投资定义扩张与国际投资仲裁管辖

投资定义扩张与国际投资仲裁管辖

国际投资已成为促进全球化的重要动力，国际投资法在国际法治中发挥着重要作用。晚近国际投资仲裁实践中对“投资”概念的解释,促使其概念无限扩张,投资定义扩张很可能成为影响国际投资仲裁合法性的“潘多拉之盒”,对身兼对外投资大国与投资接受大国的今日中国构成潜在危险,因而合理应对投资定义扩张,对当今中国投资利益的维护以及国际投资法治的实现显得尤为重要。一、提交中心的法律裁决投资者要将争议提交投资仲裁管辖,需满足客体、主体等管辖要件。以国际投资争端解决中心(下称ICSI)仲裁为例,其管辖要求为:中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。①立足文本,仲裁庭的管辖权范围是“因投资而产生之任何法律争端”,争端必须直接产生于“投资”也因此成为国际投资仲裁实现管辖的前提,直接影响仲裁实体、程序规则的运行。根据经济学观点,投资是为了获得财产或产生收入的资本支出。但在国际投资法律中,其概念纷繁复杂,并未有多边国际公约或有效国际习惯法作出明确统一的认定。从国际投资角度看,可依投资者是否对企业享有控制权而区分为直接投资与间接投资,但此类经济学划分法对法律判定助益有限。目前较为流行之法律方法主要有依据法律表现形式作出的法律文本定义与仲裁实践定义区分以及按法律制定实施主体作出的国内定义与国际定义区分等。①笔者借用前种划分标准予以阐述。(一)对外投资法律规定对“投资”有所规范的法律文本在广义上涵盖国内法与国际法。国内法对其保护有时内含于一国基本法中,主要源于国家所负担的保护外国人财产之国际义务,有学者认为跨国投资因其“具有在私人经济领域不受政府随心所欲干预之要求”而成为财产权,当然涵摄于一国对外国人财产承认与保护的法律之中。②因国家兼有调整本国经济之职权,“投资”亦可为一国经济法律所定义,但此种规定反映其经济特性,多隶属于间接投资,如《中华人民共和国证券投资基金法》第73条列举了基金财产应当用于的投资形式:(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。③此外,由于外资经济的推动作用与投资自由化的影响,一些国家晚近已出台外国投资促进与保护的专门投资法律,其中的“投资”定义已与国际投资法律接轨,如2007年新近修订的《韩国促进外国人投资法》第2条第4款对“外国人投资”的定义即为:A.外国人依据本法,参与大韩民国法人(包括正在设立中的法人)或大韩民国国民所拥有的企业的经营活动,以与该法人或企业建立长期的经济关系为目的,根据《总统令》的规定,持有该法人或企业的股票或股份(以下称“股票等”)。B、属下列各目之一者,给予该外国人投资企业偿还期限为5年以上的贷款(自首次贷款之日算起):1)外国人投资企业的海外母企业;2)该母企业与《总统令》规定的资本出资相关的企业;3)外国投资者;4)外国投资者与《总统令》规定的资本出资相关的企业。C、外国人依据本法,在科学技术领域具有大韩民国法人(包括设立中的法人)资格,以与符合《总统令》规定的研究人力、设备等标准的非营利法人建立长期合作关系为目的,向该非营利法人出资的。D、此外,具有对非营利法人出资资格,按照《总统令》对非营利法人规定的从业内容等标准经营,并根据第27条规定经外国人投资委员会认可的外国人投资者。④回归国际法律层面,主要由国际投资协定(InternationalInvestmentAgreement,简称IIA)对投资进行定义与提供保护,从条约制定主体数量出发,可划分为多边、区域与双边投资协定三类。现今全球有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《1965年华盛顿公约》与TRIMs等,虽与投资相关,但这些条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确统一的定义。⑤区域公约主要是区域贸易协定如北美自由贸易协定(NAFTA)等,其大都在条约文本中对“投资”概念予以明确阐述。但若论对投资定义最主要的国际法律文本,当属各国签订的双边投资协定(BilateralInvestmentTreaty,简称BIT),其采用开放式、封闭式与混合式三种方法对投资进行描述,如中国-巴巴多斯BIT第1条第1款即采用开放式定义,列举构成投资之资产类型并明确其非穷尽之特征:二、第25条的投资定义ICSID仲裁除须考虑当事人同意法律文本(多为BIT)中对投资的定义外,还依《华盛顿公约》(以下简称《公约》)第25条进行规制。但《公约》起草者一方面出于对《公约》签署方同意交由中心管辖的“投资”意思自治权利的尊重,另一方面由于经济发展,投资形式不断翻新,对“投资”明确阐述力不从心,因而对《公约》第25条投资定义有意留白。④但在实践中,仲裁庭发展出了不同的解释路径以明确ICSID适格投资的存在。(一)客观主义解释方法对《公约》第25条管辖权的解释在ICSID仲裁实践中,对投资的定义分为主观主义和客观主义两种解释方法。主观主义解释方法认为,在当事人就争端提交ICSID仲裁达成合意时,意味着争端已符合《公约》第25条第1款对投资的要求,投资定义就此确定,这一解释方法也得到了《公约》主要起草人Broches教授以及ICSID前高级法律顾问Delaume的支持,并在执行董事会关于《公约》的报告中得到反映。但主观主义解释方法很有可能扩大投资的范围,造成中心管辖权的扩张,因此在20世纪末期的投资仲裁实践中,客观主义解释方法得以确立,认为尽管当事人的同意乃中心行使管辖权的基础,但仅凭“同意”还不能逾越内涵于《公约》第25条的管辖权限制,因此对“投资”仍应进行客观衡量。依照客观主义解释方法,当面临管辖诉请并需要判定投资是否存在时,应考虑争议的“投资”是否涵盖于当事人同意的范围之内(常规定在相关的BIT中)以及是否为《公约》第25条所认可,即ICSID《公约》应构成对投资这一概念判断的外部限制。这一客观主义解释方法也被称为两步衡量法、双重标准法、通过ICSID管辖“钥匙孔”的判断法或双管测试法。⑤虽然客观主义解释方法对于抑制ICSID管辖权扩张颇有助益,对于实现《公约》目的也大有可为,但其也面临尴尬:其一,ICSID并非投资仲裁的唯一受理机构,其还面临来自前述仲裁机构的直接竞争,在行使管辖权时严格践行客观主义解释方法无异于自缚手脚,在经济利益、商业效益等因素的驱动下,很难想像ICSID的仲裁员们愿意放弃手到擒来的案件管辖与其背后的巨大利益而始终如一地践行管辖的双重衡量标准。其二,源于《公约》本身定义不明,虽然客观主义解释方法承认《公约》的外部限制,但是如何明确这一限制仍然依赖于各仲裁庭的自我判断,而仲裁庭在阐述此限制时大多采用了投资特征描述的方法,此方法争议的激烈程度似乎不亚于主客观解释方法之争,因而外部界限定义本身存疑也给应用客观主义解释方法蒙上了阴影。(二)对“投资”的认定对ICSID外部界限的解读始于1997年的FedaxNVv.RepublicofVenezuela案,本案仲裁庭结合《公约》第25条第1款与Schreuer教授的观点,确定了判断适格投资的特征标准,“一个(适格)投资应该被认为具备以下基本特征:一定的持续时间,定期的利润及回报,承担风险,实质性承诺以及对东道国发展有重大贡献。”这一标准被其后许多仲裁庭援引,其中最著名的是Saliniv.Morocco案,在该案中,仲裁庭注意到投资应在《公约》第25条第1款项下进行客观衡量,“一般学说认为投资指的是:投入,对于合同履行的一段持续时间,交易活动中风险的承担……考虑公约序言,可以增加一项判断适格投资的额外条件,即(投资)须对东道国经济发展有贡献。”①在Fedax案与Salini案后,判断ICSID投资外部界限的方法得以确立,即Salini标准,根据这一标准,争议“投资”仅在符合以上各要件后才构成IC-SID适格投资。但是各仲裁庭对此所产生的争论不亚于前述主客观解释方法之争,主要在于此标准的应用究竟应该构成典型特征判断方法还是严格管辖判断方法,两者的区别在于对“Salini标准”的遵循程度。严格管辖判断方法要求严格适用“Salini标准”,只有“投资”满足所有要件,才可以成为IC-SID适格投资,而典型特征判断方法对此标准的适用则松弛得多,即使其中某一要件未能满足,仍可以通过符合其他要件要求来弥补某项要件的不足,从而构成ICSID适格投资。两项方法在ICSID仲裁实践中都有大量拥趸,BiwaterGauff案、MHS撤销裁决、JandeNul案、CSOB案、Phoenix案的仲裁庭都支持对“Fedax/Salini标准”进行宽泛适用,选择典型特征判断方法;而Salini案、PatrickMitchellII案、JoyMining案以及MHS案的仲裁庭则站在严格管辖判断方法一边,要求对各要件进行严格适用,尽管仲裁庭在这些案件中选择的投资判断要件不尽相同。②部分学者认为,上述特征不应被视为管辖要求的必备要件,而仅仅是《公约》下适格投资的典型特征。因为国际投资形式多样、特征复杂,对于“Salini标准”的应用如果太过僵化,更易引发投资实践的争论与不确定性并促使仲裁庭抛弃“Salini标准”,从而对投资定义进行全面扩大化解释。(三)“salid”的定义及其实践仲裁庭对投资概念的解释在宏观层面上面临主客观解释方法之争议,在中观层面上又陷入对判断适格投资的特征标准的辩论,而在微观层面即“Salini标准”的构成因素上,各仲裁庭也各执一词。不仅反映于仲裁庭在投资特征的构成因素方面存在分歧,也体现于仲裁庭对同一构成因素的具体标准认定不同以及对于相关标准的相异措辞表述。①表现显著者即为“对东道国经济发展有贡献”这一因素是否应该构成判断ICSID适格投资的构成要件。对这一构成因素的讨论在学界与投资仲裁实务界都极为热烈,以ICSID仲裁实践为例,自Salini案仲裁庭最先引入此标准以来,已有多个仲裁庭在定义投资概念时引述这一要件:CSOBv.Slovak案仲裁庭认为,投资应当对东道国的发展有积极作用;Amcov.Indonesia案仲裁庭认为,《公约》之目的在于以相同的程度保护东道国与投资者,因此不应忽略保护投资其实也是为了保护发达国家与发展中国家的一般利益;本文所探讨的MHS案仲裁庭亦强调这一标准不可或缺。②但也有仲裁庭在判定适格投资时出于种种原因拒绝适用“对东道国经济发展有贡献”这一构成要件,如Patrickv.Congo案的裁决撤销特设委员会以“投资对经济发展有贡献”这一因素太过宽泛且变化多端为由,认为实践中无须对此进行考虑;LESIS.P.Av.Algeria案仲裁庭则认为这一因素难以衡量且多被其他因素涵盖,不应作为判定投资的条件,MHS裁决撤销特设委员会秉持相同观点。③纵观ICSID仲裁对投资的定义,其在宏观、中观与微观层面都面临着冲突,不论是《公约》对定义外部限制的存废,还是对“Salini标准”的遵循与否,抑或是对构成“Salini标准”的构成要件筛选,这些争论的核心问题环环相扣、相互依存。ICSID外部限制的形成依赖于仲裁庭对“Salini标准”的解读,而“Salini标准”的遵循又根植于仲裁庭对“对东道国经济发展有贡献”等构成因素的运用。因此,《公约》第25条是否应该在仲裁实践中发挥限制投资扩大化之“安全阀”作用,已成为现今ICSID仲裁实践中判定投资定义的核心问题。三、对法院裁决的理由2009年,ICSID作出一项重要裁决,即MHS案裁决的撤销决定,其站在投资管辖扩张的角度,对《公约》在投资概念上设定的宏观、中观、微观三大“阀门”均予以明确否定。因MHS案的撤销决定隶属于ICSID体系,彰显了以ICSID为核心的国际投资仲裁在投资概念解释上的新发展,以下笔者将介绍本案案情与裁决理由,以期对新近ICSID仲裁思路形成深入全面的认识。1991年8月3日,一家名为MalaysianHistoricalSalvors(以下简称MHS)的英国公司与马来西亚政府订立一款商业打捞合同,约定MHS有权在马来西亚近海打捞货物,且在打捞物价值小于1000万美元时获得总收益的70%,同时马来西亚政府也有权以合理最高价购买其希望保留的打捞物品。经过近四年经营,MHS公司共收获24000余件物品,其拍卖价值约为298万美元。但马来西亚政府仅支付120万美元的价款(相当于仅给予MHS公司打捞物品总价值的40%)并且另外拖欠了40万美元———保留打捞品须支付的货款。MHS因此向ICSID提请仲裁。在最初的管辖权裁决中,马来西亚抗辩认为此打捞合同不构成投资并得到独任仲裁员MichaelHwang的支持,获得拒绝管辖的裁决。然而,其后组成的ICSID特别委员会的成员对此案进行了复核,经过激烈的讨论后,委员会中的两位仲裁员,即StephenM.Schwebel和PeterTomka宣布撤销2007年裁决,因为MichaelHwang没有在《公约》及BIT规定下合理行使管辖权而严重逾越其职权。①通过特别委员会的论证,ICSID仲裁与一般商业仲裁趋同化之表征显露无疑,其论证理由如下:首先,特别委员会的两位成员指责独任仲裁员Hwang并未考虑对投资有宽泛定义的马来西亚—英国BIT。因Hwang认为基于ICSID外部限制,是否考虑BIT对本案最后裁决并无实际影响。但两位仲裁员Schwebel和Tomka认为,忽略BIT中相关条款对投资的解释削弱了ICSID的管辖权力。其认为:“在《公约》签署之时,仅订立少数BIT,时至今日,已经订立约2800个BIT与三个多边投资条约,在其中(他们)都对投资概念做出广义解释,也包括本案中涉及的英国—马来西亚BIT第1条。……这些条约赋予ICSID重要的管辖权力,成为ICSID有效管辖的发动机。因此忽略或减损其赋予ICSID管辖权的重要作用,并对《公约》第25条第1款的投资概念进行存疑解释,会造成损害中心管辖权的严重后果。”在强调BIT无可替代的作用之后,特别委员会的两位专家对ICSID在投资定义上的外部限制进一步提出质疑:为了实现《公约》目的,中心管辖权是否还会被争议内容与当事人同意之外的因素所限制,比如《公约》第25条第1款中是否存在一个无法被当事人合意排除的对投资的客观限制?两位专家认为,这一限制仅表现在以下两个方面:第一,争端本质上应该是与法律有关的争端;第二,争端所涉“投资”这一概念不应该表现为买卖行为。这两点即构成ICSID对投资概念的外部限制,而(投资)真正内涵应该交由当事人合意进行选择。通过这一并行推理,特别委员会成功地将《公约》对投资的外部限制予以简化,仅保留“与法律相关”与“非买卖行为”两个基本要求,进一步突出了BIT在判断管辖时不可或缺之地位。通过这一方法,中心在解释投资时飞驰在主观主义解释的高速公路上。其次,在独任仲裁员Hwang的初裁中,其花费大量时间分析“对东道国经济发展有重要贡献”这一因素应作为判定适格投资的条件,特别委员会同意对此因素的利用有先例可循,但其错误地把这一条件作为判定管辖权的要件。特别委员会援引了ChristophSchreuer教授的观点:“在面临(判定投资)操作问题时,筛选典型特征有助于仲裁庭进行判断,但此类特征并不应被理解为(必不可少)管辖要求,而仅仅是《公约》下投资具备的显著特征。”仲裁庭认为,不应该严格适用”Salini标准“这一投资特征描述方法。最后,在ICSID适格投资是否应该包括“对东道国经济有重要贡献”这一要素的判定上,仲裁庭提出,Hwang对这一标准的运用没有考虑《公约》起草者的用意,即不应该对投资划定“金钱天花板”限制,且对此因素的苛刻运用排除了中心保护经济贡献较小或主要在文化历史方面有贡献的投资。通过宏观上移除《公约》限制,中观上任意解读“Salini标准”,微观上囊括微小经济贡献与非经济贡献,特别委员会对投资的解读吹响了ICSID管辖扩权的号角,尽管这也招致特别委员会第三位成员法官MohamedShahabuddeen的坚决反对,但此扩张趋势与其余普通商事仲裁合二为一,国际投资仲裁投资定义扩张的潮流似乎已不可阻挡。四、相关的实体问题考量的国际投资仲裁长期以来,投资者与东道国投资争端解决一直是资本输出国和资本输入国的博弈焦点。资本输出国力主采取国际解决的方法以保护其在外投资,而资本输入国则强调当地救济方法,如卡尔沃主义。晚近,国际仲裁因在投资者私人经济利益诉求与东道国社会公益维持之间以及资本输出国外资保护与资本输入国外资吸引之间保持的微妙平衡而成为解决投资争端的主要方式。同时,国际投资仲裁也产生了诸多问题,如对东道国行政、司法、立法造成冲击所引发的危机,对外国投资者过度保护带来的合法性危机,以及在仲裁过程中对于社会价值的忽视助长的社会价值危机,正在动摇国际投资仲裁的合法根基。投资定义作为管辖前提,乃实体问题考量的必经之路,以ICSID仲裁为例,从Fedax案至今,仲裁庭已在数十个案件中运用前述方法判断投资,其重要性不言自明。①随之而来的定义扩张也获得资本输出国、投资者与一些学者的首肯,被誉为市场经济逻辑的必然结果、《公约》目的的合理实现、外国人投资保护的正当途径乃至国际投资法治的核心价值体现。但在东道国以BIT将提交仲裁的同意以条约加以固定的情况下,凡进入东道国领土之合格投资者均可将东道国推上被告席,而东道国难以在“同意”与“主体”要件下进行抗辩,唯剩“由‘投资’引发法律争议”这一客体要件可作为抵御国际投资仲裁管辖的最后防线,但因定义扩张,其最终演化成了华而不实的“马其诺防线”而任由国际仲裁逾越并进入东道国经济管辖权范围内肆意妄为,带来一系列负面影响。(一)投资定义扩张的后果东道国对经济与法律事务的管辖乃基于主权不受侵犯之基本国际法原则授予,早期发展中国家曾抱团于卡尔沃主义旗帜下捍卫此项国家权力,共同抵御多边投资协定(MultilateralAgreementonInvestment,简称MAI)。伴随着投资自由主义的浪潮,为确保投资者信任本国的投资环境、法治环境,各国开始全面订立IIA,将此项权力让渡给国际仲裁庭,给予外资全面保护承诺,形成国际投资法中的“囚徒悖论”,其中,IIA对投资的广泛定义即为典型代表,在20世纪90年代的IIA中随处可见。但研究显示,很多国家盲目追随潮流,未经审慎考虑签订之IIA并未给这些国家外资引进与经济发展带来福音,却为厉兵秣马的国际仲裁庭提供了暗度陈仓之良机。②此类留有漏洞之IIA在仲裁中成为仲裁庭实现裁判者造法的神兵利器,“投资”被冠以概括抽象的“任何财产”这一定义,在IIA中只能穿着“皇帝的新衣”,近乎“裸奔”着被推入仲裁庭营造的密室内成为“任人打扮的小姑娘”,经过精心粉饰后,很难想像东道国政府愿意接受一个广泛涵盖各类合同(打捞、建筑、买卖等)、股份及延伸权利、法院判决、仲裁庭裁决、投资设立前投入等经济概念的“适格投资”,并将其送入实体事务裁判的“洞房”之中。但遗憾的是,东道国无法单方修改IIA以弥补漏洞,投资定义扩张已经使得东道国对投资者的保护承诺以及对国际仲裁的权力有限让渡转化为东道国国内经济、法律管辖权的全面旁落。仲裁庭通过投资定义宽泛解读,已成功地把自身权威深入一国公法的心脏地带。除了对东道国管辖权有所侵蚀之外,投资定义扩张对其他国际组织的管辖权亦有损害,突出代表即WTO。1996年世界投资报告肯定了贸易与投资的密切联系,从法律发展角度看,WTO体系下TRIMs协议的诞生以及各国BIT对WTO规则的吸纳证实了国际贸易法与国际投资法密切相关,但考虑到两者分立并存且分别有着特定的调整对象,互相取代不切实际。然而,以PopeandTalbotv.Canada案为代表的投资仲裁却将贸易纳入投资定义之中,引发了贸易公约与投资协定的管辖重合,带来了两大问题。第一,WTO制度乃公法层面上由各国政府创设的多边公约,是对各国贸易政策审核与规范的机构,而投资仲裁制度则为一国政府对深具私法与商业特征的国际仲裁权力让渡,前者旨在世界范围内扩大货物和服务的生产和贸易,后者则意图保护投资和促进各国引资发展,在国际经济法中体现不同价值。现今投资定义蔓延至贸易领域,由商业仲裁员对一国可能影响投资的贸易政策进行审查,不仅褫夺了WTO本身的职权,而且将两大国际法律体系保护之不同价值交由私人仲裁轻率决定,从根本上动摇了WTO的合法根基。第二,从投资者角度看,经济全球化时代的私人不会满足于传统的国际法实施机制,外交保护被取代之原因即投资者对便利法律程序与快捷利益实现的极度追求。“投资”定义扩张,尤其是覆盖贸易的先例出现,在曾经泾渭分明的WTO制度与投资仲裁制度间挖开了一条通途,便利了跨国投资者在两大制度之间进行双重求偿和挑选法院,考虑到现今数量众多之BIT、MFN条款在程序性事项中的适用、诸多实体性标准概念的模糊等现实情况,投资者犹如置身仲裁庭开办之条约市场,可以在其中任意选购利益最大化的救济方式。但一事多诉,管辖旁落,私人机构对国家公益、主权、政策的审核却给东道国与WTO等国际组织管辖权力带来巨大冲击,乃至成为国际政治经济新危机之源。(二)法律适用统一的法治要求自Fedax案以来,ICSID仲裁对投资定义总徘徊于主客观解释方法之间,流连于“Salini标准”的适用与要素的选择。此种投资判定方法的反复,损害了ICSID仲裁权威,乃至动摇了国际投资仲裁的合法基础。国际投资法之法源来源于条约及仲裁庭判例,学界关于判例效力颇有质疑,认为其仅具有个案约束力。AESCorp.v.Argentina案仲裁庭曾对先例效力有如下阐述:“ICSID仲裁庭的任何过往判决仅对相关案件的当事方有法律约束力。”但该仲裁庭同时也指出:“……对相同或非常相似问题的裁决至少必须表现出一定的理据。……如果其与先前裁决中对某一具体法律问题的观点相同,则本仲裁庭有权适用相同的解决方式。”在Saipemv.Bangladesh案中,仲裁庭亦将“遵循先例”视为其对“保障法律协调发展”的一项责任:“……本仲裁庭也认为应该对先前国际仲裁庭的裁决给予适当的考虑,有责任去适用在以往一系列案件中所建立起来的解决方法。基于某一特定条约具体规定以及个案实际情况,本仲裁庭有责任去保证国际投资法的协调发展,并满足国家和投资者对于法治确定性的合理预期。”①同案同判的司法逻辑在实践中总是被仲裁庭以个案因案情差异而应分别衡量的理由予以驳回,这样的驳回尚可接受,但存疑的是,为何一个多边公约下的简单国际法概念解释却常有不同,甚至发展出了主客观两种截然相反的判定方式?ThomasM.Frank教授认为:“国际法的法治源于感知立法机关制定的法律在正当程序中以公认的合适的方式统一执行。”若以要素对其描述,即国际法法治立足于规则内容确定且有效以及规则执行一致和公开。一些中国学者也强调法律适用统一乃法治的必然要求:“法治统一至少包括两项内容,从静态法体系的角度而言,它意味着要确认并维持法律体系的内部自洽性……对于法律条文或法规范的理解与解释必须大体一致,从动态法实践的角度而言,法治统一意味着法律适用上的统一,……同一法院的不同法官对于相同案件,不能给出差异明显甚至完全相反的裁判。”以此法治要求衡量ICSID对投资定义解释的方法,自Fedax案之始至今日MHS案裁决撤销的十余年中,ICSID外部限制的适用、“Salini标准”的遵循以及诸如“对东道国经济发展有重要贡献”等因素的解释完全依赖于仲裁庭自由裁量,但其走向却日趋明显———越来越倾向于摆脱“Salini标准”构成的《公约》限制,实现投资定义扩张与管辖顺延。只是此种“川剧变脸”式的法律适用是否能够成为得到各国政府赞同、实现《公约》目的的国际投资法治,其结果不言自明。(三)国际投资合作机制现今对国际投资仲裁的质疑和反思较为普遍,UNCTAD在其发布的2013世界投资报告中罗列了七大问题:国际投资仲裁合法性、透明度、改换国籍(条约选择)、裁决一致性、错误决定修正、仲裁员独立性及公正性确保、金融风险40。投资定义扩展促使仲裁管辖扩大,与这七大问题均密切相关。作为传统资本流入大国与新兴投资大国,中国迄今已在ICSID体系下涉及数个案件的处理。比如,在TzaYapShumv.Peru案①以及PingAnv.Belgium案②中,中国投资者起诉外国政府;而在EkranBerhadv.China案③中,中国则成为被告。据ICSID网站显示,中国政府已与原告EkranBerhad公司达成协议并中止程序。有意思的是,本案中的EkranBerhad公司认为其下属公司SinoMalaysiaArt&Culture在中国海南省的土地租赁权被当地政府收回的行为构成“投资”而依据中国—马来西亚BIT提请仲裁。虽然ICSID未对本案继续审理,使得中国与国际投资仲裁下的“投资”判断擦肩而过,但对外投资与BIT订立均蓬勃发展的中国在未来必将直面投资定义扩展与国际仲裁管辖扩张之锋芒,届时如何妥善应对定义扩张与潜在负面影响,必将成为妥善保护中国在外投资与继续吸引外资从而促进发展、实现共赢的核心议题。五、模型1:“投资”定义扩张根据UNCTAD统计,在国际投资领域,中国在2012年延续了投资流入大国的传统,吸纳外资总额高达1210亿美元,位居全球第二位,而对外投资也增长到了史无前例的840亿美元,仅次于美国、日本,首次进军世界三甲之列。与此对应的是中国蓬勃发展的IIA,截至2012年末,中国共签订145个IIA,其中,BIT数量仅次于德国,为128个,位居世界第二位。可以说,中国正在成为资本流入与输出双重大国,其利益导向已转向通过外资引入促进发展和保护海外投资的结合。“投资”定义扩张对中国的影响并非完全负面,对在外华资或许会成为区别传统救济方式的福音。因此,中国应对国际投资仲裁中的“投资”定义扩张之视角既不应等同于阿根廷等“ICSID受害者”的保守态度,如呼唤卡尔沃主义的全面回归;也不应类似于20世纪末期的美加等国全面推行投资自由主义与国际仲裁的全面扩张,借鉴今日美国对国际投资仲裁的态度,结合本国投资实际予以改良,不失为一种合理选择。(一)新版码的所代表的争端解决之内容管辖蔓延等自由裁量滥用在一定程度上扭曲了仲裁程序,当东道国听闻投资者起诉时,往往申请管辖异议予以逃避。回溯中国BIT订立历史,大致分成两个阶段:第一阶段为1998年前旧版BIT的订立阶段,当时中国与欧洲、东南亚各国的BIT中,根据争端解决条款之规定,可供仲裁之争端仅限于“征收补偿额”。第二阶段订立的新版BIT在各方面都较以往宽泛。但两种定义方式均非完美,前者常阻碍国际仲裁利用,后者易引发国际仲裁危机,因此,根据投资国情,拟定合适的IIA条款,压缩仲裁庭违反东道国意思自治之空间,将通往仲裁程序之安全阀牢牢握于本国手中,但在中国投资者有诉请需求时,又能将开启阀门之钥匙交至其手中,乃中国应对投资扩张与其他国际投资仲裁的重要方法。1.投资发展ca都当下ICSID仲裁倾向于逐步放弃“Salini标准”的适用,但是中国政府可在BIT中令其重获新生,作为判定中国同意提交管辖的必备要求。笔者认为其中最应吸纳之要件莫过于“对东道国发展有重要贡献”,在这一要件的表述上,与原先“Salini标准”的描述略有出入,不仅限于“投资”在经济上的重要贡献,概因以下三点:首先,基于东道国主权让渡目的,按照新自由主义观点,“投资”通过在全球范围内流动并促进接受国福利提高而成为发展繁荣的催化剂。在这一语境下,投资保护条约得以缔结,传统国家权力因而退让。可是,资本的逐利性导致其在一国的快速流入流出,并未带来福利提升与经济发展,反而导致主权国家市场动荡与经济萧条,因而主权基于“资本带来发展”承受减损并未得到对应回报。此类资本尤其是国际热钱想要得到中国许诺的国际保护,未免有失公正44。其次,仅考量经济因素之贡献来满足适格“投资”要求有失偏颇,且不符合全球发展要求。当前国际投资仲裁合法性动摇的原因即其过于商业化,将国家—投资者仲裁模板化为一般私人商事仲裁,强调商业利益而忽略对东道国基于劳工、环境保护等社会价值维护的公共职能考量。在BIT中强调投资在社会价值方面的贡献并淡化经济要求,已成为从全局观念出发审核投资保护价值之必需。最后,实践中仲裁庭常以对“发展”概念难以衡量而拒绝适用,中国可在BIT中定义“发展”并设定最低门槛。例如,可以劳工保护、环境保护等东道国法律作为最低要求,如在华投资须符合中国劳动法中的最低工资标准、提供基本劳动保险等。同为世界银行下属机构的多边投资担保机构在《操作规则》中为发展做了如下定义,亦可供ICSID及其他国际仲裁机构参考:(投资项目)为东道国创造收益之潜力;对东道国最大限度发挥生产潜力的贡献,尤其是生产出口产品与进口替代产品及增加东道国对外部经济依赖性的贡献;促进经济产业细化、增加就业机会以及促进收入分配的程度;向东道国转移知识技术的水平以及对东道国社会基础设施建设和环境的影响等因素。值得一提的是,中国在20世纪90年代订立的BIT中已经有“促进双方经济合作发展及赋予投资优惠待遇”等“发展”条款,反映了中国早期对“投资”的社会价值诉求。①时至今日,参考MIGA等公约对发展的定义,将“Salini标准”纳入中国BIT模板中,实现BIT对投资扩张的合理限制,确有实意。2.东道国限制体系下的投资解决机制美国作为当今世界政治经济的执牛耳者,也是国际规则的制定者和有力推动者,在国际经济层面尤其如此。在对投资仲裁质疑浪潮刚刚掀起的21世纪初,美国政府已于2002年出台《贸易促进授权法案》。该法案首次要求美国签订FTA时须考虑建立一个上诉机构或类似机制以促进协定之解释与适用的一致性。随后,规范仲裁程序运行的条款也出现于美国2004BIT模板中,并在2012年最新BIT模板中得以延续。中国国际投资结构在某些方面已与美国趋同,所以美国BIT中相关条款尤其是仲裁条款或许可以成为中国BIT模板制定的他山之石。美国2012BIT模板第二部分完整复制2004年模板的内容,对投资管辖发展出完善的东道国限制体系:第一,对投资仲裁设定诉讼时效限制;第二,创设非争端方向仲裁庭提交意见的权利;第三,将仲裁请求异议作为预审问题进行审核,并规定详细时间表;第四,确立了东道国对BIT解释的权力,并明确此解释对仲裁庭的有效约束力;第五,创设法庭之友制度,为仲裁庭就环境、健康、安全及其他科学事项的事实问题向仲裁庭提供咨询等。②以上规则从国家造法层面肯定了东道国对仲裁庭自由裁量权的约束,中国在订立BIT时可予以吸纳。以限制投资定义扩张为例,在程序上设定投资仲裁诉讼时效,将“过期”的投资争端排除在仲裁管辖之外③;在BIT投资定义解释上,建立中国与另一国政府的联合解释程序,在特殊投资概念出现且仲裁庭难以判断时,由双方进行有权解释;在投资定义范围上,以负面清单方式明确排除中国拒绝授予国际仲裁管辖的经济类型,如特定合同(贸易为主)等,以实现投资定义的收缩明晰化,拒绝仲裁庭之无限裁量权力。(二)国际投资法治与“全球法治”深究投资定义扩张(投资仲裁商事化)之根本原因,需要回溯国际经济历史。在第二次世界大战后经历了内嵌的自由主义发展阶段的世界经济在20世纪80年代被新自由主义统治。①在世界经济层面提倡的全面自由化要求冲破一切构成资本、贸易、服务等要素跨国流动的障碍,依靠市场在全球范围内配置资源,排除政府对私人涉外经济活动的干预。在2008年金融危机后,新自由主义虽遭打击,但并未退出历史舞台,表现之一即投资全面自由化仍萦绕于国际投资中,甚至因为金融危机而有更进一步发展的趋势。投资仲裁备受责议不仅在于“投资定义扩张”中,其他程序和实体问题中都表现出有失公平的商事化倾向,如将MFN条款扩张适用于程序性事项,对公平公正待遇进行严重失衡的解释,过度放松对间接征收的认定等。若单以BIT对此予以纠正,未免有流于表面功夫的嫌疑,且考虑到BIT难以面面兼具,太过详细的条款设计又会自我限制。期盼投资仲裁这一私法性质浓厚的法律实施机制通过自我纠正来实现公共价值回归乃至国际投资法治,则更有难度。因而国际法治理论的引入,对国际投资仲裁面临的问题之解决,包括对投资定义宽泛解释的限制以及世界范围内投资法治的构建才是标本兼治的合理路径。法治是全球治理的根本方式。目前许多国际投资法学者也开始重视国际投资法治的意义,如Kingsbury认为:“全球法治源于全球善治理论……不同于界限明细的私人、地方、国家内与国家间的治理方式,全球治理要求国际机构、跨国网络以及不同的参与者和协调者的加入以打破往常规则制定者、解释者与执行者之间壁垒分明的边界。国际投资仲裁即是这样一种包含规则解释者、适用者以及制定者的跨国网络,WTO亦是如此。”在2010年2月于悉尼大学召开的国际投资法律与仲裁国际会议上,DanielKalderimi教授着重阐述了国际投资法治的精髓:“国际投资法治行走于公与私的中间线上,一边回应着私人的利益———当事人的诉请与证据,另一手掌握着国家实践、国际规则进化与成型。这正符合我们全球化时代国际治理的要求:兼顾公私,平衡利益……因而国际投资仲裁成为(全球治理)重要组成部分。”结合前述理论,中国在投资法治构建中扮演怎样的角色,是本文关注的核心。1.国际投资法律地位的确立国际法治当中最重要的主体当属国家及政府。在国际投资法律发展中,政府推动功不可没,国际投资法治之实现必然根植于各国政府的改革意愿。中国政府在这一改革中更应发挥中流砥柱作用,此要求内涵于两个方面:第一,在现今国际投资改革中,中国政府的地位应得到尊重。对国际投资仲裁进行改革的呼声于近年达到高潮,UNCTAD等国际组织也提出了许多改革方案,如加强替代争端解决方案的使用,通过IIA的修正弥补现存体系漏洞,限制投资者提请ICSID仲裁,创设上诉机制以及建立常设国际投资法院等。无论改革建议是否有效,其推行均依赖于主权国家的积极参与,而中国政府不论是在IIA漏洞的弥补上还是国际投资法院创建上,更应运用国家造法职能积极推动国际投资法治完善。第二,国际投资法并未形成WTO经济联合国式的成熟体系。现今中国政治、经济实力大幅增长,理应更积极地参与国际投资法治构建和完善,在其中把握本国的话语权,从而将新兴国际投资法律引向能平衡国家发展公益并推动国际经济秩序改革的新方向。2.iiia对“投资”的定义中国投资并参与国际投资仲裁在近年实现了长足发展,譬如中国投资者呈现多元化趋势,中国民企继国企之后,走出国门,投资世界;又如中国企业开始运用国际投资仲裁。中国投资应着眼于投资的良性运作,经济产出时兼顾多重社会利益,保持与东道国的和睦关系,实现共赢。哲学家StephenToulmin曾经说过:“概念就像系带,越短者其弹性也就越大,一条短系带除了佩戴者无人知道其真正长度,通过延展,你可以发现其可以适合任何人。”①国际投资仲裁中的投资定义就是这样一条短系带,在仲裁庭手中能任意长短,但东道国却难知详细。因此,在技术层面通过IIA条款的补足以限制这一系带之无限弹性,在国际治理层面上通过投资法治杜绝这一系带之适用,为国际投资仲裁重新披上合法性外衣,发挥其保护外国投资的作用,此乃实现本国发展的双重保障。一、“投资”一词,系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领土内投入的各种财产,主要包括,但不限于,下列各项:(一)动产、不动产及其他财产权利,包括抵押权、留置权和质权;……(五)依法或根据合同取得的特许权,包括勘探和开发自然资源的特许权。①截至2012年底,全球订立的BIT数量已高达2857个,其余IIA的数量为339个。各IIA对“投资”的定义形形色色。法律文本中明晰统一的定义难以出台,直接导致投资仲裁实践中对此概念的莫衷一是且争议四起的现状。(二)大仲裁机构的运行规则IIA中的争端解决条款常允许将国家-投资者间的投资争议提交以ICSID为代表的投资仲裁。除ICSID外,国际商会(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)以及UNCITRAL机制下的特别仲裁庭也是广受投资者欢迎的仲裁机构。这三大仲裁机构的运行规则与在《华盛顿公约》下运行的ICSID存在差异。在当前的仲裁实践中,其也表现出对投