刑法总论正当行为

第九章正当行为一、概述（一）概念：形似有罪，实为无罪。是指外表上似乎含有某种犯罪的构成条件，然而实质上不含有社会危害性，是对社会有益的行为。（二）正当化事由的种类1、法定类型（刑法）刑法明文规定两种：正当防卫、紧急避险2、刑法理论与司法实践中认定的分类（1）正当行为（2）紧急避险（3）自救行为（4）正当业务（5）推行职务行为（6）基于权利人的承诺或者自愿的损害（7）法令行为（8）其它二、正当防卫第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超出必要程度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处分。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（一）概述1、概念是指为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行为。2、分类（1）普通正当防卫（刑法第20条第1款）为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（2）特殊正当防卫（刑法第20条第3款）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。3、正当防卫的本质——制止正在进行的不法侵害，保护法益。4、意义：（1）能及时有效保障多个正当权益；（2）激励公民主动同多个不法侵害行为作斗争；（3）震慑犯罪分子。（二）成立条件案例：宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷，王某随即持三角刮刀将宋某杀死。1、防卫起因——前提条件（基础条件）：客观上必须发生了不法侵害（1）含有社会危害性；（2）不法侵害行为含有急迫性；不法侵害，既涉及犯罪行为，也涉及其它违法行为，但不是泛指一切违法犯罪行为。指含有攻打性、破坏性、急迫性的侵害行为。（3）不法侵害是真实发生的，含有现实性。2、防卫时间——时间条件：不法侵害必须正在进行所谓正在进行的不法侵害是指已经开始，尚未结束的行为状态。（1）不法侵害已经开始普通认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫。（2）不法侵害尚未结束所谓“不法侵害尚未结束”，是指不法侵害对正当权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。A、不法行为已经结束（既遂或犯罪分子已离开现场）B、不法侵害行为确已自动中断C、不法侵害人已经被制服，或者已丧失侵害能力3、防卫意图——主观方面：防卫行为必须是为了制止不法侵害，保护正当权益而实施。（1）防卫认识：对正在进行的不法侵害的认识基本内容：A、认识到不法侵害的存在B、认识到该不法侵害正在进行C、认识到不法侵害者D、认识到情势的急迫性（2）防卫目的：对于制止正在进行的不法侵害的决意，这是意志因素。（3）防卫动机：出于保护正当权益的动机。4、防卫对象——对象条件：必须针对不法侵害者本人（1）对共同不法侵害人的防卫只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。（2）防卫第三人的问题思考：防卫行为造成第三人伤亡时如何解决？（3）对（动）物的防卫问题思考：动物的侵袭与否能够实施反击，反击动物侵袭的行为与否属于正当防卫？（4）对无责人的防卫问题（5）对单位防卫问题5、防卫程度——程度条件：不能明显超出必要程度造成重大损害刑法第20条第2款正当防卫明显超出必要程度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处分。旧刑法第17条第2款：正当防卫超出必要程度，造成不会有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免去处分。（1）什么试必要程度？“必要程度”，应理解为防卫的程度应足以制止住不法侵害。从下列三个方面进行考察：①不法侵害的强度为制止较小强度的侵害，不得采用较大强度的防卫行为，非交大的防卫强度局限性以制止时，能够采用较大的防卫强度。②不法侵害的缓急采用较缓和的防卫手段可制止时，不得采用激烈的手段，非采用不可时，能够采用较为激烈的手段。③不法侵害的权益为了保护较小的财产权益等，不得造成重大的人身损害，即使该防卫行为是当时条件下的必须强度，也不能允许。注意：超出必要程度应理解为防卫过当，但不一定构成犯罪，明显超出必要程度并且造成重大损害的才应当负刑事责任。（三）无限防卫权（特别防卫）刑法第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。1、立法理由：鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害成果。2、法条理解思考：杀人、抢劫与否一定能够合用无限防卫？（1）起因条件仅限于危及人身安全的暴力犯罪普通认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。（2）何为“行凶”？①它既无显而易见的杀人行为，也无明确宣布其含有杀害别人的拟定犯罪。②行凶者含有或杀死或致命伤害别人的不拟定故意。（3）对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解①对“危及”的理解：可能损及防卫人的人身安全。②“人身安全”的含义：生命和健康安全的重度侵犯。防卫行为保护的利益仅限人身安全而不涉及其它正当权益。③对“暴力犯罪”的理解以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受致命伤害或生命安全的紧急威胁。课后思考：合用无限防卫权可能存在的问题？（四）非法防卫行为1、假想防卫（1）定义和特性是指原来不存在正当防卫的前提，行为人误觉得存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为。基本特性：①主观上存在正当的防卫意图；②客观上损害了未实施或未正在实施不法侵害者的人身权利和其它权利，侵害了法律所保护的社会关系；③行为人的防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的成果。（2）假想防卫的分类①不存在任何侵害，行为人误觉得存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。②存在不法侵害，也能够实施正当防卫，但行为人防卫是搞错对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。③存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者即使是不法侵害但却不能对其进行正当防卫，行为人误觉得存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。（3）刑事责任①过失责任疏忽大意的过失，与否可能存在自信过失？②不负责任（意外事件）2、防卫不适时（不适时防卫）是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的状况。（1）特性：①主观上不存在正当防卫意图，以损害侵害者的利益为目的；②反击对象是曾实施或将实施不法侵害的人；③是在不法侵害尚未开始或结束后实施的，含有客观危害性。（2）分类①事前防卫指在不法侵害开始之前即对侵害人采用反击行为，损害其正当权益的状况。②事后防卫指不法侵害确实已经结束之后，行为人对侵害者的某种权益所实施的打击行为。有关事后防卫，如果防卫人由于惊恐、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不适宜认定为是事后防卫。（3）刑事责任①事前防卫——按故意犯罪论处②事后防卫A、按故意犯罪论处B、认识错误——按过失犯罪或意外事件解决3、防卫过当☆（1）概念刑法第20条第2款正当防卫明显超出必要程度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处分。是指防卫行为明显超出制止不法侵害的必要程度，给侵害人造成重大损害，含有一定社会危害的防卫行为。特点：①发生在防卫过程中，含有正当防卫的前四个条件；②防卫行为明显超出必要程度；③防卫成果造成了重大损害。（2）刑事责任——构成犯罪的，应当减轻或者免去处分按重大损害成果所损害的权益，以及犯罪人的主观罪过形式来拟定罪名。①重大损害成果所损害的权益②主观罪过A、过失的防卫过当B、意外事件的防卫过当——无罪C、间接故意的防卫过当注意：防卫过当不是独立的罪名，它只是一种特殊的犯罪形式。（3）防卫过当与正当防卫、防卫行为的关系☆正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫。防卫过当是防卫行为，有正当防卫的前提，两者的差别在于与否符合防卫程度条件，超出防卫程度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。防卫过当不等于防卫过当犯罪。（明显超出必要程度的才干构成犯罪）4、挑拨防卫是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等办法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。（1）特点（与正当防卫的区别）①预谋的非法意图②挑拨的言语行动③严重的侵害后果④故意的罪过形式（2）应注意的两个问题①普通打架与挑拨防卫的区别普通打架中也有叫号，但不属于防卫挑拨。②行为人挑起了事端，并不等于挑拨防卫挑起事端不一定存在非法意图，不属于挑拨的言语行动。5、互相的非法侵害行为指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为。如互相斗殴。双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及对应成果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。如果非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续侵害，则已经放弃侵害的一方就含有了进行正当防卫的前提条件，这种情形下的反击能够成立正当防卫。6、为保护非法利益而实施的防卫这类行为明显缺少防卫意图的正当性，不能构成正当防卫。思考：抢劫赌场，赌博犯可否采用防卫手段保护赌资？7、偶然防卫是指故意或者过失侵害别人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的状况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。对于偶然防卫，由于行为人并无防卫意图，应当按照普通的犯罪行为解决。思考：1、对职务违法行为能否实施正当防卫？2、对防卫过当行为能否实施正当防卫？三、紧急避险第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采用的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超出必要程度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处分。第一款中有关避免本人危险的规定，不合用于职务上、业务上负有特定责任的人。（一）概念是指为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采用的损害另一较小正当利益的行为。紧急避险的本质在于：两害相权取其轻。（二）条件1、起因条件：必须有现实危险的存在从司法实践来看，危险的重要来源有四种：（1）来自自然的力量（天灾）但凡能够危及正当权益的自然灾害，都是可能引发紧急避险的危险。（2）来自人为的危害（人祸）有责任能力人或无责任能力人。（3）来自动物的侵害如果杀伤的是普通的无主的动物，不构成紧急避险；只有杀伤属于特定人（国家、集体、个人）的动物时，才可能构成紧急避险。（4）来自人的生理、病理因素因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。如饥饿难忍的人，在物主不在的状况下私自取其饮食。注意：对于正当行为，不得实施紧急避险。假想避险：危险并不存在，行为人误认为存在，进而进行紧急避险的。2、时机条件：危险正在发生或迫在眉睫危险不适时（事前避险、事后避险）：危险尚未出现或者危险已经结束的状况下实施避险行为的。3、目的条件：正当的避险意图（1）避险认识：对正在发生的危险的认识。①认识到正在发生的危险的存在；②认识到这种危险只能以紧急避险的办法来排除；③认识到损害的另一较小正当权益能够达成避险目的。（2）避险目的：保护正当利益的目的。偶然避险：正损害别人正当权益时巧遇紧急避险。4、急迫性规定条件：只能是在不得已的状况下实施认定避险行为与否“不得已”，能够从下列几方面考察：（1）危险与否迫在眉睫；（2）客观上与否存在避免损害的其它合理办法，如逃避、请求保护；（3）如果危险是由不法侵害引发的，根据双方的状况能否对其进行正当防卫；（4）如果客观上存在着其它合理办法，这些合理办法与否被行为人认识到，或者根据本人认识能力或当时的主客观方面的因素能否被其认识到。5、对象条件：必须是无辜的第三者6、程度条件：避险不能超出必要程度即避险损害的权益必须不大于所保护的权益。如何衡量两个正当权益的大小？普通而言，权衡正当权益大小的基本准则是：人身权利不不大于财产权利；人生权利的生命权为最高权力；财产权利的大小能够用财产的价值大小来衡量。7、避险严禁：没有职务上或业务上的特别义务。第21条第3款第一款中有关避免本人危险的规定，不合用于职务上、业务上负有特定责任的人。（三）避险过当及其刑事责任1、避险过当第21条第2款紧急避险超出必要程度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免去处分。避险过当，是指避险行为超出必要程度，造成不应有的损害行为。它必须含有下列条件：①客观上：避险行为超出了必要程度，给正当权益造成了不应有的损害；②主观上：避险人对避险过当的那部分损害成果含有罪过，其罪过的形式普通为疏忽大意的过失。避险过当不是一种独立的罪名。2、刑事责任——应当减轻或者免去处分。（四）紧急避险与正当防卫的异同P141A、两者的相似点在于：a、目的相似都是为了保护国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其它权利b、时机相似都是正在发生c、成果相似给别人的某种权利或者利益造成一定损害d、性质相似都属于正当行为B、两者的不同点在于：a、危险来源不同紧急避险的危险来源多个多样，除了人的不法侵害外，还涉及自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程；而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。b、损害的对象不同紧急避险是损害第三者的正当权益；而正当防卫则只能是损害不法侵害者的利益。c、行为实施的条件不同紧急避险必须是排除危险的最后手段；而正当防卫则并非是制止不法侵害的最后手段。d、程度条件不同紧急避险造成的损害只能不大于所避免的损害，不能不不大于甚至等于所避免的损害；而正当防卫的必要程度，应当综合具体状况，予以整体判