土地承包经营权的法律性质

土地承包经营权的法律性质

土地承包法是中国农民及其农业生产者的土地承包法，是农民土地承包法的具体体现。土地承包经营权浓缩了中国农村改革的历史,体现着中国亿万农民生存发展的希望与权利。20多年的农村改革实践证明,实行农村土地承包,符合生产关系适应生产力发展的规律,使农民获得了充分的经营自主权,充分调动了亿万农民的生产积极性,极大地解放和发展了农村生产力。由于土地承包经营权是从田间地头走进文件和法律的,不免带有乡土的粗糙,因而理论上一直有不同的看法,对于土地承包经营权的继承问题也一直存在争议。现行的继承法制定于计划经济时期,当时的立法者是不认可土地承包经营权可以继承的。专门针对该权利进行调整的2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》(以前简称农村土地承包法),只允许对其抵押、转包、出租、互换甚至转让、入股,但不涉及继承这种权利移转的方式。而从2007年10月1日即将实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第128条关于土地承包经营权流转的条文来看,继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转方式也很模糊。因此,农村土地承包经营权是否能作为遗产继承,成为值得研究的问题。一、土地承包经营权的性质及其历史地位在《物权法》颁布以前,对土地承包经营权的性质,曾经有过不同的认识,直接影响了该权利能否被纳入到遗产范围的判断。有人主张土地承包经营权是经营管理权,不能继承的理由是,“承包经营权是基于承包合同所产生的经营管理权,此种权利不能继承,不属于财产继承的范围。”284也有很多人认为土地承包经营权是基于承包合同产生的债权而不能继承,具体理由是:首先,从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不是独立的物权。“联产”意味着承包人必须根据承包经营合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务,根据联产承包经营合同,发包人对承包经营权的标的物(即农民承包的土地),仍有相当大的支配力。其次,从承包人与土地所有者的关系看,是联产承包合同关系。承包经营关系,从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系,其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬,来实现发包人的经营目标。从这一点上,土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权利义务关系514。第三,对于我国继承法规定的“个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理”,理解为承包合同于承包人死亡时终止,如果承包合同中约定了由继承人继续承包的,该继承人得依合同的规定继续承包。但是,这里的继续承包,实际上是由继承人依原来承包合同的约定条件承包,实质上已属于另一个承包关系,是继承人与发包单位订立了另一承包合同。如果承包合同中没有承包人死亡后由继承人承包的约定,则继承人不能当然地取得继续承包的权利。与债权说相对应的物权说则认为,土地承包经营权是在国有和集体所有的土地上设立的用益物权,理由是:首先,土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利,并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定。其次,虽然农民与土地所有人签订了承包合同,合同中有许多超出物权乃至于民法的权利义务,如交纳公粮,但承包合同所产生的土地承包经营权,实现的是农民对承包的土地在法律和合同规定范围内直接控制和利用的权利。第三,土地承包经营权是具有排他性的财产权,任何人包括土地所有权人都不得任意干涉承包人对土地的占有、使用和收益。因此,如果根据物权的特征和土地承包经营权的实际状况,将土地承包经营权确立为用益物权,则因用益物权属于财产权,当然可以成为继承权的客体。经过20余年的实践,土地承包经营权已经逐渐定型和成熟,无论还有多少具体分歧,在土地承包经营权的基本问题上,人们的认识以及立法已经表明,土地承包经营权应是一项独立的物权230。从土地承包经营权的发展实践看:在中国农村,耕地最早是通过按人口来均等配置的,而不论该人口是否有“承包”能力,即实行的是家庭联产承包,这种承包方式实际上是为了解决农村人口的生存问题。随着国家经济体制改革的不断深入,对承包方式进行了调整,但承包的土地中仍有一部分具有“生活保障”的性质,并非基于合同而是基于他是该村或村民小组的成员。从我国目前土地承包经营权的现状来看,与上世纪80年代相比发生了很大的变化。最初的承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供,承包人付出的基本上是劳动。但是,随着承包经营制的发展,农民在农业生产中的投资份额越来越大,要自行负责种子、化肥和其他生产工具,而集体除了土地之外很少再作其他投入。在农村承包责任制实行不久,农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物等的所有权,并自行承担风险。就我国农村的实际情况而言,农民在土地上种什么接受当地政府的统一安排,这是由我国从有计划的商品经济基础上发展起来的市场经济模式所决定的,无论承包经营权是什么性质,均不能对抗。但是,随着国家对土地政策的调整,1998年10月中共中央十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》将“联产承包责任制”的提法,改为“家庭承包经营”,而对于联产的产量,现在已经没有要求。承包经营的内容也在发生变化,主动权已经悄悄向农户转移。农民生产什么、价格多少由自己定,农民的生产积极性有了充分发挥的空间,这是生产关系必须适应生产力的一种必然,更准确地反映农村经济体制的实际情况。农民与集体间的承包经营关系已经是十足的土地用益物权关系17-18。特别是现在,痛恨中国农村经常发生的干预和侵害农民生产经营活动和利益的现象,赋予农民独立物权以对抗所有人和乡镇行政组织的各种干涉和侵害,已经成为一种共识。从立法来看:我国的土地制度是以土地公有制为基础的,除了国家和集体对土地享有所有权之外,任何人在土地上能拥有的都只能是占有、使用、收益的权利,从大陆法系物权传统理论来看,这种权利属于土地上的用益物权。《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”,而不是规定在债权部分,至少说明立法原意也是将其排除在债权之外的。土地承包经营权是以承包合同为基础建立起来的,但承包合同这一形式并不能直接得出其具有债权的性质。参照古今中外的物权尤其是用益物权理论和实践,以契约来设立物权是最常见和普遍的现象,很多时候合同只是物权产生和变动的原因。2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》,将我国实行了近20年的土地承包经营政策用法律固定下来。在该法律起草的过程中,立法者对土地承包经营权的物权性质予以了确认,仅没有明确使用“用益物权”概念而已。资料显示,为了保障农村土地承包关系长期稳定,立法机关的思路是对家庭承包与其他形式承包分别给予不同的保护。对家庭承包的耕地、林地、草地实行物权保护,土地承包经营权视为物权,至少30年不变,可以依法转让、转包、入股、互换和继承等,具有社会保障性质,主要体现公平;对于其他形式承包土地,主要是“四荒”等其他土地,实行债权保护,主要体现效率65。在正式公布的《土地承包法》中,确实体现出立法对土地承包经营权物权特征的确认。例如,规定家庭承包取得的承包经营权采取互换、转让方式流转的,当事人可以向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。姑且不论将土地承包分为家庭承包和其他形式的承包,并分别采取物权保护和债权保护两种方法是否科学,但至少表明土地承包经营权的物权性已为立法机关所重视并在法律上进一步进行了确认。2007年10月1日施行的《物权法》则直接将土地承包经营权纳入第三编用益物权部分。农村土地承包经营权的用益物权性质的确定,使得它具备了流转的法律基础。《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”物权法在稳定农村承包经营的基础上,允许土地承包经营权的合理流转,是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。有利于防止或者减少土地的弃耕抛荒,实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置,也有利于农村土地承包关系的长期稳定。而继承是财产权流转的方式之一。因此,当土地承包经营权人在承包期内死亡的,该土地承包经营权应该可以通过继承的方式移转。二、土地承包经营权的继承我国现行继承法制定于1985年,当时农村土地是严格按户承包的。承包主体为“户”使得土地承包经营权的继承问题复杂化。“户”既非自然人也非法人,从总体上说不会发生自然人死后的继承问题,而可能出现“绝户”后类似于法人的清算终止程序。从继承法制定当时一些资料显示,立法者是考虑了这一实际情况的。王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于<中华人民共和国继承法>(草案)的说明》中指出,“关于承包权能否继承,考虑到承包是合同关系,家庭承包的,户主死亡,并不发生承包权转移问题。承包荒山、荒地的,由于收益周期长,承包期限长,承包人死后应允许子女继续承包。但这种继续承包不能按照遗产继承的办法”997。基于当时的实际情况和对土地承包经营权性质的认识,继承法对个人承包的收益,明确规定可以作为遗产继承,同时还规定“个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理”。而对于承包经营权的继承问题则显然持否定态度。如前所述,2003年《土地承包法》对土地承包经营权的物权性进行了确认,对于土地承包经营权能否继承的问题,在草案第九条第一款中曾规定“土地承包经营权可以继承”。对此有的委员、地方和部门提出修改意见,认为应区别对待,对于集体经济组织内部人人有份的家庭承包,如果不是该组织的成员,就没有继承权。对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权,应当允许继承359。但正式公布的文本中针对家庭承包规定“承包人应得的收益,依照继承法的规定继承”,以及对于可以由个人承包的林地,由于承包周期可以长达70年,在承包期内林地承包人死亡的,“其继承人可以在承包期内继承承包”的规定,至少在行文上和继承法没有任何区别,而继承法的相同表述表明了立法机关不认可土地承包经营权可以继承的态度。《土地承包法》这样的表述,只不过表明承包合同的效力不因承包人的死亡而终止,并未将承包经营权作为遗产对待,这和该法对土地承包经营权物权性进行确认的原则相矛盾。从我国已经颁布的《物权法》来看,农村土地承包经营权已经被纳入用益物权框架内。用益物权是一种极重要的物权,属于财产权。可以说,继承权是财产权的延伸,欠缺继承性的财产权从某种意义上说属于不完整的财产权。承包经营权是农村经济生活中一项十分重要的财产权利,既然允许土地承包经营权可以通过转包、出租、互换、转让、入股等方式进行流转,为什么就不能继承呢?土地承包经营权如果不能继承,该种不完整的财产权如何能够顺利地进行财产流转?如何给交易主体带来动态的安全性?可以肯定的是,由此导致的恶果是承包人的短期行为,并且由于土地承包经营权不能继承而在承包人死亡后需要重新发包导致管理成本的增加。从我国土地承包的实际情况来看,也需要立法对承包经营权的继承问题进行规范。首先,现今的农村土地承包除了以“户”为单位的家庭承包外,还有非家庭承包。其实这种个人承包方式早在1998年的《土地管理法》中就得到了确认,2003年的《土地承包法》也进行了规定。对于“户”以外的个人成为土地承包经营权的主体,随着对土地承包经营权性质认定为用益物权,则土地承包经营权本身就可以成为遗产,而不仅仅是继承“承包收益”的问题。其次,“户”内成员对土地承包经营权的份额权也会发生继承问题。在我国农村,“户”的成员死后,采用“变帐不变地”的做法,通过承包户内部消化的方式解决土地承包经营权的继承问题,即当“户”的总成员减少时,可以向集体交出部分土地,也可以继续承包。当“户”的成员有增有减但总数不变时,则维持土地现状不变,仅在会计帐簿上对人员作适当变动。但是,这种做法是对土地承包经营权的份额权继承的变通做法,也有待立法的承认12。第三,土地承包经营本来就是来自农民的创造,有资料显示,对于土地使用权的权能,有64.4%的农民认为可以继承,有68.7%的村民希望土地权利的权能包括继承权945。本着稳定农村土地承包这一宗旨,各地在承包实践中自发丰富和拓展了农村土地承包经营权的内涵,对于农户在承包期内死亡的,有的地方就允许土地使用权继承191。虽然这种自发创造的方式不符合物权法定原则的要求,但却反映了现实状况。第四,在一些学理解释中已经将继承作为土地承包经营权流转的一种方式看待。如最高法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法》条文理解与适用一书中就认为土地承包经营权的流转方式中包括继承386。我国的继承法制定于计划经济时代,当时对于土地承包经营权还是通过政策予以调整的,土地承包经营权尚未被法律正式承认为物权,而且其可转让性还受到很大限制的情况下,为了防止土地闲置,实现土地有效利用而作出禁止继承的规定,是可以理解的。但是,随着土地承包经营权作为用益物权性质在立法中的确定,这种对继承的限制就应当取消。继承法应顺应时代的要求,对土地承包经营权的继承问题予以明确规定,使得土地承包经营权和其他财产权同样地适用继承法的一般规定。三、土地承包经营权具有继承与用益物权共有关系土地承包经营权作为一种用益物权允许其继承人继承,在实际生活中可能会存在一些问题:首先,由于目前农村多子女的现象比较严重,如果各个继承人都可以按继承法规定的通常原则和方法继承农地承包经营权,在发生农地承包经营权继承事实后,可能会引起农地零碎分割严重化现象。其次,由于现在农民子女的择业自由和范围的扩大,农地承包经营权可能因继承事实的发生而移转到非农业人口手中,如果非农业人口掌握了过多的农地承包经营权,既不利于农业的发展,亦不利于农村社会的稳定。第三,如果对农地承包经营权的继承不实行特别制度,可能不利于农村的计划生育工作539。为了解决上述问题,不少方案被提出来。例如土地使用权单嗣继承制的观点被提出来。建议土地使用权只能由一个子女继承,男女有同等的继承权。但是留在本社区的子女优先继承,享有土地使用权的继承人才能继续承包土地,从而防止土地进一步细碎化。再如,为了防止农地承包经营权因继承而转入非农业人口手中,建议对农村的承包土地继承应采取特别制度,当整个家庭成员都转为非农业人口时,应视为承包到期而不再继承。为了解决继承中存在数个继承人时由谁予以继承的问题和承包人转为非农业人口时如何处理的问题。土地承包经营权权共有的设想被提出,当农地承包经营权人死亡后,其继承人为数人,在继承该农地承包经营权后,对农地承包经营权可不作分割而采取共有形式。有关农地承包经营权共有关系,可准用有关所有权共有关系的法律规定521。显然,土地承包经营权的继承首先必须遵守《继承法》规定的一般原则,如男女平等原则,权利义务相一致原则。在这些原则的框架下,再采取原则性和灵活性相结合的处理办法。同时,基于农村土地承包经营权是一种用益物权,与财产所有权和债权的继承比较起来有显著的区别,因此还应遵循物尽其用原则。首先,单嗣继承制虽然可以防止土地进一步细碎化,却与我国继承制度和家庭制度相抵触。单嗣继承将继承人置于不平等地位,而且根据中国农村的习惯,男婚女嫁,留在本村的往往是男子。留在本村的子女优先继承,实际上等于男子优先继承。这不仅造成男女在继承方面事实上的不平等,更会对计划生育工作造成不利。其次,对于土地承包经营权人转为非农业人口的情况,我国的《土地承包法》已经作出了规定,对于承包期内承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。因此,不存在继承的问题。在城乡二元结构暂时无法消除的今天,在中国的社会保障体系还无法容纳庞大的农业人口的条件下,土地是农民基本的生活条件。人人都有生存的权利,因此任何农民都有权承包一份土地,生存权决定了家庭承包必须以人人有份为原则。土地是中国农民的生存保障,是农民就业和养老的基本物质资料,土地对于农民的重要性是不言而喻的。当农民已经转为非农业人口,纳入城市社会保障后,在我国耕地极其有限的情况下,就不应该再享有承包经营权。这些土地完全可以交还给集体经济组织,分给其他需要土地的农民。第三,对于土地承包人的继承人有两人以上的,根据物尽其用的原则,从有利于生产和生活的需要出发,注意充分发挥遗产的实际效用,可以采取共同继承、分别继承、部分继承、分割转包费等方式。1、继承承包地的方法当继承人所继承的土地承包经营权不易分割,如果强行分割会导致土地零碎化,或者大大影响所继承的农地效益发挥的,继承人又愿意共同继承的,可以采取共同继承的方式。共同继承的具体方法可以分为两种:一是数个继承人共同承包、共同投入、共同经营、共同承担承包费,定期分配承包收益。这种继承方法,更适合于耕地、水面、荒地、林地、果园等承包经营权的继承,从继承的主体看,适合于各继承人生活在同一经济组