论我国商业贿赂犯罪的刑法规制

论我国商业贿赂犯罪的刑法规制

在中国的商业贿赂犯罪管理中，对贿赂犯罪的处罚是普通人和司法人员的普遍现象。预防腐败和打击贿赂犯罪已成为社会各界的共同呼声。在犯罪学上,行贿和受贿是一种对应或者对合关系,即俗称的“一对一”关系,有行贿必有受贿,而要受贿则须有人行贿。由此,有学者提出在立法上应该借鉴某些国家的经验,对行贿罪与受贿罪实行同罚。如美国联邦有关贿赂犯罪立法的一个重要特色就是在法定刑上不区分行贿和受贿,两者一样处罚。而在我国刑法中,行贿和受贿不仅不同罪不同罚,而且在待遇上也极不对称。刑法第三百九十条和第三百九十二条对行贿人、介绍贿赂人作了特惠安排,实践中,常见受贿官员纷纷落马,但行贿人却逍遥法外的例子。越来越多的例证表明,在市场经济条件下,行贿人多是自愿的“寻租者”,是“加害人”,对行贿的优惠安排只能是培养先收买权力再出卖贪官的“小人”!为从源头上遏制腐败,有效地预防犯罪,在严惩受贿犯罪的同时,也不能轻纵行贿犯罪。[1对于上述建议应该理性分析。笔者完全赞成惩治商业贿赂要重视处罚行贿的意见,但不赞成行贿与受贿同罚的主张。一、现行法律限制行贿行为具有体系性和隐蔽性罪刑相适应是我国刑法的一个基本原则,对于一罪设置刑罚,必须以该罪的犯罪社会危害程度作为基础。罪重的,刑应重;罪轻的,刑应轻。如故意杀人、绑架等犯罪的社会危害严重,刑法设置了死刑;而妨害婚姻家庭的一些犯罪如重婚、虐待等因发生于婚姻家庭领域,刑法设置的刑罚就较轻。对于行贿与受贿的刑罚设置也应该以此为基准。毋庸置疑,行贿者确实是权力“寻租”的造意者,是受贿发生的源头。没有行贿,就不存在受贿。但是,我们也要看到,仅仅只有行贿者单纯的行贿行为,而没有受贿者的收受行为,一般不会直接对国家和社会造成实际的损失或损害。行贿行为要对社会有直接的损失或损害只能建立在受贿者收受贿赂的基础之上。行贿的成功离不开受贿。从贿赂犯罪侵犯的客体看,只有受贿者收受了行贿人财物后,才形成了贿赂。因为贿赂的本质是权钱交易;受贿者不收财,权钱交易没有达成,也就不是贿赂了。因此,从另一角度讲,我们也可以说,没有受贿,也就没有行贿,或者说没有通常意义上的行贿。即使认为是行贿预备,刑法也往往是不予以处罚的。行贿对社会造成危害的特点和方式是不同于受贿行为的。受贿者只要一旦实施收受行为,就直接侵犯了公务人员的职务廉洁性,可能破坏国家机关的正常活动;而行贿行为对社会造成的危害是通过受贿这个中介实现的,或者说是间接的。受贿是一种官员的腐败行为,它是将人民交付的权力予以滥用,或者说是一种背信行为。权力滥用将直接影响到整个社会安定、秩序和风气;背信行为使得民众原有的期望成为泡影。而行贿者无权可用,行贿行为本身并不是一种权力滥用,只是诱使他人滥用权力。相比于掌权者的受贿而言,其危害性要小一些。另外,也要考虑到,并非所有的行贿者都是“寻租者”,因为有的行贿者毕竟是拿出自己的钱物去送与他人;行贿人行贿后,如果受贿者未能最终办成事情,其财产利益是受到损失的。而受贿者即使未为行贿人谋利,毕竟通过非法手段得到了财产上的好处。从目前司法实践的发案看,受贿数额特别巨大如几百万元、上千万的不在少数。受贿者是收得越多,其财产利益越大,两者呈成正比关系;行贿数额特别巨大如几十万、几百万元的也确实存在,但行贿上千万元的则极其少见。因为行贿者是需要考虑经济效益的,“投资”上千万,如果不能得到上亿元利益,是得不偿失的。与受贿者财产收益特性不同,行贿者是送得越多,其自身损失可能会越大,两者可能呈反比关系(除非事后得到了较大回报)。从财产的“一得一失”上,也不能要求行贿与受贿同罚。否则,对于受贿与行贿的具体性质就没有作出恰当的区分。从受贿表现形式看,受贿有索贿和一般收受两种行为方式;对于索贿而言,此时行贿者就不是“寻租者”了,而处于被迫的地位。在这种情形下,要求实行行贿与受贿同罚,显然不合情理。二、根据最高刑的规定,可将封从国外立法规定看,有部分国家规定行贿与受贿同罚,也有一些国家规定行贿轻于受贿,两者比例相差不大,但似乎采取后一种立法例的国家数量要多于前者的国家数量。实行行贿与受贿同罚的国家除上述美国联邦有关贿赂犯罪的立法外,另有西班牙、菲律宾、阿根廷、新西兰、阿根廷、德国、日本、越南等国。如《西班牙刑法典》第423条规定:“任何人以赠品、礼品、承诺或者应答等方式腐化或试图腐化当局或者公务员者,除不给予停职处分外,与受贿公务员者的处罚相同。但满足当局或者公务员索贿要求的,根据前项规定减轻一级处罚。”《德国刑法典》第331条规定,受贿最高刑是3年;第333条规定,行贿最高刑也是3年。然而,分析上述对行贿与受贿同罚国家的法律规定可以看出,它们对于受贿罪的最高刑往往不是很高,一般均在10年或5年徒刑以下,有的甚至更低。这种刑罚整体上呈现出的轻刑结构,使得行贿与受贿同罚具备了可能性条件;而我国刑法则表现为整体的重刑结构,最高可以对受贿罪处以死刑,如果实行行贿与受贿同罚,对行贿严重的犯罪人处以死刑,恐难为国民所接受,也缺乏对犯行贿罪者处以死刑的传统支持。当然,在上述国家中,有越南对行贿与受贿均可处以死刑的立法例,但缺乏代表性,未见得必须借鉴。相反,必须关注的是,世界上也有不少国家的立法同我国一样,对行贿罪的处罚要轻于受贿罪。如《意大利刑法典》第317条至第319条规定受贿罪的最高刑为20年有期徒刑,行贿罪的最高刑为受贿罪的三分之一。《蒙古国刑法典》第268条规定受贿罪的最高刑是5年以上10年以下徒刑;第269条规定行贿罪的最高刑为5年以上8年以下徒刑。另外,也有许多国家的刑法中只有对受贿罪的规定,对于行贿罪未作出规定,如丹麦、瑞典、挪威等。在未规定行贿罪、只处罚受贿罪的国家,就更可以看出两者的区别了。因此,从国外的立法规定情况中还不能完全找到必须实行行贿与受贿同罚的依据。三、执行刑罚执行方面笔者认为,单纯地依靠行贿与受贿同罚难以解决目前存在的腐败现象。司法实践中,确实存在着对于行贿行为过于轻纵的现象,特别是在对受贿罪取证较为困难的现实面前,过多地依赖行贿人,放弃对其追究刑事责任。但是,这些现象的存在,只表明我们在适用刑法、刑事诉讼法上存在问题,并不能说明是行贿罪的刑法规定本身出了问题,或者说立法设置的刑罚过低。恰恰相反,从我国现行行贿罪立法看,根据刑法第三百九十条规定,对犯行贿罪的,最高可处无期徒刑,已是相当严厉的刑罚了。这在有的国家是难以想像的。在许多国家刑法中废除死刑的国际化形势下,无期徒刑是最高刑罚了。如果我们不废除受贿罪的死刑,而又要实行行贿罪与受贿罪同罚,岂不又要增加目前刑法法条中的死刑罪名。这其实有矫枉过正之嫌。正如有的学者所言,对于贪污贿赂犯罪分子来说,要害不在于判多少年的刑罚或者是否判处死刑,而在于送上法庭的可能性有多大。他们对判刑可能性的关注远胜于对判刑轻重的关注。对于国家来说,反贪污贿赂斗争取得成效的关键指标,不在于每年对多少贪污贿赂分子判处了死刑或者多重的刑罚,而在于发现并审判了多少贪污贿赂犯罪分子,还有多少隐案或者犯罪黑数没有揭露出来。不可否认,行贿固然是导致受贿的一种因素,但不能将我国目前贿赂腐败现象高发的原因主要归咎于行贿,认为“行贿导致了受贿,只要重刑行贿就能遏止受贿”的看法,是有误区的。受贿犯罪的发生是多方面因素形成的,除了行贿人的诱惑外,主要还是由于受贿人本身贪财的因素起决定性作用,也不排除我们制度和体制方面的不完善给了受贿人以受贿的机会和可能。因此,惩治腐败主要是靠完善现行的相关机制和制度,制度防治才是治本之策。当然,司