感情破裂说质疑

感情破裂说质疑

一、国外立法由于世界各国的历史文化传统和社会经济发展不同，不同国家的离婚评估标准也不同。(一)大陆法系国家争议离婚标准法国法的规定。《法国民法典》第229条明确规定:“下列情形,得宣告离婚:夫妻双方相互同意离婚;共同生活破裂;因有过错。”1.下一步考察(1)协议离婚。即基于夫妻双方的共同请求而离婚,夫妻双方无须说明离婚的原因,仅需向法官提交确定离婚后果的协议草案,请以批准即可。(2)认诺离婚。夫妻一方提出申请,另一方接受而离婚被称为认诺离婚,即夫妻一方提出具体的事实证明其不能忍受继续维持夫妻共同生活而请求离婚。如果另一方配偶对法官承认这种事实,法官得宣判离婚而无须对双方分担过错进行裁判。如果另一方配偶不承认这种事实,法官不得宣告离婚(第233-236条)。2.活持续中断，请求离婚如果夫妻事实上分别生活已达6年,一方配偶得以共同生活持续中断而请求离婚;如果配偶一方的精神官能严重受损,夫妻之间无共同生活已达6年,并且按照最合于情理的预计,此种损害在将来亦不可康复时,另一方得请求离婚。3.婚姻破裂之情形法国现行的离婚法不再像以前那样对有责离婚采用列举的方式,而是作了概括式的规定:“夫妻一方,因另一方反复严重违反婚姻权利与义务的事实,致使夫妻共同生活不能忍受时,得请求离婚。”(第242条)此外,配偶一方被判处《刑法典》第131-1条所指刑罚(1992年12月6日第92-1336好法律第136条)之时,另一方配偶得请求离婚(1994年3月1日起生效)(第243条)。但是,如果夫妻双方自发生上述事实后已经和解,则不得再援用这些事实作为请求离婚的理由,否则,法官可宣告离婚申请不予受理。德国离婚法不承认协议离婚,离婚只能经过法院的判决而获准。“只在经婚姻一方或双方申请、由法院判决后,方得离婚,婚姻随判决发生法律效力而解除。”(第1564条)可以请求离婚的理由是婚姻破裂。所谓“婚姻破裂”,是指婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活。依此,认定婚姻破裂的标准应当包括“婚姻双方的共同生活不复存在”即分居的客观情况和“不可能期待双方重建此种共同生活”的主观意思(第1565、1566条)。该法对分居有明确的界定:如果婚姻双方相互之间不存在共同家庭关系并且婚姻一方以拒绝共同婚姻生活的方式表明无意建立此种关系,则构成分居,即使婚姻双方是在婚姻住房之内分居生活,也不能认为共同家庭关系存在。(二)英美法系规定的离婚理由1.婚姻当事人双方达成离婚诉前的一般规定根据1969年《离婚改革法》的规定,婚姻以破裂至无可挽回之程度为唯一的离婚原因。但是原告必须证明下列事实之一存在,法官方可认定其婚姻已经无可挽回地破裂:(1)通奸。(2)被告的行为。司法实践中,通常认为诸如经常犯法入狱、酗酒、赌博过度、不负供养家庭的责任、不照顾家人的饮食起居、因恐怕怀孕而拒绝和配偶进行性行为等。(第1条第2款b项)。(3)遗弃。遗弃期具有连续性,被告于离婚之诉前至少连续2年遗弃原告(第1条第2款第c项),且被告是怀着永久遗弃的企图,在未经对方同意的情况下,没有正当原因地离开。(4)婚姻当事人双方于提起离婚之诉前已连续别居2年以上且被告同意离婚(第1条第2款d项)。(5)婚姻当事人双方于提起离婚之诉前已连续别居5年以上(第1条第2款e项)。2.价值观的结合:出现了若干无过错和过错离婚美国由于历史、社会、宗教等原因,并不是所有的州都适用同一种离婚原则的。全美仅有1/3州实行纯粹的无过错离婚法,而有约30个州的离婚法选择新旧价值观结合,即在传统的过错离婚之中或多或少地添加了若干无过错离婚的理由,或者过错离婚至少仍作为与无过错离婚理由并行的另一种选择。因此,法定离婚理由多元化,既有无过错离婚理由,又有过错离婚理由,而且还赋予被告抗辩原告离婚要求的若干情形。二、当前我国婚姻损害赔偿的主要表现为我国《婚姻法》第32条规定了五种感情破裂的标准:(1)重婚或有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满二年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。而目前我国离婚标准问题中争议较大的主要问题是是以感情破裂还是婚姻破裂为离婚的标准、是否坚持例示加概括的立法模式。一般认为以感情破裂是我国离婚标准的最大缺陷,而例示主义的立法模式是否合适就值得我们去研究。(一)感情破裂标准感情破裂和婚姻破裂是两个完全不同的概念。感情,是夫妻双方在婚前的恋爱中产生的爱情以及婚后共同生活中逐步建立的依赖之情和亲人之情,是一种主观的精神存在。而婚姻关系则包含了更多的内容,既有夫妻之间的感情,还有双方在经济上的联盟、共有关系,对父母长辈的赡养义务,对下一代的抚养、教育的职责以及夫妻之间的相互扶助、互守忠贞的等等权利义务内容⑴。这是一种被法律所认可的社会关系,从法理上来说,一种社会关系一旦被法律所承认,就变成了法律关系,而不仅仅是这种社会关系本身。感情破裂可以导致婚姻的破裂,但不是必然导致。而婚姻破裂的原因则多种多样,绝不单单是感情破裂这么简单。感情是一种主观的情绪体验,除了当事人自己,旁人很难得知。虽然有很多外在的行为表现可以作出一定程度的推定,但是鉴于男女之事的复杂,这种推定的可信度值得怀疑。相信不少法官都曾经为离婚案中那些时而剑拔弩张,时而和好如初的夫妇们感到无可奈何。以如此飘忽不定,难以捉摸的标准来判定离婚,即使是对于最为专业的法官来说也并不容易。如果说法条中的示例就是方便了法官们的判断,那么分居或者一方有吸毒或者赌博等恶习似乎和感情破裂并没有多大关系,毕竟很多夫妇在婚前就已经知道对方的嗜好,婚后再以这些理由去证明感情破裂于理不合。所以,这些示例的存在本身似乎就隐隐的有推翻感情破裂标准的趋势。感情属于主观范畴,婚姻是一种特殊的人与人的之间的社会关系,而法律调整的应该是社会关系而不是主观思想。封建社会的法律将人的思想也纳入了法律的调整范畴,制造了一种专制恐怖,近代资本主义法治理念的贡献之一就是将社会关系和人的行为作为法律调整的对象,大大的保证了人的自由。我国婚姻法将感情作为离婚的标准,干涉了人们的主观世界,是一种越界的调整。实际上,即使感情并未破裂,婚姻已经破裂的事例比比皆是。有这样一对夫妻,相爱多年才结为伉俪,感情一直很好。可是婚后许久,丈夫也不见妻子的肚子有动静。在公婆的催促下二人去医院做了检查,检查的结果让双方都大吃一惊。妻子因为有着先天的生殖系统缺陷无法正常生育,如果手术解决风险很大,成功率也较低。女方家人不愿意女儿去冒险,男方则坚持让女方做手术。夫妻二人虽然开始还能平静面对,男方甚至说妻子如果生不下来就领养一个,让妻子十分感动。可是日久天长,看着身边的同事都在享受天伦之乐,丈夫的怨言也多了起来,最终去法院请求离婚。这对夫妻婚姻基础、婚后感情一直很好,就是因为在繁衍后代的问题上因为一些先天的原因而走到了离婚的地步。这就说明,单单用感情破裂这一简单的标准来判定离婚是极不合理的。(二)坚持示例加概括的立法模式曾有学者撰文指出示例主义存在着诸多缺陷:实务中属于法定离婚情形的占少数,大部分案件都由法官自由裁量权定夺;例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证;例示是绝对离婚理由,在实践中难以贯彻;例示容易诱发当事人为了达到离婚而实施例示情形;限制法官自由裁量权的做法使得法官难以灵活处理案件。我们认为,以上理由固然有其合理之处,但是在我国实行示例主义其实是为了适应我国的国情,是一种实事求是的做法,。我国的司法实务中,法官自由裁量权难以控制一直是个难以解决的问题,示例立法就可以在某种程度上限制这种情况。而这并不是说例示情形就是感情破裂的所有情况,因此会引进一个概括性的条文来对这些示例做一个补充性的说明。实践中例示可以让法官更加有效率的判断是否应该判决离婚,但是是否一定需要判决离婚,法官仍然可以从各方面因素考虑,并非必然判离。并不是说越具体的离婚标准就越容易让当事人“对号入座”,相反,越是模棱两可的标准就越容易有漏洞可钻。一般认为,在法制制度建立不久的国家或者法制观念并未深入人心的国家,采取有着客观标准的立法模式会更为合适。示例主义就是一种用客观标准限制法官自由裁量权的立法模式,对于中国目前的法官、特别是广大基层地区的法官法律素养、功底参差不齐的情况可以起到指导司法实践、统一判断标准的作用。而我国其他立法中示例主义的例子并不罕见,这也能够说明问题。因此,继续采取示例加概括的立法模式是符合我国国情也易于在实务中被把握的,应该予以坚持。只是,这些示例的选择必须仔细斟酌,才能更好的指导实践。三、完善离婚标准的立法建议关于离婚的标准,有不少学者都作出了自己的建议,本文认为,要确定一个合理的离婚标准必须以以下几个原则为指导思想。(一)法律的人对婚姻在法律上,自由意味着每个人可以在法律允许的范围内行使权利而不受他人的干扰。在东西方的历史上都有过一段离婚不被允许、或者离婚的权力只掌握在男性手中的时期。现代法律制度普遍确认了离婚的自由,保证只要符合法定的条件,男女都有权申请离婚,这点在我国的立法中也必须坚持。(二)导致社会动荡没有限制的自由就是对他人自由和权利的侵犯,随意的离婚更加是对社会、传统家庭伦理的伤害。家庭是社会的细胞,如果社会上一个个家庭都因为一些日常小事而发生的争吵导致离婚,这种离婚自由必将导致社会的动荡。西方社会强调个人自由,在20世纪60年代的学潮之后各种自由主义的宣传甚嚣尘上,照成离婚率居高不下,严重影响了社会稳定,也是很多暴力犯罪滋生的温床,这是值得我们警惕的。(三)传统伦理道德观的违背,是导致刑事法人趋利避害的重要社会原因只有那些高素质的、和谐的婚姻才能很好的发挥其应有的职能,否则也只能是名存实亡的婚姻。维护婚姻稳定不等于死守已经死亡的婚姻。受到我国“家丑不可外扬”“清官难断家务事”的思想左右,民众普遍认为离婚在某种程度上带着不正当性,是对传统伦理道德观的违背。实际上,离婚的标准的订立并不是为了鼓励离婚,而是让那些早已不能发挥婚姻职能的婚姻尽早结束,让当事人重新开始,减少社会的不稳定因素。所以我国的离婚标准应该重视对婚姻质量的考察,将那些不合格的婚姻及时结束。(四)婚姻中人性的保护清官难断家务事。离婚案件处理之难,绝对不亚于那些复杂的刑事案件。和伦理道德的关系纠葛不清的婚姻,存在着很多有关人性的私密区域,客观冰冷的法律如果试图去调整必然引起当事人本能的抵触情绪。因此,我们在制定离婚标准的时候必须时刻注意这些标准是否符合人情世故,是否可以在实践中被很好的贯彻执行,不会变成一纸空文。从而避免法官抛开法条,单凭自己的自由裁量去审理案件。四、结合上述原则和中国立法的经验，中国的离婚标准应在采用以下原则的前提下进行修改(一)婚姻破裂原因就前面的论述我们知道,感情只是婚姻的一个部分,虽然重要但并不是全部。单单用感情破裂不足以概括离婚发生的全部原因,也是一种轻率的标准。按照世界上立法趋势,婚姻破裂将是一个更好的概括性的离婚标准。婚姻是一种社会关系,包含着夫妻双方在其存续期间一切权利义务的总和。当夫妻一方或者双方侵犯对方权利的时候,双方的权利义务的平衡就被打破了,婚姻就出现了裂痕。当这种裂痕已经无法靠当事人之间的谅解去修复的时侯,由法律介入进行调整就具有正当性。感情破裂的判断十分困难,而婚姻双方的权利义务是否失衡就相对容易,在司法上的可操作性较强。像一方不履行婚姻同居义务、不愿意抚养教育子女、不孝敬公婆等等都是一种逃避义务,使得婚姻破裂的具体情况,凭借一般人的常识就可以判断,更何况是有着丰富审理经验的专业法官。随着经济的发展,中国人的婚姻爱情观念也在逐渐变化着,越来越多的人离婚不是因为感情破裂,而是因为性格不合、分居异地、性生活不和谐等非感情因素。这些因素虽然和感情无关,但是严重影响了婚姻的质量,使得婚姻变得像一个围城。婚姻关系破裂将以上种种都纳入离婚的标准,给与了当事人选择更加美好婚姻的权利,保证了离婚自由的实现,是促进我国婚姻质量水平提高的保证。而且,低素质的婚姻常常伴随着争吵打骂、家庭暴力的发生,这对于双方家庭成员,特别是未成年的成员的身心都是极大的伤害。结束不稳定的婚姻,让当事有机会开始新的生活,是对被不和谐婚姻所伤害的社会关系的重整,有利于社会的稳定,有着破而后立的作用和功效。(二)从感情破裂认定离婚的具体情形变致为婚姻裂裂法如前文论述,概括加列举式的立法模式并不一定是最好的方式,却不失为在在我国目前的法制环境之下的一个好的选择。最高院在1989年的感情破裂的的认定列举中,有不少是属于非感情因素的,如(1)、(3)的病理缺陷,(2)(6)(7)夫妻感情破裂、(11)受到刑事处罚以致无法继续夫妻生活。这些情况是在1980年婚姻颁布后的司法实践中,最高院总结了各地的办案经验总结出来的。除了将感情破裂的认定以具体情况固定下来,其最大的贡献就是将婚姻关系的其他方面内容的缺失而导致婚姻破裂的情形也一一列举。这就使得在实务中