劳动合同、雇佣合同和承揽合同

1月开始实行的新《劳动协议法》引起了社会各界的广泛关注，劳动协议成为公众焦点，对劳动协议有关规定的讨论一直很热烈。但在实践中，不少企业并不清晰劳动协议与其他协议的区别，尤其是轻易混淆劳动协议、雇佣协议、承揽协议三者的区别。选用错误的协议形式，将会给企业带来不必要的风险。下面，我们将对这三种协议进行分析，协助企业选择适合的协议形式，从而减少经营风险。

一、三种协议概述

劳动协议是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是最常见的协议类型之一。用人单位招用劳动者后，需在30日内与其签订书面劳动协议，并遵守一系列的劳动原则方面的规定。劳动协议不属于民事协议，由《劳动法》、《劳动协议法》等劳动保障法律法规予以规范。

雇佣协议是雇员提供劳动，雇主支付酬劳的协议。雇佣协议属民事协议，虽然我国《民法通则》与《协议法》中未出现雇佣协议的规定，但最高人民法院1988年《有关雇工协议应当严格执行劳动保护法规问题的批复》和《有关审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的解释》均对雇佣协议作出规定，并且《最高人民法院公报》公布的一种经典案件名为“陈维礼诉赖国发雇佣协议纠纷案”。6月出台的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会有关合用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动协议法〉若干问题的指导意见》也对雇佣协议关系作出规定。在司法实践中，更是发生了大量的雇佣协议纠纷案件。

承揽协议是承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的协议。承揽协议在平常生活中的应用很广，种类也多，如原料加工为成品的属加工承揽协议，定作特定物品的属定作承揽协议，修缮房屋的属修理承揽协议，临摹书画的属复制承揽协议，等等。此外，建设工程协议也属广义上的承揽协议。承揽协议属于民事协议，由《协议法》第十五章等民事法律法规专门予以规范。

二、三种协议的区别

劳动协议、雇佣协议、承揽协议这三种协议关系中，虽然都是协议其中一方出资，另一方需付出对应的劳动，但三者存在较大的差异，重要体目前：

（一）协议目的不一样

劳动协议与雇佣协议的目的是实现劳动行为自身，而不是实现工作成果。在承揽协议中，定作人的目的是获得承揽人完毕的以物品形式体现出来的工作成果，而非承揽人的劳动，这是承揽协议最大的特点，也是承揽协议与其他两种协议的重要区别。

（二）适使用方法律不一样

劳动协议合用《劳动法》、《劳动协议法》以及其他劳动保障法规政策的规定，对协议中相对弱势的劳动者一方予以了倾斜性的保护，规定较为严格，国家干预程度高。雇佣协议属民事协议，重要合用民法范围的法律规定，但根据最高人民法院《有关雇工协议应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，雇主对雇员要予以劳动保护，如雇员在工作期间因职务行为而受伤，可参照劳动保障的某些规定。承揽协议亦属民事协议，合用《民法通则》、《协议法》以及其他民事法律的规定，国家干预程度最小。

（三）协议主体不一样

劳动协议的主体是用人单位和劳动者，用人单位招用劳动者后，劳动者成为用人单位的组员，双方存在附属关系，一般不存在第三人。“用人单位”一方严格规定为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织或国家机关、事业单位、社会团体，“劳动者”一方是《劳动法》规定范围的年满十六周岁的自然人，并且不包括公务员、参照公务员管理的人员、现役军人、在校学生、依法享有基本养老保险待遇的退休人员等。雇佣协议的雇主可为自然人、法人、其他组织，雇员为自然人。但假如雇主为用人单位，雇员为《劳动法》所规定“劳动者”范围内的自然人，并且雇主对雇员进行劳动管理，雇主的各项劳动规章制度合用于雇员，雇员的劳动是雇主业务的构成部分，按照原劳动和社会保障部《有关确立劳动关系有关事项的告知》规定，劳动（协议）关系成立，协议双方应受劳动保障法律法规的规范。承揽协议的主体是定作人和承揽人，有时加入协助承揽人工作的第三人，但承揽协议双方是平等主体，并且任何一方都可为自然人、法人、其他组织。承揽关系与雇佣关系劳动关系最重要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有从属性，在承揽协议中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。

（四）协议内容不一样

劳动协议除非全日制用工外，均要采用书面形式，协议内容的法定原因较强，必须具有《劳动协议法》第十七条规定的九项内容，此外可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项，但不得违反劳动保障法律法规和集体协议的规定。雇佣协议可以口头约定，也可以签订书面协议，协议内容不限，由双方自由约定。承揽协议也可以采用口头或书面形式，内容没有强制性，可以自由协商约定，包括承揽的标的、数量、质量、酬劳、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收原则和措施等条款。

（五）风险系数不一样

三种协议相比较，劳动协议中的用人单位面临的风险最大。对劳动者，用人单位要承担劳动保障法律法规规定的工作时间、工资支付、劳动保护、社会保险等义务，劳动者工伤或患病的要享有工伤医疗待遇或医疗期待遇；并且用人单位承担生产经营的风险，劳动者对于非自身的过错所导致的损失不承担责任。雇佣协议中的雇主承担的风险次之。虽然雇主不用承担劳动保障法律法规规定的义务，但雇重要对雇员予以一定的劳动保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任，如属雇佣关系以外的第三人导致雇员人身损害的，雇员可以祈求第三人承担赔偿责任，也可以祈求雇主承担赔偿责任；假如雇员按雇主的规定完毕了劳动，一般状况下劳动的成果由雇主承担。承揽协议中的定作人的风险系数最小。承揽人对劳动过程中的本人伤病或致人损害，由承揽人自己承担责任，与定作人无关；并且承揽人要对工作成果负责，假如承揽人交付的工作成果不符合质量规定的，定作人可以规定承揽人承担修理、重作、减少酬劳、赔偿损失等违约责任。

（六）争议处理不一样。劳动协议必须通过劳动争议仲裁前置程序，并且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，特定情形案件的劳动争议仲裁裁决为终局裁决，其他案件必须通过劳动争议仲裁后才可到法院起诉。雇佣协议与承揽协议的争议处理方式较为自由，可以直接到法院起诉，也可以由双方事先约定到仲裁机构或法院裁决。三、选择合适的协议

由此可见，三种协议中出资方需承担责任最大的是劳动协议，雇佣协议次之，责任最小的是承揽协议。企业要根据实际状况，选择合适的协议形式：

（一）假如企业无需对劳动方进行管理，或仅需要对方提供劳动成果的，应优先考虑采用承揽协议形式，这样企业的风险最小。并且为了减少被认定为劳动（协议）关系的风险，应尽量防止与符合“劳动者”范围的自然人签订承揽协议，而改为与依法成立的企业、个体工商户、民办非企业单位等组织签订承揽协议。

（二）企业雇佣“劳动者”范围以外的自然人，如雇佣在校学生或雇佣已依法享有基本养老保险待遇的退休返聘人员，可采用雇佣协议的形式。但企业不能雇佣不满16周岁的未成年人，否则也许被认定为使用童工而面临国务院《严禁使用童工规定》的惩处。此外，家庭、自然人雇佣自然人的，如雇佣家庭保姆、家庭教师、钟点工等，都应当采用雇佣协议形式。

（三）企业招用《劳动法》规定的“劳动者”为本单位员工，对其进行劳动管理，安排其从事本企业经营业务的，应依法与其签订劳动协议。其中对于平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间合计不超过24小时如下的劳动者，可考虑采用非全日制用工形式，签订口头或书面协议。

（作者系广东省劳动和社会

保障厅劳动关系处）文/冯健毅(一)雇佣关系与承揽关系的区别承揽关系与雇佣关系的区别重要在于：第一，主体地位不一样。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督，可以制定一系列的规则和制度来约束雇员，可以随时对工作进行修正，雇员工作过程中必须听从雇主的指挥与安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定，雇员的劳动系一种"附属性劳动"。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完毕工作中具有独立性，怎样完毕工作，由承揽人自己决定，不完全受定作人的监督。承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完毕工作，他有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为完毕工作的最佳措施.承揽人的劳动系一种"独立劳动"。第二，目的不一样。雇佣关系中，雇佣协议以直接提供劳务为目的，协议标的是提供劳务，根据《民事案件案由规定(试行)》的释解，劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动，故不必规定劳务与否产生了雇主可期望的成果，雇员只要提供了劳务就有权获得酬劳。而在承揽关系中，承揽协议以完毕工作成果为目的，提供劳务仅仅是完毕工作成果的手段，承揽人一般对工作成果具有瑕疵担保义务，工作成果质量的高下，将会影响到承揽人能否依约获得酬劳。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完毕的劳动成果。第三，债务不履行的判断原则不一样。雇佣关系中，不波及工作成果的交付，侧重于提供的劳务与否合格，雇员未按雇重规定提供劳务即构成违约。而承揽关系中，承揽协议属于交付成果型协议，没有交付成果或交付的成果不符合约定即为违约。第四，劳务专属性程度不一样。雇佣关系中，未经同意，雇员不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。而承揽关系中，承揽人只要能完毕一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的部分工作交给第三人来完毕。第五，风险承担者不一样。雇佣关系中，协议履行过程中发生的危险、意外事故或损失，一般是由接受劳务的雇主承担。而承揽关系中，协议履行过程中发生的风险则是由完毕工作的承揽人承担，除非损失是由于定作人的指示过错等原因导致的。雇佣关系与承揽关系的区别在理论上虽然较为清晰，但在实践中往往轻易混淆，如某人因装修房子，请一农民工搬运垃圾，讲好搬完后再付酬劳，农民工在搬运垃圾时偷懒，把垃圾直接从三楼阳台上倒下去，导致过路人损伤；装修房子，请运送企业运送东西，讲好按搬运车数支付费用，搬运企业的车子在搬运中发生交通事故导致他人损害。上述关系是雇佣关系还是承揽关系，就较难判断。因此，在实践中应根据如下原则来判断雇佣关系存在与否，并结合协议履行的全过程进行综合分析。一是看工作场地、生产条件(如工具,设备,原料等)由谁提供。雇佣关系中，工作场地、生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人支付的是工作成果。二是看酬劳支付方式。雇佣关系中，雇主一般按星期、日、时向雇员支付酬劳，该酬劳相称于劳动力的价格。而承揽关系中，定作人因承揽人完毕某项工作成果或做完某件事而支付酬劳，该酬劳不仅包括劳动力价格，还包括其他的某些工本费等。三是看工作的内容。雇佣关系中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事的行为整体的一部分；而承揽关系中，承揽人的工作一般不受定作人所从事的工作内容的限制，是定作人工作的附属部分。笔者认为,通过以上分析，综合判断不难得出上述两个例子应属承揽关系而不是雇佣关系。但还需要深入阐明的是，在实践中，并非任何协议关系都会同步满足上述三个原则,并且后两个原则往往较为模糊，难以认定。这时应遵照如下原则进行判断：只要某个协议关系中的工作场地、生产条件是由雇主提供，而不管与否满足其他两个原则或其中一种原则，都视为雇佣关系，否则视为承揽关系。由于上述判断原则中，第一种原则是重要原则或者说是本质原则，而其他两个原则则为次要原则或者说辅助原则。(二)雇佣关系与劳动关系的区别雇佣关系与劳动关系是极易混淆的两个概念。虽然依学者通说，劳动关系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系；雇佣关系与劳动关系两者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且两者的特性也有重叠之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权，工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：第一，用工主体不一样。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《有关执行劳动法若干意见》的有关规定，我国劳动法所波及的主体有：国内的多种类型的企业、个体工商户和与之签订了劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣关系中，协议双方的签约主体一般为自然人，尚有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。第二，适使用方法律不一样。从我国现行立法现实状况看，我国民法和劳动法分属于不一样部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。不过，在适使用方法律方面，我国的民法和劳动法构成一般法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能合用我国民法及司法解释的有关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑合用劳动法；在劳动法没有对应规定的状况下，也可以合用民法及其有关司法解释中有关雇佣关系的规定。第三,体现的意志不一样。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动协议除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思到达一致，协议即告成立.。(三)雇佣关系与委托关系的区别委托关系是基于委托协议的履行在委托人与受托人之间产生的法律关系。其与雇佣关系的区别重要体现为两点：第一，目的不一样。雇佣关系中，协议以提供劳务为目的；而委托关系中，协议以完毕一定法律行为或处理完一定事务为目的。第二，雇佣关系不以委托人和受托人之间的互相信任为前提；而委托关系中，协议的签订却以委托人与受托人之间的互相信任为前提。

浅谈审判中怎样辨别雇佣关系和承揽关系

先看两个现实审判中碰到的案例。案例一：A以每夜60元的价格雇佣B为其开出租车，双方合作数年。某日，B脚部受伤，未告知A,仍继续驾车营业，后因刹车不及时发生交通事故。本人受伤且车辆损坏严重。案例二：A、B、C系同村村民。A想改造住房，请B粉刷外墙，双方协议定价为38元每平方米。后B发现工程量较大，就请曾长期合作建房的C来帮忙。工钱为70元每天，但未签订协议。后C因脚手架断裂从脚手架上摔下，严重受伤。问两案例中当事人之间分别是什么关系？又应承担何种责任呢？

用工关系重要有三种，劳动关系、雇佣关系和承揽关系。劳动关系由《劳动法》和《劳动协议法》调整，在此，我重要是想辨别民间广泛存在的雇佣关系和承揽关系。雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种状况。雇佣损害赔偿的两种状况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完毕雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主的意旨完毕雇主交付的任务中自己的人身受到损害，是雇佣中的内部损害，为特殊侵权行为。承揽人损害赔偿也有两种状况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。《最高人民法院有关审理人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的解释》对上述状况下双方当事人所应承担的责任，做出了针对性的规定（见文后附录）。由此可总结出假如是雇佣关系，那么雇佣方将承担无过错责任，所有承担赔偿责任。假如是承揽关系，则是过错责任原则，作为定作人在对定作、指示、选任有过错时承担与过错相适应的赔偿责任。也就是说假如定作方没有上述过错，就不必承担法律责任。

由于我国现阶段多种经济成分的并存，用工关系十分复杂，并且法律普及程度有限，双方当事人往往不会签订明确的书面协议，这导致了用工关系中人身损害赔偿纠纷不停出现。如上所述的案例中，怎样鉴定当事人双方的法律关系，就是处理此种纠纷的关键。

雇佣关系分广义和狭义两种概念，广义概念的雇佣关系包括劳动关系；狭义概念的不包括劳动关系。从我国立法现实状况看，劳动关系由劳动法调整，雇佣关系归民法调整。此处我们讨论的雇佣关系是狭义的概念。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付酬劳而发生的社会关系。常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆、雇请钟点工、雇请司机开车、聘任离退休人员等。由此可见，案例一中，A和B之间是经典的雇佣关系。A应当承担赔偿责任，由于B脚部受伤，对驾驶车辆有所影响，应认定其对事故的发生存在过错，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

承揽关系源自承揽协议。中华人民共和国《协议法》第251条规定：承揽协议是承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付酬劳的协议。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检查等工作。

由此可以看出，法定的承揽协议共有加工、定作、修理、复制、测试、检查等六种类型。案例二中，A与Ｂ之间是承揽关系，Ｂ与Ｃ之间是雇佣关系。Ａ不承担责任。

区别：一是主体不一样。承揽关系为商事关系，主体一般为商事主体，双方有也许都是法人，也有也许都是自然人，也也许一方是法人，一方是自然人，不管是自然人还是法人均可以作为承揽人或者定作人。狭义的雇佣关系为一般民事关系，主体没有特殊规定；二是协议标的不一样。雇佣协议的标的为劳务，一方提供劳务，另一方提供酬劳。而承揽协议的标的是劳动成果；三是属人性不一样。劳务给付具有数属人性，即受雇人未经雇佣人同意，不得使第三人代为劳务。承揽关系中，除非双方在协议中有相反约定，承揽人可使第三人代为劳务；四是人身依附程度不一样。