契约与契约社区建设的制度安排

契约与契约社区建设的制度安排

2000年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于在全国范围内推进城市社区建设的意见》，明确了中国大力开展“社区建设”的主题，并将社区过程的内涵从“单位制”向“契约制”转变。从实践上看,其包含三个环节:一是社区建设是在党和政府的领导下进行;二是市场为社区开发的主体;三是社区共同参与并整合社区资源,实现社区自治。这三个环节都是以特定共同地域体为依托的,本质上是“契约制”变迁中社区物品提供、生产与管理的过程。然而,从“单位制”向“契约制”的变迁,遇到了一些客观的问题,其中,最为核心的是“契约”这一制度本身。一、社区建设中契约的不完全性契约是用于物品交易的承诺。作为社区建设的基础性制度安排,契约被假定是完全的。然而,无论是从签订契约的技术或是从物品供给过程来看,契约都具有不完全性。契约的目的是降低物品交易在一定空间和时间范围内的交易成本。但是,它会面临许多客观的障碍:(1)社区建设需要动用各种资源与条件,但资源和条件是有限的,契约无法完全做到;(2)签订契约与执行契约无法回避工具技术上的漏洞。要完全描述清楚社区不同物品的自然状况是不可能的,尤其是当中间环节过多时,要保证每个部分都准确无误会困难,而一旦某个环节出现偏差,则契约本身的延续性会受到破坏;(3)无法预见的偶然性。这往往为契约订立中的霸王条款或推卸责任制造了条件;(4)社区建设是系统性工程,政府、市场和公民在知识链条上的位置是不对称的,公民往往处于弱势地位。而且相互不完全了解,人与人的交互方式也不稳定;(5)履约成本。契约的遵守与执行,对于独立的第三方比如仲裁机构、法院、中介机构等来说,存在着巨大的取证成本,证实上存在着一定的困难。这反而成为社区建设中不完全契约的一个负激励。(6)不同当事人之间的差异性。契约参与者的谈判能力是有差别的,不同参与者有着不同的理解能力和表达能力,因此,正确描述交易本身而又不导致分歧会存在一定的困难。“只要至少市场的一方是异质的,且存在足够数量的偏好合作模型,则契约就是不完全的”。1这是业主委员会公约不完全性的最大障碍。繁杂的社区建设事务中,不完全契约面临的更大的困难还在于,即使契约是有理性的并且拥有共识,人们也无法突破时间和空间的局限而全面列举出各种情况。上述情况可以称为契约的自然不完全性。社区建设还要落实到社区物品提供、生产和管理的实际过程中。从通常意义上讲,社区物品也可以被划分为公共物品与私人物品两大类。相应地,不同物品基础的契约也可以划分为供给公共物品的公共契约与供给私人物品的私人契约。在社区建设的“契约制”下,公共契约具有两个层次:第一个层次是供给纯公共物品的公共契约,主要表现为宪法、法律、条例和规章制度。如《宪法》、《民法》、《刑法》、《物权法》以及政府制定的各种试行办法与规章等。公共契约的第二个层次则是供给准公共物品的合约,其目的是对共同财产资源以及收费物品的供给制定一个规范,比如《供电合同》、《物业管理委托合同》、《业主委员会章程》等等。私人契约是指以私人物品供给为前提的合约,主要是包括开发企业与投资商、开发企业与业主、物业公司与开发企业之间签定的私人契约,比如《商品房买卖合同》、《前期物业委托管理合同》等。公共契约为私人契约的制定与遵守提供着公共平台与保障,而私人契约一旦得到普遍遵守与执行,也为公共契约增加了公信力。然而,从“单位制”向“契约制”的转变中,社区建设是以“政府动员、开发企业承担”的模式进行,而具体的开发建设过程则是一般按照“投资商开发、物业公司委托管理以及业主联合治理”的思路开展。因此,政府部门只是起到社区建设备案、核准、监管以及行政仲裁的作用,而且,不同部门之间的行政分割、法律与规章制度之间相互冲突更进一步制约了公共契约的有效性。尤其重要的是,在既有开发模式下,开发企业与投资商、开发企业与业主、物业公司与开发企业之间签定的私人契约成为社区建设第二层公共契约的制度起点。这就导致公共契约无法完全充分地为私人契约提供公共平台与制度保障,也不利于私人契约的公平签定以及得到确实的遵守与执行。从而在物品基础上产生了契约的社会不完全性。社会不完全性与自然不完全性的结合,共同形成不完全契约。二、制度困境下的“双向激励”不完全契约是自然不完全性与社会不完全性的结合,因此,它会给实际的物品供给过程提供一个“负激励”:公共契约所提供的公共平台与保障作用会存在瑕疵,甚至可能存在内在运行的悖论以及制度上的困境。所以,在实际的生产过程中,则必然出现私人契约不完全的情形。而一旦物品得到提供与生产,实际的物品管理中,则无法避免地陷入不完全契约的恶性循环。在此阶段下,私人契约的不完全性反过来又对公共契约的不完全性提供了“负激励”。从而构成了公共契约不完全性和私人契约不完全的“双向激励”的动态过程。不完全契约下,物品的供给机制如私人自愿供给机制、政府供给机制、市场供给机制以及合作供给机制必然存在一定的缺陷。(一)提供自愿公共物品的方法缺乏异质性私人自愿供给机制主要是就社区公共物品来说的。由于高风险以及搭便车因素的存在,私人自愿供给公共物品的成本相当高。同一社区由于户型的原因,不同业主之间的异质性还是客观存在的。而当前社区建设过程中,开发企业与业主签订的不完全契约则无视这些因素的存在,也没有约定私人可以自愿提供哪些物品并得到支持与保障,至少要能够使其供给的公共物品得到有效的管理与利用。当前的法律法规或规章也没有提供相应的保障与支持,因此,通过自愿供给方式供给的公共物品目前还很少,尤其是志愿者服务。由于缺乏对志愿组织的合理管理以及制定明确的规范来指导社区的志愿服务,当前社区志愿服务的不仅数量少,而且质量不高。(二)特殊的公共物品的研发和使用能力和历史上的社会政府总是作为公共利益的代表而成为社区建设的提倡者,被认为能够在人民委托授权的范围内行使公共权力并维护、落实以及发展公共利益。因此,政府被看作是代表公共利益的公共契约的执行者。政府通常以直接或间接的方式提供社区建设所需要的公共物品,比如直接拨款或授权委托经营等等。然而政府体系内的官僚制组织在公共服务供给中的双边垄断,2以及在提供公益物品的制度安排中存在着严重的制度失败或失灵,3使得它缺乏能力来修改供给规划和使用条例。在社区建设中,一部分公共物品如消防设施、垃圾简单处理、中水系统、中控设备、会所、医院以及教育设施等都是随着小区开发建设采用捆绑供给的方式进行,这些都必须由开发企业来承担并分摊到房屋成本中去。但这些物品往往会在业主入住很长一段时间内才能够得到提供,甚至会经常发生有效供给不足的情形。一些公共物品则通过授权委托经营的方式进行,比如房屋质量监理、“三通”、有线电视、网络、保安服务等,质量也是参差不齐。尤其是一些授权委托经营的组织容易被开发企业进行“寻租”。尽管有例行的资质评审、备案、核准、监理等,但由于公共契约不完全性的存在,其很难为私人契约的执行提供完全充分的保障,从而导致政府供给的失灵。(三)不完全契约的“4-4”价值创造开发企业和物业公司这两个市场组织是社区部分私人物品与公共物品的供给主体。在社区建设中,开发企业和物业公司的投入都具有一定的资产专用性,而由于契约是不完全的,因此,事前的专用性投资无法写入契约。这可以被看作为一种“单边锁定”的情境。因此,开发企业和物业公司都存在被“敲竹杠”的可能。作为投资的一方,在充分预计到这种可能的前提下,就会减少投资,从而出现有效投资不足。也正是这种风险估计以及偏好的存在,开发企业以及物业公司在提供物品的时候会有选择性地进行。因此,产品结构老化,成本低,技术创新含量低,数量少,过度使用问题严重。加之由于交易成本高,业主再选择其他社区的可能性也很小,这也为市场供给机制的有效性缺失提供了“负激励”。在不完全契约下,业主与开发企业基于产权交易的契约具有法律上的先定力,因此,这种私人契约的不完全性会一直贯穿于社区建设的全过程。要改变这种状况,除非通过以下两个环节予以弥补:一是物业公司与业主签定《物业委托管理合同》时就约定物品的补充供给;二是通过业主与业主之间的联盟来实现自治并完善物品的供给。但是,物业公司先于业主进入社区,必须是在和开发企业签订契约的基础上的,物业公司没有自己可以控制利用的资源,它也无力来对开发企业的无效供给进行矫正与补充。而且,物业公司与业主签定的《物业委托管理合同》是指物业公司在既有物品供给现状之下应该和可以提供的服务,物业公司并无义务去对开发企业的无效供给进行矫正与补充。这种契约制度安排下,往往会出现开发企业与物业公司之间对于物品供给责任与义务的互相推诿。在物业公司与业主签订《物业委托管理合同》后,处于对社区共同财产资源的管理,业主与业主也可以通过联盟建立自组织的形式来订立第二层次的公共契约。但由于专业知识的缺乏、信息的不对称以及因搭便车而出现的集体行动困境问题的存在,业主之间的联盟契约也难以进行物品的有效供给。因此,私人契约的不完全性也就无法得到有效矫正与补充,市场供给的有效性缺失则无法改变。(四)社区中的共契约制变迁在社区建设过程中,还有一些公共物品是无形的公共服务,必须通过合作供给的方式进行,比如计划生育、征兵、社会保障、流动人口管理、法制教育宣传等等。这些服务通常需要街道或居委会联合物业公司以及业主自组织共同进行。但由于公共契约与私人契约不完全性的存在,街道作为地方政府的派出机构,虽然承担着履行公共契约的职能,但也只是在执行上级政府所给予的任务指标。居委会一方面作为“政府的腿”是政府行政权力的基层延伸,另一方面被定性为“基层自治组织”,自我身份的定位经常发生冲突。尤其在社区进行“契约制”变迁后,居委会已经丧失了过去所能够依赖的资源与条件,因此大部分的服务工作无法开展。尽管城市建设部门规定社区建设过程中要为居委会无偿提供办公场所,但居委会的日常运转以及聘用工作人员的福利还得由居委会自己筹资解决。这也是居委会在既有条件与资源情况下无法有效提供公共服务的原因。在不完全契约情况下,社区资源分别掌握在开发企业、物业公司以及业主自组织的手中,因此,原本应该是政府提供的公共服务,只有通过居委会转移给社区中的开发企业、物业公司以及业主自组织来提供。但同样作为基层自治组织,业主委员会没有义务来为居委会提供合作,也没有相关的契约依据来提供保障。开发企业以及物业公司作为市场组织,也没有义务来为居委会提供资源与服务,因此,三方合作供给带来的直接后果是公共服务供给的有效性不足。三、制度变迁的基本内容从一般理论而言,私人物品是通过市场供给来实现,而公共物品主要是通过各层级政府计划供给或私人的自愿供给或合作协商供给的方式来实现提供,4市场则是从生产的角度来参与供给,管理的过程则可以通过一定的规则约束灵活进行,由此形成关于公共物品供给中的政府、私人、市场以及混合供给机制。但目前我国社区建设尚处于从“单位制”向“契约制”的变迁过程之中,不完全契约的存在,使得社区物品供给机制出现制度困境。因此,必须从不完全契约这一基础性制度安排出发,来找到合理的对策安排。首先,要明确公共权力的作用范围,合理划分政府边界,加强政府执行力,使得公共权力能够为契约的制订、遵守与执行提供强大的保障。由“单位制”向“契约制”的转变,社区建设建设面临的关键问题是公共契约无法为私人契约的公平订立、有效遵守以及执行提供强大的保障力,无法为物品的有效供给提供强大的公共平台,从而影响到市场秩序的良性发展。因此,制度变迁过程中的关键在于公共契约如何强化契约能力与责任,强化市场秩序,保障社会资源的有序有效利用。政府首先要做到把有关社区建设的法律法规以及各项规章制度协调起来,防止部门法之间的冲突,防止行政部门行政分割的发生,提高司法机关的监督与执行能力。其次是要求政府部门能够突破“资源行政”的禁锢,5大量提供公共产品与公共服务。其次,是明晰产权。由“单位制”向“契约制”转变,需要有可以交易的产权。1979年以后,随着落实私房政策和后来的产权登记,土地和房屋的权属关系发生了很大的变化。一些国有存量土地被下放或转移给单位,住宅被下放或转移给单位或个人,产权关系越来越复杂。城市周边的农村土地则由于集体所有而被大量征用用于城市社区建设,并以大产权的形式划归为开发企业所有,然后再按照各户分配房屋所有权证。因此,社区建设过程中就面临着单位产权、开发企业产权、社区共有产权以及私有产权等多种形式的混合。尤其是新建的社区,由于不完全契约的存在,社区产权往往是开发企业产权、社区共有产权以及私有产权的混合体。因此,社区建设需要明确产权。社区开发完成后,产权应自然划分为业主私人产权以及共有产权。共有产权的收益,由全体业主共同分享。再次,是业主委员会端口前移。就目前来说,由于开发企业与物业公司提前进入社区,加之业主委员会形成第二层公共契约可能面对的集体行动困境,业主委员会很少