(17)-法学导论7法学概论

第十章法律行为第一节法律行为概述一、法律行为的含义

法律行为是指法律所调整的、具有法律意义的、能够引起一定法律后果的行为。

法律行为这个概念是德国历史法学派创始人胡果(1764-1844)创造，最初的语义是合法的表意行为。1二、法律行为的特征第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征。法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。2法律性（法律承认）由法律规定、受法律调整、能够产生法律效力或法律效果由法律所调整和规定的行为能够产生法律效力或法律效果的行为交互性受法律约束或保护如当事人之间可能达成诸如买卖毒品等合意，但这种行为不具有法律效力意志性（自由）1、是能够为人们的意志所控制的行为，如果不为当事人意志控制，就不具有法律效力2、确立行为的主观方面是现代意志自由理论的产物。如动机、目的（故意、过失），认知能力等3、将法律行为与事实行为区别开，事实行为是指非经行为人的意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为。4管制自由

5法律行为的构成

客观方面

1、外在的行动（行为）身体行为、语言行为2、行为方式（手段）行为方式是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任大小的根据。3、具有法律意义的后果结果——行为——行为人的联系是确定结果归属的重要线索6法律行为的构成

主观方面1、行为意思（意志）

需要——动机——行为——目的——新的需要（行为的内在方面的系统循环）2、行为认知行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。7法律行为构成的主客观要素客观要件主观要件外在的行动（行为）行为方式（手段）具有法律意义的结果与特定情景相关与特定主体身份相关与一定时间空间相关与特定对象相关身体行为语言行为书面语言行为言语行为以言表意行为以言行事行为以言取效行为行为意思行为认知对行为程序对权利义务内容对法律性质和类别对行为的法律后果对法律主体资格对违法性认知错误第二节法律行为的类别法律行为的基本分类1.合法行为、违法行为和中性行为根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。9

违法行为是指违反国家现行法律规定、危害法律所保护的社会关系的行为，具有社会危害性和违法性，表现为不履行法律所规定的义务或者为法律所禁止的行为，包括严重违法行为即犯罪和一般违法行为如破坏合同，这是承担法律责任的依据。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价的行为，其存在的原因是由于法律调整的范围本身有一个界限，也可能是因为立法不完善，存在着“立法真空”或“法律漏洞”。10

2.积极法律行为(作为)和消极法律行为(不作为)根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为，把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为，就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为，是行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不作出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。113.抽象法律行为和具体法律行为根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而作出的、制定和发布普遍性行为规范的行为，如立法行为、司法解释行为。抽象法律行为与不特定相对人的权利义务有关。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而作出的、只有一次性法律效力的行为。公民个人只能是具体法律行为的主体，不能成为抽象法律行为的主体。124.个体法律行为和群体法律行为

根据行为的主体情况，人的行为可分为个体行为与群体行为。个体行为就是由自然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。群体行为是由二个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为。135、行使法律权利的行为和履行法律义务的行为6、宪法行为、行政法律行为、民事法律行为、刑事法律行为和诉讼法律行为7、法律许可的行为、法律要求的行为和法律禁止的行为8、预设法律行为和现实法律行为9、法律制定行为、解释行为、遵守行为和监督行为第三节行为的法律调控一、指引法律通过其制度化的规范，引导人们的行为沿着既定的法律轨道作出，并产生法律所预期的后果。法律对人们行为的指引受制于两个因素：一是人们对于法律有足够的了解，知道法律的规定或要求；二是人们愿意接受法律的指引，即愿意在法律的指引下作出相应的行为。15二、激励激励指激发使之振作，即激发动机、鼓励行为，从而形成一种动力。（利益和风险）

法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。法律对个体行为的激励方式有：1、法律的外附激励外附激励方式既包括赞许、奖赏等正激励，又包括压力、约束等负激励。162、法律的内滋激励

内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量，如认同感和义务感。3、法律的公平激励

亚里士多德说，“公正就是比例，不公正就是违反了比例，出现了多或少。”法律历来被视为正义和公平的象征，中国古人就有“平之如水”之说，我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”174、法律的期望激励5、法律的挫折激励任何人的任何行为都具有一定的目的性，即都要指向一定的目标。如果行为者因某种因素的干扰或阻碍，而未能达到既定目标，未能满足其生理上和心理上的需要，就会感受到失败的痛苦和沮丧。从心理学和行为科学的角度来说，他的行为就是受到了挫折。法学家关注挫折理论，一是为了阻碍不正当行为目标的实现，使有不正当行为的人蒙受必要的挫折；二是为了用法律调控防止或减少正当的行为遭遇挫折，并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。18三、制裁

制裁指获得法定授权的国家机关依法强制被判定对某种损害事实负有法律责任者付出某种利益代价的行为。

法律责任的构成要件是指-------构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，法律责任的构成要件概括为:

主体过错违法行为五个方面损害事实因果关系20根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为四种：民事责任刑事责任行政责任违宪责任21法制制裁的种类法律制裁违宪制裁刑事制裁民事制裁行政制裁22民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。（一）民事制裁23

刑事制裁或称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。（二）刑事制裁24(三)行政制裁行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为：行政处分行政处罚三种劳动教养25(四)违宪制裁违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。26★案例分析

甲答应赠予乙500元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300元后就决定不再资助。乙认为甲已答应赠予就应全部赠给自己，于是向甲索要未给予的200元。分析：在该案中，甲的赠予行为和撤消赠予行为是否法律行为；乙向甲索要未给予的200元是否法律行为？

个人资助陷迷思资助人：孙俪遭遇:受助生月消费超过500元，孙俪决定停止资助。事件:这名叫张海清的大学生在信中写道：有一对曾经资助过他两年的明星母女，在他上大学后停止对他的帮助，并因为对方曾用“你不如一只宠物狗”的话伤害他，双方从恩人关系反目成仇。而这对明星母女被曝出其实就是孙俪和她的妈妈邓女士。第十一章法制第一节法制的含义一、法制的概念观点一：法律制度的简称观点二：依法办事的制度观点三：法律制度的制定、执行、遵守在内的完整体系，是有关法律制度运行的一系列活动与环节的总称。法制法制释义其一，广义的法制，认为法制即法律制度。其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

有法可依有法必依执法必严违法必究立法守法执法执法（前提，首要任务）（关键，中心环节）（重要条件）（重要保证）司法二、法制的基本要求认识十一届三中全会在政治上的伟大转折意义为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当做“法”，不赞成领导人说的话就叫做“违法”，领导人的话改变了，“法”也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……经过一定的民主程序讨论通过，并且做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。

------邓小平在十一届三中全会上的主题报告《解放思想，实事求是，团结一致向前看》“法治政府”的涵义应当是依“良法”而严格行政的政府。

“法治政府”是依据体现广大人民群众意志、意愿和民主、公平、正义、权利保障和权力制约等价值理念的法律而设立和行为的政府。法律是善良的改革开放以来制定的重要法律：《刑法》、《行政许可法》《教师法》、《物权法》《教育法》、《公务员法》《劳动法》、《工会法》《药品管理法》、《对外贸易法》、《继承法》、《著作权法》、《专利法》、《立法法》、《商标法》、《环境保护法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《婚姻法》等法律框架的完善1.从1949－1978年30年间，全国人民代表大会共制定法律134件，其中至今仍然有效的16件。2.1978-2003年，全国人大及其常委会共制定除宪法和宪法修正案以外的法律、法律解释和有关法律问题的决定479件，其中法律322件，法律解释10件，有关法律问题的决定147件。3.中国目前已经建立包括宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、刑法、社会法和诉讼法7大门类的法律体系。

1、有法可依

（2）有法必依

“有法必依”是指一切政党、国家机关、社会团体、企事业单位、公民都必须依法办事。即尽量排除和杜绝立法、执政、司法、守法和法律监督中的随意性、偶然性和腐败现象；坚持法律面前人人平等，任何组织和个人都不能有超越宪法和法律的特权。(3）执法必严

“执法必严”是指执法机关和执法人员严格依照法律规定办事，坚决维护法律的权威和尊严，确保严格公正的执法和司法。

党中央号召公安、检察、法院和一切国家机关，都必须依法办事。我认为依法办事，是我们进一步加强人民民主法制的中心环节。第一，必须有法可依……第二，有法必依……今后对于那些故意违反法律的人，不管他现在地位多高，过去功劳多大，必须一律追究法律责任……

------董必武在“中共八大”上的发言（4）违法必究

“违法必究”就是对一切违法犯罪行为都要按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，给予惩处。2006年有7名省部级高官被查处。2007年2月13日，中纪委举行新闻发布会，中央纪委副书记、秘书长、新闻发言人干以胜回答记者提问时透露，去年全国各级纪检监察机关共给予党纪处分97260人，占党员总数1.4％。。其中，因妨害社会管理秩序、失职渎职、违反廉洁自律规定和财经纪律等受到处分的有78980人，占受党纪处分人员的81.2%。涉嫌犯罪被移送司法机关依法处理的3530人，占受党纪处分人员的3.6%。此外，还有37775人受到政纪处分。于以胜回答记者问题立法执法守法ÞÞÞ第二节法制的环节法律监督Þ司法一、立法立法的概念

一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的活动。立法的特征

特定主体进行的活动依据一定职权进行的活动依据一定程序进行的活动运用一定技术进行的活动制定、认可和变动法的活动

全国人民代表大会是我国最高立法机关立法体制立法体制的概念

即立法权限的配置制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权利。我国的立法体制

“一元”“两级”

统一于宪法法律中央和地方

“多层次”“多类结合”

中央和地方立法权多层次行政机关和立法机关都能立法立法的基本原则

一切立法权的存在和行使都有法的根据

法治原则规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威立法主体具有广泛性。民主原则立法内容具有人民性

立法过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线

科学原则

坚持立法的科学原则，首先，需要实现立法观念的科学化、现代化。其次，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。实事求是原则

立法程序（1）法律议案的提出（2）法律草案的审议（3）法律草案的表决和通过（4）法律的公布二、执法执法的概念即法律执行，从狭义上来理解，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

执法的特点

主体是国家行政机关及其公职人员以及依法被授权的社会组织具有国家权威性和国家强制性、具有主动性和单方面性。执法的基本原则

合法性原则、合理性原则、效率原则三、司法1、司法的概念亦称之为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一它是国家司法机关依据定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。2、司法的特点主体的特定性职权的法定性程序的法定性裁决的权威性

首席大法官:肖扬

司法的基本原则

法治原则平等原则司法独立原则司法责任原则司法公正原则

司法公正是最后一道防线四、守法守法的概念国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务(职责)的活动。守法主体守法的范围守法的内容

五、法律监督法律监督的概念一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。法律监督的构成法律监督的主体法律监督的内容法律监督的权力与权利法律监督的规则

一切有权力的人,都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

（法）孟德斯鸠

行政系统内部的监督行政机关上级政府审计部门

法制部门

监察部门

国家权力机关的监督人民政协的监督社会与公民的监督司法机关的监督行政系统外部的监督中国共产党的监督

原河北省对外贸易和经济合作厅副厅长李友灿说：很少有人知道我还管着进口汽车配额，我完全是暗箱操作。

作为高级政府官员为什么会出现如此严重的违法乱纪、滥用权力的现象？

原广西玉林市委书记李乘龙说：我的权力太大，监督机构对我形同虚设。

原江西省副省长胡长清说：我当上副省长以后，天马行空来去自由。

思想根源（内因）：长期以来不注重思想意识改造，法治理念淡薄，个人主义、享乐主义滋生。制度根源（外因）：缺乏必要有效的制约和监督。一、法治的概念法治是以民主为基础和目标，以权力制约为重点的社会管理模式、社会秩序状态和社会生活方式。层次：

1、民主是法治的基础和目标

2、法制的关键是对权力的限制

第三节法制与法治

法治是一种理性的办事原则

法治通常又被理解为“依法办事”原则，这是法治原则的最基本含义，即任何组织和个人的社会性活动均受普遍性法律的约束。

《人权宣言》：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”《人权宣言》全文图推崇法治的三个原因第一，人性是贪婪与自私的，人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样；第二，绝对的权力导致腐败和毁灭，第三，法律具有巨大的治国安邦的功能，可以把各种需要和冲突协调起来。法治的必要性亚里士多德：“若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”概念辨析：“法制”（Rulebylaw）与“法治”（Ruleof

law）1、“法制”一词通常是指一国的法律和制度。在这个意义上，任何国家有法律和制度，就有法制。而“法治”是指一种治国的理论、原则和方法。它是相对于“人治”这个治国的理论、原则和方法而言的。

2、“法制”不排斥人治，最高统治者具有超越法律的权威，即“人治之下的法制”，“法治”强调“法律之上”和“法律权威”。

3、“法制”之法不排斥“恶法”（违反公平正义等），法治强调“良法之治”。

4、“法制”之法不一定得到遵守，最高统治者可以不守法，“法治”强调人人守法，即“人在法下”。二是两者存在概念上的动态与静止之分。

5、“法制”中不强调权利制约，“法治”强调权力制约与监督。法治的核心是权利保障和权利制约，法治反映了国家和社会生活中的理性化要求。

二、法制与法治的关系1、法制是法治的基础

2、法治是法制的深化

法制与法治没有法制就没有法治，有了法制不一定有法治；有了法治一定有法制，法制是人治法治是法治。【结论】法制是法治的前提和基础，法治是法制的价值和归宿。“法制”与“法治”准确用法1、“公安法制建设”、“法治目标”、“法制化”、“公安法制宣传”、“法制办公室”2、“法制历史表明，我国是一个没有法治传统的国家，我们要加强法制宣传教育，培育法治文化，大力加强法制建设，牢固树立法治理念，弘扬法治精神，促进我国法制现代化，实现我国法制建设的远景目标——建成社会主义法治国家。”3、“法治政府”、“法治中国”、“法治理想”错误：“依法治路”、“依法治村”、“依法治市”国家治理的两种不同模式——人治与法治（一）人治国家治理主要依靠人。（为政在人、人亡政息）（二）法治国家治理主要依靠法。（戏言：国家像一部精密机器，傻瓜都会操作）人治社会最突出的表现是：在人治社会里，谁的地位越高，权力越大，谁就说了算。人治与法治的主要区别

人治与法治的主要区别在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。

比如，中国古代专制社会中的最高统治者一般都是确定自己的儿子为继任者，而不是像现代民主社会这样，国家的领导人由选举产生。特权大于法的例子，比如，战国时期秦国商鞅用法很严格，太子犯法，商鞅顾虑太子将来要继承王位，不可以用刑，所以不得已只好让太子的老师替太子受刑。情大于法也是人治社会的一个显著特点，如后周周世宗的父亲柴守礼杀人，周世宗明明知道，却不过问。法治

人治基础建立在民主的基础上，可以使国家的决策更好地体现民意，有效维护公众的合法权益，促进社会的健康发展建立在个人专断与独裁的基础上，是与落后的农业和手工业生产方式相联系的治国方式，是专制主义的表现特点具有统一性、稳定性、权威性随意性、多变性，造成社会不稳定体现原则平等原则体现等级与特权的原则人治与法治的比较人治的表现：轻视法律；专制制度；有法不依；人存政举，人亡政息；搞一言堂；任人唯亲，朝令夕改，搞裙带关系。政权更替靠枪炮。法治的表现：宪法和法律具有至高无上的权威；实行民主制；各级政府官员都要依法行政；民告官有法律可循；个人有可能十分肯定地预见到政府在某一情况下会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划他自己的个人事务。政权更替靠选票

古希腊伟大的哲学家、思想家，被称为是“西方的孔子”。他认为世间的一切都是神的创造与安排，主张智者治国。他和他的学生柏拉图及柏拉图的学生亚里士多德被并称为希腊三贤。他被后人广泛认为是西方哲学的奠基者。苏格拉底Socrates前469—前399年古代人治与法治的论争【西方】

古希腊柏拉图和亚里士多德的师生争论

柏拉图亚里士多德“哲学王”的统治法治优于一人之治

“法治应包含两层意思：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”

——亚里士多德

法治思想的先驱亚里士多德论法治●“法律是最优良的统治者。”“法治应当优于一人之治。”

———亚里士多德是古希腊法治思想的集大成者，也是后世法治的奠基人●“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”，这是因为，法律是“理性的体现”，它“是完全没有感情的”，因而能够避免“一切情欲的影响”，而“人类的本性（灵魂）便谁都有感情。”所以每个人都应该在“法律统治”下生活。“人们要是其权力足以攫取私利，往往就不惜违反正义。”

法治的两重意义A.法治是守法的统治，即统治的实施必须根据普遍的法律，而不是专横的命令。法律至上成了亚里士多德理想国家的标志和应有部分。B.人们服从的法律是良法，而非恶法，良法是法治的基础，恶法也可导致法律统治，但不能导致法治。什么是良法？第一，为了公众利益而不是某一阶级（或个人）的利益，是良法。第二，良法意味着对自愿的臣民的统治，因此，为了制订良法，必须实行以公民平等地参与国家政治生活。第三，良法必须能够维护合理的城邦体制于久远。法治的优越性法治的优越性是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在：第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物；第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性；第三，法律不会说话，不能象人那样信口开河；第四，法律借助规范形式，具有明确性；第五，实行人治容易贻误国家大事，特别是世袭制更是如此；第六，时代要求实行法治，不能实行人治；第七，实行一人之治较为困难，君主的能力和精力毕竟有限；第八，一人之治剥夺了大家轮流执政的权利。

古代人治与法治的论争【中国】

春秋战国时期儒法两家之争

治理方式

儒家法家（孔子）（商鞅）“为政在人”“以法治国”法治是一种民主的法制模式

与专制相结合—与法治背道而驰法制与民主相结合

中国古代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治”理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。只是人治、专制之下的法制。他极力推崇法家思想,却是一代暴君先秦儒家、法家法制观之争的本质1、人治与法治。儒家主张“人治”，法家则主张“法治”。儒家强调“以人为本”、“刑不上大夫”，。法家主张严刑峻法，甚至不惜“以刑去刑”、“以杀去杀”，“刑无等级”、“法不阿贵”，。

2、德治与法治。儒家的德治思路偏执于人的道德修养，重自律、轻他律；重教育、轻监督；重人治、轻法治；忽略、轻视制度建设。法家在法制观上则主张最大限度地发挥法律的威慑力。强调加强刑律来威慑百姓，使老百姓害怕惩罚而不敢犯法。将法、术、势相结合。

3、性善与性恶。儒法两家法制观的哲学基础。【述评】法家法治观不是今天意义上的法治，今天的法治强调法律权威，人人守法，法家法治思想是严刑峻法，并不排斥人治。

中国古代法制的特色◆礼法互补，综合为治（“别贵贱，序尊卑”）◆以刑法为主，刑罚严酷◆天理、国法、人情相混◆重公权、轻私权与无讼的价值取向◆法自君出，权力支配法律◆严格的身份等级与不同的法律调整◆家庭本位的社会结构、家法是国法的补充◆重刑轻民、无独立的法学当代人治与法治的论争【中国】

从历史的深处走来，2000多年后，新中国成立50年代中期革命法治，在“八大”受到重视，而之后“要人治不要法治”的观点流行。“在1958年8月召开的协作区主任会议上，毛泽东说，公安法院也在整风，法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套……

不能靠法律治多数人，民法刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。……

我们基本不靠这些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持。……

刘少奇提出，到底是法治还是人治？看来实际考人，法律只能作参考。”

——见全国人大常委会办公厅研究室编：《人民代表大会建设四十年》，中国民主出版社1991年版第102页。“要人治不要法治，《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。”

——载《群言》1988年第5期，第4页。

我国的人治与法治之争三种观点：“法治说”，“法治与人治结合说”，“摈弃法治与人治说”。这三种观点主要围绕以下几个问题展开讨论。1、法治说:人治是凭主观办事、以言代法，法治是依法办事、以法治国判定法治与人治最根本的标志是，在法律与个人意志发生冲突时，是法律权威高，还是个人意志强2、结合说:二者不可能截然分开，二者可以相互结合3、摈弃说:不作概念分析，人治、法治的提法不科学，不宜作口号提倡，也不宜简单否定法治是一种文明的法律精神1、法律至上；2、善法之治；3、平等适用；4、制约权力；5、权利本位；6、正当程序。

如此执法?!

2006年11月29日，福田警方分别在上沙下沙、沙嘴召