适用效力当作两个问题看待。前者是属于程序性问题,建议不需要考虑礼让;后者属于实体性问题,基于判决可能会影响他国实体利益,故需要考虑礼让问题。“只有当外国法所要求的行为与《谢尔曼法》法定强制要求存在不一致时,才会引起国际礼让问题。然而,即使在这种情况下,如果有些关联因素支持运用管辖权,法院仍然可以此而主张域外管辖。”由此可以看出,在这里已经开始引起对是否存在真实的法律冲突的关注,并将其作为是否会引起礼让适用的客观的、唯一的环境因素考虑。这一观点后在1993年哈特福德案中进一步予以了发展。综上,通过曼宁顿案的判决,美国法院大致上形成了对《谢尔曼法》域外适用中礼让问题的基本认识——对泰博兰公司案中平衡国家利益方法的细化与对哈特福德案中处理礼让问题的影响,“礼让”识别技术在域外适用过程中起到了重要作用,实质性地影响到法院判决结果的内容及其执行力问题。尤其是前述提及的10项因素中的第(4)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)项39明确表明了法院在《谢尔曼法》域外适用中,对另一方当事人(指被告方)之母国国内现存法律的尊重,并在很大程度上承认了被告方母国国内法所具有的抗辩力——当然这里的被告方国内法需要清楚、明确地表示其立法意图,成为被告方行为的合法理据,同时亦提出要考虑美国与被告方母国之间现存有效的条约内容,并在不危及美国国家利益的前提下,尊重条约的意见。至此,《谢尔曼法》域外适用中礼让的基本内涵已初步成型,笔者将其概括为两个方面:一是对被告母国国内法的尊重;二是对与被告母国间双边或多边协定的尊重。此处需要展开的是,这里的双边或多边协定并不是直接关于反托拉斯法合作的协定——如果是直接有关于反托拉斯问题的协定,根据美国所主张的将国际条约分为自动执行条约或非自动执行条约,就前者而言,只要受案法院经识别承认此案属于该条约调控范围,则可以直接适用条约,此时可能谈不上礼让问题,因为条约本身已经构成了法律依据,分配了权利与义务;就后者而言,可能需要一个国内立法转化的过程,否则不得直接适用,那么在此情况下,应该是可以考虑,通过对该非自动执行条约的尊重,来给予条约相对方一定程度的礼让,比如我国维C生产企业在美招致反托拉斯诉讼,可以要求法院考虑,中美间是否有关于维C生产、销售或研发等方面的合作协定,以此来争取礼让的适用。当然,关于这一问题的司法实践,目前还未有进一步的发展,曼宁顿案中就该问题也未作展开论述,因此,如何通过对相关条约的尊重来体现礼让尚有待观察和进一步研究。(三)从法律基础上明确规定了国家利益《谢尔曼法》域外适用中礼让的适用本身就是为了限制美国反托拉斯法域外适用的范围与效力。1984年哥伦比亚特区巡回法院审理的雷克航空公司案,则集中讨论了礼让与国家利益的关系,为礼让适用设定了限制性条件,进一步完善了《谢尔曼法》域外适用上的礼让规则。该案主审法官维尔克(Wilkey)首先承认美国法院和英国法院就该案原告所提出的反托拉斯诉讼中涉及的交易活动,共同享有管辖权,其次考虑到礼让的基本内涵,认为共同管辖权的存在授予了美国法院合法地抗辩英国法院所签发的禁止雷克公司在美国法院起诉的禁令,推进了美国法院免受国外干涉审理该案的进程。在该案中,英国法院和美国法院恰巧是因为对礼让适用的主张——双方都主张对方应给予自己礼让,而产生司法管辖上不可调和的论争,致使在好几年内原告雷克公司都不知道应该到哪个国家的法院去提起诉讼,从而出现了这样一种尴尬局面——美国法院禁止被告到英国法院应诉,英国法院禁止原告到美国法院起诉。最后,英国上议院强制解除了对雷克公司的司法禁令,这样才有了本案在美国法院的继续审理。在该案中,美国法院认为,尽管国内法院有义务适用国际法并增进礼让的适用,但是国内法院毕竟不是国际法院,其首要任务是执行国内法。大多数发达国家仅仅是在不推翻国内法的一定程度上遵守国际法。因此,国内法院本质上很难中立地平衡与其母国相竞争的外国之国家利益。任何时候,本国利益都倾向优于外国利益,这也部分地解释了为什么在国内法院考衡国家利益时,外国国家利益优先的情况很少出现的现象。本案中出现冲突的根本原因归结于,英美两国的反竞争和限制商业活动之法律,在立法目的、规制范围及执行上的相对立的政策态度。对这种分歧的解决,美国法院选择了从维护国家利益和政策的立场出发,遵循本国立法。通过该案的审理,我们可以得出这样一个结论,在《谢尔曼法》域外适用过程中,如果出现美国国家利益与外国国家利益产生冲突的情况,美国法院会放弃节制主义的礼让规则的适用,转而维护本国利益。这一做法,较泰博兰公司案和曼宁顿案中所提出的平衡国家利益方法和节制主义观念有了较大转变,并明确了本国国家利益优先在反托拉斯法域外适用中的基础和核心地位。当然,这并不是说,美国法院可以无节制地滥用域外适用,而无需考虑国际影响和其他相对国家的感受,因为这里强调了以国家利益作为边界。遗憾的是,在该案中法院并未界定国家利益的基本内涵,或者是列举其衡量因素等,因此,该案在识别《谢尔曼法》域外适用中礼让问题上的作用仍然是有限的。事实上,要求法院在该案中界定或列出涉及国家利益的参考标准,并不现实。在美国三权分立体制下,就司法与行政的关系而言,法院系统就一直默守着司法不干预行政的信念,虽然在罗斯福新政时期曾出现过司法与行政的对抗,但是最后司法仍向行政做出了让步。尤其是二战结束后,直至20世纪70年代末,美国经济得到了空前发展,成为超级大国,其政治上的霸权,不仅体现在国际事务上,而且影响着国内社会结构与权力的运行。进入20世纪80年代,伴随冷战的升级和里根主义的出现,国家利益已经被提升到最高点,其中充斥着强烈的政治利益。因此,在该案中,主审法官维尔克强调国家利益的考虑是十分正常的,但同时,维尔克法官并不会也不能对这个充满政治特质的国家利益概念予以明确化或标准化。时至今日,在世界范围内普遍出现行政权强化的情势下,美国法院对国家利益概念予以法律界定或明确解释的难度就更大了,这不仅挑战的是美国传统司法理念,而且是对美国自身所倡导的法律与政策科学这一新兴学说的冲击。法律的运行应体现国家政治利益的最优化,这一点在《谢尔曼法》域外适用中尤为明显。此外,特别值得一提的是该案的反对意见。巡回法官斯塔尔(Starr)在其反对意见中认为,礼让从法律意义上讲并不是一种强制义务,但它也不仅仅是一种礼貌和善意,法院可以在适当环境下援引礼让规则来承认另一主权国家的国家利益。4就该案而言,特区法院应抱着适用礼让的态度——容纳并调和与之有竞争的或明显不同的国家利益之存在,采取进一步程序来缩小(美国法院已经签发)禁令的所指范围。从这里我们可以看出,虽然在该案的判决结果上,主审法院因国家利益冲突而放弃适用礼让,但是在该案反对意见中对礼让的认定和适用主张,仍然值得我们关注。综上分析可见,从泰博兰公司案提出《谢尔曼法》域外适用的礼让考察方法——国家利益平衡,到曼宁顿案对国家利益平衡方法的细化,提出域外适用的节制主义观点,再到雷克航空公司案出现的对礼让适用的限制做法,基本上可以说这一时期完成了对《谢尔曼法》域外适用中礼让规则的初创、发展及修正过程。三、法院对活动的管辖权1993年,美国最高法院审理的哈特福德案,在《谢尔曼法》域外适用的礼让问题上具有十分重要的转折意义,礼让在域外适用考量中的地位开始式微,也因此引来了诸多批评。如肯尼斯·达姆(KennethW.Dam)教授认为:“哈特福德案导致了以苏特法官(Souter)为首的多数派和以斯卡利亚法官(Scalia)为首的少数派之间,就那些可以用来决定制定法,是否被允许域外适用的技术术语和原则,产生了疑惑的和令人不满意的原则上争论。”爱德华·斯韦因(EdwardT.Swaine)教授认为:“哈特福德案在确认美国效果管辖的同时,也终结了国际礼让。”马克·詹尼斯(MarkW.Janis)教授在其《国际法导论》第4版中明确指出:“在1993年的哈特福德案中,最高法院将‘礼让’问题搞得十分混乱。”我国的王晓晔教授也认为,该案的判决结果,排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍,包括国际法中的礼让。除此之外,在美国的法院系统中也不乏反对的声音。如在1995年麦克斯韦通讯公司案中,纽约南区法院就采用了哈特福德案中反对派法官斯卡利亚的意见,在一定的合适条件下,法院应该拒绝适用域外管辖,承认礼让之合理存在,并认为礼让是以尊重主权国家为基础而限制本国法律的适用。对于礼让的选择适用,应当基于合理性的分析。在2005年塞西尔案中主张对制定法域外适用的考虑回归到1977年泰博兰公司案中所提出的三个标准,强调“司法管辖的合理”,认为哈特福德案中对礼让的考虑,并不是一个法院是否拥有对事物管辖权的问题,而是在法院拥有管辖权的前提下,是否拒绝适用管辖的问题。4事实上,这样一种对礼让认识的态度,暗含了美国最高法院在哈特福德案件中变现出来的对域外管辖权予以积极主张,扩展管辖权的行为倾向。在塞西尔案中,法院并没有跟随哈特福德案中关于礼让适用的主张,而是倾向于一种较为温和的方式来考察礼让是否应予以排除适用。法院采用了1982年国会通过的《外贸反托拉斯促进法》中的规定“除非行为对美国商业产生直接、实质性的以及合理的可预期的影响,一般情况下不应对涉及外国国家之贸易或商业行为予以管辖”,并据此认为只有在确定了有实质性效果影响的时候,才需要考虑是否适用域外管辖。这与哈特福德案中所主张的在一般具有管辖权的情况下,例外给予礼让的主张恰好相反。从这一层面而言,塞西尔案的审结可能昭示着美国法院有望回归成型期关于礼让适用的标准。深入分析哈特福德案可以发现,支持多数派代表苏特法官做出不给予礼让适用的判决意见之最为关键的事实理由,即“本案惟一实体性问题是事实上是否存在国内法和外国法的真实冲突”,因为不存在“一个受到两个国家法律约束的自然人或法人,可以同时遵守这两个国家的法律”,所以无需考虑礼让。“本案的(国外被告)几家外国(伦敦)再保险公司,既然没有抗辩主张:英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事,也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的。那么,我们(多数派)在这里认为,不存在与英国法的冲突。”换言之,如果说被告能够举证,在其母国国内法中有明确规定的条款支持他们从事当时被美国所认定为违法的行为,或者是说在当时其母国法律中存有同时遵守母国法律和遵守美国法行为是不可能的明示规定,那么美国法院是否就会考虑给予本案中外国被告伦敦的几家再保险公司“礼让”——限制《谢尔曼法》的域外管辖适用呢?那么上述两种情况,在现实中是否真的存在呢?如存在,我们应该如何看待?只有对此一系列问题予以解答后,才能准确地理解哈特福德案究竟给《谢尔曼法》域外适用中礼让规则造成了什么样的影响,该案及其之后是否如爱德华·斯韦因教授所言,终结了国际礼让在《谢尔曼法》域外适用中的意义和作用?为此,我们从该案判决中所指的两类会引致“法律的真实冲突”的现象——“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事,也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”入手,分析其存在的可能性,进而在其基础上讨论该案中最高法院是否会因前述现象的存在,而给予礼让。第一,“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事,也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”,这两类现象是否存在?就后一种情况而言,我们可以说在现实各国立法层面不可能存在。现代文明国家不可能在本国立法体系中不论是暗含或是明确地规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”规定,究其原因我们可以从法理层面和立法实践层面予以分析。其一从法理上而论,如果某一国立法中暗示或明确地承认“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”这一命题,那么这一承认本身就是自相矛盾的。我们知道每一主权国家之国内法都一种天然的排他性效力,当然这是基于主权的排他性而产生的。在这里,所谓排他性是指在国内法律的调控领域,排除别国法律的规制,否认别国法律的效力。虽然这种排除和否认只是消极层面的,但是我们可以推论出本国法在予以调控的时候,是不存在别国法予以管辖的可能性的。假设某一行为在遵守本国法的同时,亦存在对别国法是否同时予以遵守的考虑,也就是承认了别国法就该行为有管辖权,那么就与本国法的排他性内涵产生矛盾。我们进一步推理,便可以得出“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一现象本身就是不存在的,60也就谈不上这一现象是否具有可能性的问题。这实质上就涉及到主权冲突的问题,即涉及到对于同一行为是否存在多个管辖权主体的问题。针对这一类问题各国学者已经讨论了许多,至今仍然没有令人满意的答案。但要说明的是,不论主权冲突的解决理据是什么,那么至少在现阶段各国对于主权的独立性与神圣性都是承认的,亦就是说目前我们还不能够承认在语言逻辑上表述“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一命题是正确的。虽然,从国家单边声明,双边或多边条约签订的层面看,也存在国家主权自我约束或者是主权让渡的情况,从某种程度上承认了基于国家行为或者是国际条约而导致的别国法产生管辖的可能性,但是此时是以在该领域放弃遵守本国法管辖为前提的,也就是说在这种情况下,亦不可能存在“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”的现象,因为此时本国法的效力是处于中止状态的。因此,笔者认为这一命题本身在法理上是没有基础的。其二从立法实践层面讲,即使假设某国抛开前述法理上的矛盾不去考虑,在本国立法中明确予以规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”,而必须遵守本国法,公开主张司法霸权主义,否认其他国家主权的合理性与合法性基础,那么这种规定的现实可行性也是不存在的。因为国际社会的现实根本不允许这种霸权主义行径的存在和蔓延。因此,该案中苏特法官所提出的被告“也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”这一判决理由本身就是一个法理上的伪命题和在现实法律运行中不可能存在的现象。那么,让我们继续考察苏特法官提出的另一种情况,即“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事”这一命题的现实可能性是否存在。基于上述主权理论的分析,这一命题的实现性完全有存在的可能。从各国主权独立性和主权内涵的层面言,各国的立法主权是独立的和不可侵犯的——按照现行国际法理论言,除非违反国际强行法之规定,或违反该国自愿参加的国际条约之外,其立法权的合法来源不受其他国家或组织的挑战。由是,我们可以推论出某国通过国内立法程序所予以承认的某一行为的合法性,除受国际强行法和该国自愿参加的国际条约规则的挑战之外,不受其他国家国内法的制约。换言之,苏特法官在哈特福德案中就是否存在“法律的真实冲突”情况之说明时,所提出的“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事”这一判别标准的可能性是存在的,亦就是说如果英国法(明确)要求——这里,笔者将其称为一种强制性义务的要求,本案外国被告必须以某种方式行为——经法律要求,当然属于合法——而该行为虽在美国法层面,予以判断时被认定为违法,但是基于前文语义逻辑延展的判断,以苏特法官为首的多数派可能会基于礼让而放弃对此外国被告所从事行为之管辖权。第二,案件结果真的会按此逻辑发展吗?答案未必如此。这一点我们可以从苏特法官的判决和相关评论中得出判断。以苏特法官为首的多数派认为:“在本案诉讼中,我们不必考虑那些因素,(即便)那些因素的存在,可能会基于国际礼让而导致限制司法管辖权的运用。”换句话说,此时,外国国家强制可能不再是一个绝对的抗辩理由,而仅仅是一个会引起礼让分析适用的最低门槛要求。苏特法官在判决中写道,伦敦的几家再保险公司所从事的违法共谋行为已经影响到了美国的保险业市场,并且这种行为在事实上产生了实质效果。苏特法官以“违法共谋行为满足了‘效果测试’规则”为由,简化了对伦敦的几家再保险公司主张适用礼让之争辩的分析工作。事实上,在多数派分析了伦敦的几家再保险公司之违法共谋行为对美国保险业市场产生的实质效果之后,留给法院的唯一问题是,如何寻找到合适的理由来拒绝在域外适用中实施礼让。正如,苏特法官在其判决书的开篇就武断地说道:“即使,假定在某一合适的案件中,法院可拒绝运用《谢尔曼法》管辖外国行为,但是在本案所主张之环境下,国际礼让不构成对实施管辖权之抗辩。”在苏特法官代表多数派所作的判决书中,大部分内容都在论述违法行为的认定和违法行为产生的实质效果,对排除《谢尔曼法》域外适用管辖的礼让规则的讨论,所占整个判决的篇幅并不大。事实上,正如前述塞西尔案中所评论的,哈特福德案中对礼让的考虑,并不是一个法院是否拥有对事物管辖权的问题,而是在法院拥有管辖权的前提下,是否拒绝适用管辖的问题。69换言之,在哈特福德案中,多数派法官已经从程序上认定了对案件中外国被告行为具有管辖权,所要考虑的只是需不需要拒绝行使的问题。而这个问题,如前述分析,实际上在影响案件判决结果上并没有太大的意义。哈特福德案主张“如果行为被认定,在实际上对美国产生了某些实质性的效果,那么反托拉斯法就对该涉及外国因素的行为拥有管辖权。”70综上分析可知,哈特福德案在肯定《谢尔曼法》域外适用中“效果测试”规则核心地位——不仅体现在其对实体问题的决定性作用,也表现为其成为了左右法院处理程序问题时的第一参考要素——的同时,也排除了礼让在域外适用中的应有作用——对美国法院而言,则是扫清了《谢尔曼法》域外适用的障碍。四、在这一阶段下适用“让”的问题综合上述分析,笔者对《谢尔曼法》域外适用作这样一种描述:《谢尔曼法》域外适用是一个实体与程序共存的法律现象,是包含了多重复杂的法律信息的司法活动。在这一活动中,主要解决两个层面的问题,一是如何认定“效果”,二是在什么情况下适用“礼让”,两者是第一位和第二位的关系。可以确定地说,即使是经过了哈特福德案中对礼让适用的极大打击,但是礼让在《谢尔曼法》域外适用中必须予以考虑的程序要求一直没有改变。正如哈特福德案判决中所说“对‘礼让’的考虑,已经成为了决定《谢尔曼法》是否对那些(域外)违法行为予以禁止的问题的一个正当组成部分”。总体来说,运用国际礼让来限制制定法的域外适用范围已经成为美国司法理论上一个牢不可破的观点。然而,现在我们需要考虑的是,经过了哈特福德案对礼让适用的打击,现在的礼让因素究竟在多大程度上发挥着作用?我国应该如何应对?如何构建我国《反垄断法》域外适用制度实施的战略方向?(一)影响中国的“维生素c事件”1.继续支持目的下的区域整合策略本文开篇处跟踪分析了目前我国维生素C生产企业在美遭受反垄断诉讼的进展情况,美国纽约东区法院先后在2006年和2008年两次审理了此案,并且两次均否定了作为被告的我国企业所提出的抗辩理由,其中就涉及到礼让抗辩。那么我方所主张的礼让抗辩理由能否成立呢?即使是在目前两次被否决的不利情况下,我们今后是否还可以主张礼让适用呢?从礼让适用在《谢尔曼法》域外适用中的发展轨迹判断,目前以“外国国家强制行为”为由,要求适用礼让,将案件中止在程序调查阶段,并以不具有管辖权而要求美国法院终止该案审理的诉讼主张,是得不到美国法院支持的,事实结果亦证明了这样一种判断。前文中已经分析了礼让在《谢尔曼法》域外适用中的上升与式微的演变过程,不论是在哪一个阶段,“效果”判断都是第一位的,礼让通常只是在确定救济方式的时候才被考虑。可以说,此时的礼让处于十分无奈的状态,较“效果”测试的强势而言,礼让仅仅是一种必需考虑,但无需顾忌的因素,因为“效果”的运用,无论是在启动诉讼程序还是在做出实体裁决上都具有实质意义,是《谢尔曼法》域外适用中的一种自决因素。但是,我们仍需注意,此处的礼让亦可能影响诉讼管辖识别和权利救济等问题的解决,只是其发生需要参考其他环境因素,如国家利益的权衡、被诉行为发生的依据、判决执行的可能等,这是《谢尔曼法》域外适用中的一种他决因素。在“维生素C案”中,我国学者的建议与我方实际的诉讼策略都是希望通过主张该定价行为的国家强制性而要求中止证据调查程序,以美国法院不得对外国国家行为进行管辖而要求终止诉讼。而美国法院则认为,由于这起案件中政府与企业行为之间“错综复杂、互为影响”的关系,因此不宜在这一阶段就驳回起诉。为了确定我国卡特尔联盟的作用到底是类似西方的私人行业协会,还是更像计划经济下的国有企业进行了评估。案件初期,法院采用的是“等待和观望”的态度,将争议事项延后,直到可以通过证据开示程序,收集到更完整的记录支持其做出裁决。不论纽约东区法院拒绝我方抗辩——被告(我方)必定上诉,还是假设法院接受我方抗辩——原告必定上诉,该案必将会持续下去——这种情况在哈特福德案中出现过,因为,在《谢尔曼法》域外适用中“效果”识别是第一位的,“礼让”可能会被适用,但是绝对不是在这个案情还不明朗的阶段——虽然,现实的客观证据较充分的支持了“价格协定”的存在,但是,实质效果以及引起这种效果的原因还有待进一步调查。因此,笔者建议在案件初审阶段,我方不必要过于紧张,竭力想通过礼让的抗辩主张将案件终止。这种诉讼思维和策略不符合美国反托拉斯法域外适用案件的惯常规律——通常情况下都会诉讼至联邦上诉法院,甚至是联邦最高法院,这是一种持久的诉讼。就目前案情发展看,我方可以考虑在进入事实认定阶段之后,在做出最终裁决前仍然继续主张礼让的适用。在这一过程中,我国政府及其相关职能部门需要积极发挥作用,对美反托拉斯法域外适用及其可能的相关执行要求设置制度障碍,迫使美国法院依据其在曼宁顿案中列出的10个因素的考虑,放弃对该案的管辖或继续审理,比如可考虑如下因素:(1)制定有关“阻却法”。(2)制定相应的反报措施。(3)将目前的维C产业列入国家核心产业,提高其在国民经济发展中的地位。(4)与美国政府签订有关该产业或者是相关产业合作的双边协定,通过美国政府去影响法院态度。(5)积极与美方协商,摆出外交姿态,考虑在合适时间,与美方签订双边反垄断合作协议,等等。美国反托拉斯法域外适用其考验的不仅仅是受案企业,也是在挑战受案企业的母国政府的应变能力。为此,我们必须加强企业与政府的互动,充分发挥母国在保护受案企业参与国际反垄断诉讼中的应有作用,用好国际“礼让牌”。2.竞争法治制度个案的解决有助于我们积累经验,但是就应对一般性的其他国家或地区反垄断法的域外适用,其成本和效益之比就不是那么乐观了。尤其是在全球经济衰退,中国经济发展成为世界关注的中心,中国企业迎来了走出国门、广泛参与国际竞争的大背景下,我国企业更容易遭受其他国家或地区反垄断主管机构或私人提起的反垄断诉讼的危险,目前正在发生的“维生素C案”即是最好的例证。因此,我们有必要以此案为契机,深刻思考建立一套系统的、立体的、多主体参与的应对《谢尔曼法》域外适用的机制,并将此扩展性地适用到国际反垄断诉讼中去。首先,在国家层面应当是变被动为主动,由消极应对到积极参与。我国《反垄断法》的实施标志着以《反垄断法》为主体的综合性竞争法律体系已经初步建立,具备了主动参与全球市场竞争和竞争法治平等对话的制度基础。从前文的分析看,我们可以在法律层面上,与美国打“法律牌”,充分利用《谢尔曼法》域外适用中礼让的适用标准,借助法律对等与平衡机制,维护我国企业的合法权益。同时,亦可以充分利用我国《反垄断法》中有关域外适用的规定,打击各类涉及外国因素的、妨碍市场自由竞争秩序、危害消费者合法权益的违法竞争行为,营建合理的对抗机制。其次,主动参加国际司法合作,加强司法信息的交流。我国《反垄断法》的出台与实施,引起了世界范围内的关注。一方面,其他国家或地区亟需了解中国《反垄断法》的具体内容与实施动向;另一方面,我们也需要通过交流,学习竞争法治成熟或先进国家或地区的经验。我们通过对美国法院有关反垄断案件审理技术的借鉴,掌握《谢尔曼法》域外适用案件诉讼的经验,通过国际司法协助来帮助我国企业解决在参与国际竞争中所面临到的反垄断诉讼困难。不仅如此,我们亦需要考虑在司法适用上建立相应的专门机构,提高司法专业技术。这些都有赖于司法部门加强对外交流,与国际上反垄断法实施技术较为先进的国家或地区开展平等对话,确保我国应对国际反垄断司法活动的顺利展开。最后,要求政府完善行政职能,提高政府行政立法的质量,增强政府行政执法的能力。政府部门可以采取积极的态度,引导企业,逐步提高对于外来反垄断诉讼的应诉能力。目前,商务部在我国维C企业在美遭受的反垄断诉讼中,以法庭之友的身份积极参加诉讼的做法,78就值得赞赏。政府应针对目前我国《反垄断法》实施不久的现状,利用法律的授权立法和特殊授权立法权限,积极行动起来建立与完善相关配套的行政法律规范,帮助企业应对现阶段参与国际竞争可能遇到的他国或地区反垄断诉讼难题。政府还应积极和高效地承担反垄断法治活动中的执法职能。只有严格执法,才可能有效保护竞争,并在执法活动中与企业形成良好互动。通过此类执法,尽快帮助企业了解合法参与市场竞争的基本规范和要求,培养企业合法参与市场竞争的意识,这无疑将有助于我国企业在参与国际竞争时,尽可能地避免因为不知道、不了解、不熟悉竞争法基本规范而遭致其他国家或地区的反垄断诉讼。与此同时,积极严格的执法,亦可以向国际社会展示我国推进《反垄断法》良好实施的信心和努力构建市场法治经济的决心,增进我国与其他国家或地区的竞争法执法交流与合作,这也有利于我国企业在参与国际竞争中得到更多来自我国政府的协助。(二)中方是否谨慎对待贸易竞争在探讨了如何帮助我国企业突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略,以便我国企业更好地参与国际市场竞争后,笔者再对我国《反垄断法》域外适用制度运行提出以下三点战略构想。第一,有必要规定反垄断法域外适用条款,建议制定其实施细则。作为成文法国家,我们不可能像美国一样通过判例来建立法律原则或规范,而是应在立法阶段充分考虑到未来法律实施的各种可能情况,使立法尽可能地涵盖该法所设立之目的项下需要调控的各类社会关系。同时亦考虑到经济全球化浪潮的发展,世界范围的竞争无可避免,跨国性或国际性的竞争行为大量出现,其竞争效果也影响着诸多国家或地区的私人和企业,因此,作为保护我国市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者权利和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展的基本法,有必要将各主要发达国家或地区反垄断法中普遍适用的域外适用制度规定在其中。目前,我国的《反垄断法》刚实施不久,很多具体施行细则或办法都有待制定,在这一法制建设时期,应针对反垄断法域外适用施行问题制定专门的、级别较高的法律文件——考虑到三个部门,国家商务部、国家工商管理局及国家发展与改革委员会共同作为《反垄断法》执行机构,该法律文件至少应以国务院行政法规的形式制定出台——由专门机构,专业人士负责施行。因为,其中可能涉及敏感的外国国家因素,还是应当慎重。毕竟,我国仍然在经济发展的初级阶段,社会经济转型处在关键时期,对外开放树立的良好形象和由此来带的巨大经济增长,以及对国际社会依赖度的不断加深等客观事实,都要求我们谨慎对待涉外型经济竞争活动。切不可盲目膨胀,引致与目前国家的社会经济发展水平和实力不相称的、不必要的国际纠纷。第二,慎用反垄断域外适用,建议通过签订双边或复边协定协调管辖权冲突。反垄断域外适用问题,最早由美国法院提出,迄今已有百年历史,虽然1909年的美国香蕉案中法院最后没有支持原告域外适用主张,并坚持了严格的属地管辖原则,但是有关域外适用的讨论一直持续,80到1945年美国铝公司案中,主审法官汉德(Hand)创造性地偏离了《谢尔曼法》的属地管辖原则,并通过建立“效果测评”理论,发展了《谢尔曼法》的域外适用管辖。进而,在1945年至1975年间,美国法院仅仅依据“效果测试”方法来主张域外管辖权的案例不断增加。这一时期的美国国内反托拉斯政策,由于其国家霸权处于高位而极度扩张。进入到20世纪70年代后期,在泰博兰公司案和曼宁顿案的影响下,加之这一时期到20世纪80年代其他国家,如英国83、澳大利亚、新西兰、法国、加拿大等国纷纷制定“阻却法”来对抗美国反托拉斯法域外适用,85美国一方面通过礼让适用来限制域外适用的范围,另一方面又通过签订双边条约的形式来加强国际间合作,以缓解其他国家的对抗情绪,同时也保证对这一时期大量出现的国际卡特尔的打击与控制。可以说,反托拉斯双边合作条约形式的出现,有效地协调并解决了由于反托拉斯法域外适用制度引起的共同管辖权冲突问题。截止到2009年11月,美国已经与德国(1976年《美国政府与联邦德国政府关于限制商业活动的互惠合作协定》)、澳大利亚(1982年《美国政府与澳大利亚政府关于反托拉斯事项合作协定》)、加拿大(1995年《美国政府与加拿大政府关于两国间竞争法和反欺诈性市场活动法适用的协定》和2004年《美国政府与加拿大政府关于在竞争法执行中适用积极礼让的协定》)、以色列(1999年《美国政府与以色列政府关于两国间竞争法适用的