江南大学网络教育法学-国际私法学

PAGEPAGE1江南大学现代远程教育考试大作业考试科目:《国际私法学》一、简答题（每题15分，共计60分）1、简述单边冲突规范和双边冲突规范的区别和联系?答：冲突规范有单边、双边、重叠适用、选择适用四种类型的冲突规范。而单边冲突规范unilateralconflictrules和双边冲突规范bilateralconflictrules系其中两种。二者有区别有联系。区别：双边，一般解决一个普遍性问题，具有普遍适用性并且比较完备。单边，一般之规定某一特殊问题应适用什么法律为准据法，通常留有立法余地需要承审司法机构补充。联系：1、从内容上看，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范。以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条的规定为例，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。因为“经常居住地法律”是一个需要推定的系属公式，所以，如果当事人的经常居所地在美国，就适用美国法为准据法；如果在中国就依中国法律解决。这就是一个典型的双边冲突规范。2、反之，一个单边冲突规范，经过有权机构的解释，也可扩展为双边冲突规范。简述反致产生的原因。答：产生的原因：1、法律上的原因：有关国家冲突法的冲突：①对冲突规范中的连接点规定不同。②对连接点的含义有各自不同的解释。2、主观原因：一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。3、客观原因：致送关系未中断。简述冲突规范的特点。答：(1)冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。(2)冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。4、在遗产继承的法律适用上，试比较同一制和区别制之优劣。答：在法定继承中，采用区别制或同一制，各有优劣。采同一制的最大优点是简单方便，易于操作，其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行，但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配，从而使问题变得复杂。二、案例分析题（20分）一对在外国留学的中国青年在外国的婚姻登记机关登记结婚后，后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由，主张该婚姻在形式上无效，请求法院宣告解除非法同居关系（目的是在财产处理上获得好处）。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照结婚地的外国法还是当事人双方的本国法都不存在禁止结婚的情形，并且按照婚姻缔结地法履行了婚姻登记手续，因而应该是合法婚姻关系。问：对于该婚姻关系我国法院应该适用哪国法律判断其效力？答：我们可以从结婚条件和结婚手续两个方面来分析，从结婚条件分析：我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”留学如果满一年的话，适用双方共同居所地法律，也就是适用外国的法律。如果不满一年，则适用他们的共同国籍国的法律，也就是中国法律。从结婚手续分析：《涉外民事关系法律适用法》第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”婚姻缔结地法律、一方经常居所地法律、国籍国法律同等地位，均为有效。因此，应认定该婚姻合法有效。三、论述题（20分）试述意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的运用。答：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布前，涉外民事法律关系适用的立法主要散见于一些法律之中，没有一个统一的法律体系，规定也不全面。《法律适用法》将意思自治提升为一项重要原则。《法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”根据该条规定，当事人可以“依照法律规定”通过“明示”方式选择法律。在《法律适用法》中共有15个条文涉及意思自治，除第三条外，还涉及14种民事关系，现总结如下：可由当事人自由选择的民事关系（9种）：委托代理、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用。二、只能在一定范围内选择的民事关系（3种）：1、夫妻财产关系：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。2、协议离婚：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。3、知识产权的侵权责任：当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。三、只能由一方当事人在一定范围内选择的民事关系（2种）：1、消费者合同：消费者选择适用商品、服务提供地法律，适用商品、服务提供地法律。2、产品责任：被侵权人选择适侵权人主营业地法律、损害发生地法律，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。《法律适用法》以简约的条文，言简意赅的为中外当事人提供了维护自己合法权益的法律依据。有助于人民法院、行政机关、仲裁机构恰当的