和解合同解析

和解合同解析内容提要:和解合同是当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。构成和解合同，第一须有争执或法律关系不明确的状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同不必定为债权合同，而是有可能为物权合同或准物权合同；和解合同不必定为双务合同；和解合同为不要式合同。和解合同的典型内容为确定效力。翻开大陆法系各个国家和地区的民法典，不难发现和解合同是各个国家和地区普遍规定的典型合同之一[1]。我国现行法对和解合同没有规定，和解更多的是作为民事纠纷的解决方式而被夸大（《合同法》第128条）。最高人民法院2002年发布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条明文规定人民调解协议为合同[2]，由于人民调解协议大部分为和解，因此可以说该司法解释间接承认了和解的合同性质。近年的民法典立法活动中，中国人民大学王利明教授领衔起草的民法典草案建议稿和厦门大学徐国栋教授提出的《绿色民法典草案》均在合同分则中对和解合同设置了专章规定[3]。但学界迄今尚无对和解合同进行系统研究的论文或专著，和解合同在我国民法上尚属陌生事物。和解是人们自治解决民事纠纷最常用最典型的方式，和解合同的立法与研究对于规范并充实诉讼外民事纠纷的解决机制具有重要意义。本文拟参考大陆法系成熟的立法例，鉴戒我国台湾地区民法学界的研究成果，对和解合同的概念、要件、性质与效力进行探讨，期看能对我国和解合同的立法有所裨益。一、和解合同的概念及要件（一）和解合同的概念民法上的和解为合同，引据合同自由原则，顺理成章。所谓和解合同，是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同[4]。试举两例说明：（案例一）饲料销售商甲长期向养鸭专业户乙供给饲料，双方不定期结算。后甲打算转行，遂与乙就全部欠款进行结算。经结算，甲以为乙尚欠货款10000元，乙则以为仅欠5000元，双方为此发生争议。后双方协商确定，乙欠甲货款8000元，甲则将积存的15包饲料送给乙。（案例二）甲家阳台上的花瓶坠落，砸伤行人乙，于是乙根据《民法通则》第126条之规定，向甲请求侵权行为损害赔偿1000元，但甲表示最多赔偿500元，双方为此发生争执，最后甲与乙协商一致同意，甲对乙的损害赔偿750元。由上述典型案例可见，当事人为和解，第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。（二）和解合同的要件1.和解合同的客体——有争执或不明确的法律关系(1)法律关系为和解合同的客体和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，均得为和解的客体，因此，债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、支属关系、继续关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体，惟和解的内容须在法律所答应的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解。由于和解合同在我国合同法上尚属陌生事物，对于作为其客体的法律关系，有以下几点须进一步讨论：其一，关于不起诉合意。现实生活中，就已有纠纷进行和解时，常有一方当事人以不起诉换取对方给付上让步的做法。不起诉合意，诉讼法学者称之为不起诉契约，为诉讼契约之一种[5]。我国现行民事诉讼法对不起诉契约没有规定，但这并不意味着不起诉合意无效。依据意思自治的原则，当事人既得就自己的民事权利为自由处分，且其在权利救济方式上有选择的自由，那么和解合同中当事人不起诉的承诺就应对当事人有法律约束力。做出不起诉承诺确当事人嗣后如就已为和解的争议提起诉讼，乃是违反和解合同的行为，对方当事人可要求其承担违约责任。应当留意的是，不起诉合意不能剥夺当事人的诉权，法院不得因原告有不起诉的承诺而对其提起的诉讼不予受理，但被告得以原告不起诉的承诺为诉讼上的抗辩。其二，对依法院判决确定的法律关系的和解。已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解。但该和解不能除往判决的效力，如和解之后，胜诉当事人仍就判决申请执行，被执行人仅得以执行异议提出抗辩（《民事诉讼法》第208条）。其三，为避免刑事起诉的和解。为避免刑事责任的追究，除有悖于善良风俗的以外，对于刑事自诉案件应答应当事人为和解。由于法律既然将对自诉案件的起诉权交由被害人行使，诉与不诉取决于被害人的意志，那么对自诉案件诉权的行使属于被害人意思自治的范围，被害人对此为和解自然应当答应。如当事人在和解中做出不起诉承诺，嗣后仍为告诉时，对方当事人有权要求其承担违约责任，但在诉讼程序上不得以和解为排除刑罚的抗辩。(2)须存在争执或法律关系不明确的状态如上所述，作为和解之客体的法律关系，须在法律所答应的私法自治的范畴之内，但私法自治范畴内的法律关系具备何种特征方得作为和解的客体，尚须进一步讨论。对此，大陆法系各个国家和地区民法有不同的立法例。根据德国民法典第779条的规定，得成为和解之客体的法律关系有三种情形：一是就法律关系存在争议，二是法律关系存在不明确的状态，三是请求权的实现不确定。日本民法仅明文规定第一种情形[6]，因此法律关系虽存在不明确的状态而未发生争执者，不能为和解之客体。但就此种法律关系为处理的合同并非无效，而是非典型合同，可准用关于和解合同的规定。法国民法第2044条第1款规定：“和解系指诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约。”解释上以为单纯法律关系之不明确，不得为和解。我国台湾地区民法第736条仿自法国民法第2044条，但在解释上与德国民法相近[7]。由上可见，当事人有争执的法律关系得为和解的客体，为各国和我国台湾地区民法所共认，其余情形则有争议。我国素有重视诉讼外纠纷解决机制的传统，因此未来民法典关于和解合同的立法，宜尽量扩大和解合同解决纠纷的功能，鉴戒德国立法，将德国民法第779条规定的三种得为和解的法律关系都纳进和解合同的客体范围。其一，存在争执的法律关系。这里所谓“争执”，乃当事人对于某种法律关系之成立、内容、效力等为对立或相反的主张。争执是当事人主观上的题目，只要主观上有所争执即可，不问该争执的法律关系客观上是否已明显而确定，也不问当事人是否确信其主张的真实性[8]。简言之，这里所谓“争执”完全取决于当事人的主观判定。其二，存在不明确之状态的法律关系。法律关系有欠明确但并无争执的，当事人亦得就其成立和解。这里法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判定，只要当事人主观上以为不明确即可，甚至仅有一方当事人以为不明确的也是如此。至于客观上是否明确，在所不问。也就是说，尽管法律关系客观上不明确，但当事人主观上以为已经明确，也不是此处所谓的“不明确”，而客观上法律关系已经明确，但至少于一方当事人主观上不明确的，却仍为此处所谓“不明确”。在德国法上，请求权的实现不确定时，视同法律关系存在不明确的状态[9]。依德国学者的解释，权利人若对其义务人是否自愿履行，或强制履行是否得以实现其权利有疑虑的，即为权利实现的不确定[10]。我国台湾地区民法在解释上也将请求权的实现不确定纳进法律关系不明确的情形[11]。本文同之。前文所述我国民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，即属于请求权的实现不确定的情形。其三，争执或不明确的样态。当事人对于作为和解客体的法律关系，只要存在争执或法律关系不明确之状态，原则上即得就此成立和解合同，至于该争执或不明确的状态存在于该法律关系的全部或一部，在所不问。因此，就法律关系的存在、内容或其衍生的个别请求权，甚至给付方式、抗辩权之有无等等，均得成立和解[12]。2.当事人相互让步(1)让步的意义和解合同上之所谓“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言[13]。这里的“让步”应当作广义的理解，当事人既可以就所争执或不明确的法律关系，限缩或放弃自己原来的主张，也可以以其他利益换取对方当事人对自己主张的承认。这里，双方当事人的让步无须客观上等值，当事人为相对人所作的牺牲，纵然微不足道，只要相对人主观上以为其与自己的让步等值，则应解释为有“让步”的存在。此外，对是否构成“让步”，也应从当事人主观认知上加以判定，例如当事人抛弃一个客观上并不存在的权利，但主观上双方均以为该权利存在，也构成“让步”。(2)互相让步和解以相互让步为要件，因此仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据情况可能为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不属于和解。3.和解合同的本质要件——终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思以相互让步终止争执或排除法律关系不明确之状态而使诉讼程序为无用，方有和解之成立。因此，双方当事人终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思，为和解合同的本质要素。换句话说，终止争执或排除法律关系不明确之状态，一方面是和解导致的结果，另一方面又成为和解合同成立要件之一。据此，仅防止起诉的合同不属于和解。但当事人可就部分争点进行和解，而就其他争点仍为诉讼[14]。二、和解合同的性质关于和解合同性质的争议，主要集中在和解合同是否为纯粹的债权合同，其能否包含处分行为的意思表示，在这个题目上不同的观点，将决定和解合同是否为双务合同，并进一步影响对和解合同效力的分析。此外，和解合同是否为要式合同，有不同的立法例。对上述题目，以下分述之。（一）和解合同不必定为债权合同通说以为，和解合同为债权合同。只是对和解究竟为纯粹的债权合同，还是除债权合同之本质外，包含有一定程度处分行为意思表示在内，存有争议。学说上有三种不同的见解[15]：见解一：以为和解属于纯粹的债权合同，也就是说当事人如以债务免除、债务承认或物权之转移或设定为让步而成立和解，和解合同仅使当事人双方负有依和解内容为该等履行行为之意思表示的义务，履行行为的意思表示与和解合同虽可能同时成立，但概念上应加区别。此见解为早期德国通说。见解二：此说以为和解合同固然为债权合同，但如根据和解的内容，