西安交通大学法学院《824法学综合》历年考研真题汇编

目录

第一部分西安交通大学824法学综合

考研真题

2008年西安交通大学824法学综合考

研真题

2006年西安交通大学454法学综合考

研真题

2004年西安交通大学454法学综合考

研真题

2003年西安交通大学454法学综合考

研真题

2002年西安交通大学508法学综合考

研真题

第二部分兄弟院校法学综合考研真

题及详解

2014年北京大学878法学综合考研真

题及详解

2013年北京大学885法学综合考研真

题及详解

2014年首都师范大学818法学综合二

考研真题及详解

2013年首都师范大学818法学综合二

考研真题及详解

2014年中南财经政法大学811民法学

考研真题及详解

2013年中南财经政法大学811民法学

考研真题及详解

2010年中南财经政法大学812诉讼法

学考研真题

2009年中南财经政法大学813诉讼法

学考研真题

2013年武汉大学829民事诉讼法学考

研真题及详解

2013年武汉大学827刑事诉讼法学考

研真题及详解

2011年武汉大学827刑事法学（含刑

法学、刑事诉讼法学）考研真题

2010年武汉大学827刑事法学（含刑

法学、刑事诉讼法学）考研真题

第一部分西安交通大学824法学综合考研真题

2008年西安交通大学824法学综合考研真题

2006年西安交通大学454法学综合考研真题

2004年西安交通大学454法学综合考研真题

2003年西安交通大学454法学综合考研真题

2002年西安交通大学508法学综合考研真题

第二部分兄弟院校法学综合考研真题及详解

2014年北京大学878法学综合考研真题及详解

北京大学法学院

2014年硕士研究生入学考试试题

考试科目：878法学综合

宪法

1．《宪法》第6条规定：“……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制

为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这里的多种所有

制经济具体是指哪些经济形式？请分别做简单说明。

2．试述集会自由和结社自由有哪些相同点和不同点。

行政法

3．什么是行政法上的比例原则？它的基本含义是什么？

4．简述具体行政行为的形式确定力？它有什么意义？

5．行政强制法上规定可以设定行政强制措施的法律文件有哪些？它们

分别有哪些设定权限？

民法

6．《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但

部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加

的费用，由债务人负担。”试评析这一法条。

7．甲乙丙三人各出200万，购买北京一三室两厅房屋，形成共有关系。

甲住主卧，每月补贴乙丙各200元。三人约定只允许自己或者家人居

住，不得将房屋出租。2009年，甲乙出国，丙在甲乙不在期间，丙与丁

订立房屋出租合同，将房屋出租给丁，获得租金18万元。

甲乙回来后，发现这一事实，发生争议，要求结束共有关系，但就房屋

的分割不能达成一致。三人均表示愿意补偿其他两人，自己取得房屋的

所有权，但是三人愿意补偿的金额不同，甲愿意补偿乙丙各200万元，

乙愿意补偿甲丙各180万元，丙愿意补偿甲乙各170万元，房屋市价为

650万元。

问：

（1）丙与丁之间的房屋租赁合同是否有效？请说明理由。

（2）如果你是法官，该如何分割房屋？

民事诉讼法

8．名词解释：

（1）协议管辖

（2）公益诉讼

9．述民事诉讼法上的诚实信用原则？

刑法

10．正当防卫和紧急避险的主要区别有哪些？

11．传授犯罪方法罪与教唆犯罪行为之间的界限是什么？

刑事诉讼法

12．《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应

当如实回答。”试从刑事诉讼法理论、立法、实践角度评价这一规定。

13．新修订的刑事诉讼法对审查逮捕程序是怎样规定的？与1996年刑事

诉讼法相比，有哪些进步之处？又有哪些不足之处？

参考答案

北京大学法学院

2014年硕士研究生入学考试试题

考试科目：878法学综合

宪法

1．《宪法》第6条规定：“……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制

为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这里的多种所有

制经济具体是指哪些经济形式？请分别做简单说明。

答：我国宪法第6条第2款规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制

为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主

体、多种分配方式并存的分配制度。

多种所有制经济具体指以下几种经济形式：

（1）公有制经济

①国有经济，是指生产资料归国家所有的一种经济类型，是社会主义公

有制经济的重要组成部分。我国宪法第7条规定：“国有经济，即社会主

义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩

固和发展。”国有经济在我国的国计民生中占到主体地位，起到主导作

用。

②集体所有制经济，亦称集体所有制经济，是生产资料归部分劳动者共

同所有的一种公有制经济形式。集体所有制经济是在土地改革的基础

上，通过对农业和手工业的个体经济实行社会主义改造而建立起来的。

（2）非公有制经济

①个体经济，指在劳动者个人占有生产资料的基础上，从事个体劳动和

个体经营的私有制经济。个体经济有以下特点：生产资料和产品归个体

劳动者所有；以个体劳动为基础；劳动所得归个体劳动者支配。

②私营经济，私营经济是指以生产资料私有和雇工劳动为基础的，并以

盈利为目的和按资分配为主的一种经济类型。这种经济形式从其企业内

部资本剥削雇佣劳动的关系来看，属于资本主义性质。但在社会主义条

件下，它必然同占优势的公有制经济相联系，并受公有制经济的巨大影

响。

③外资经济，包括中外合资企业、中外合作经营企业中外商投资部分，

以及外商独资企业。中外合资企业是指我国同外商共同投资、共同经

营、共负盈亏、共担风险的企业。中外合作经营企业，一般是指由外商

出资金、设备，我方出土地、劳动力合作经营的企业。外商独资企业是

指外商经我国批准，在我国境内租赁土地、独自投资、独自管理、自负

盈亏的企业。外资经济已成为我国社会主义市场经济的重要组成部分。

2．试述集会自由和结社自由有哪些相同点和不同点。

答：（1）集会自由和结社自由的概念

集会自由，是指聚集于露天公共场所，发表意见，表达意愿活动的自

由。集会自由是言论自由的延伸和扩展。

结社自由，是指公民为一定宗旨，依照法定程序组织或者参加具有连续

性的社会团体的自由。

（2）集会自由和结社自由的相同点

①两者都是我国宪法规定的公民所享有的政治自由的内容；

②两者都是公民基本权利；

③都是若干人共同表达意愿；

④除此之外，不论集会自由还是结社自由都要依照法律规定行使自由，

这些自由必须在国家法律、法规规定的范围内行使，同时公民行使这些

权利也有法律的保证。

（3）集会自由和结社自由的不同点

①成立条件不同。中国对公民结社的管理大体采用批准制，即公民结社

时，须向国家主管机关登记注册；集会自由的实现首先要申请，得到批

准后才可以进行合法集会。

②举行活动的程序不同。举行集会必须依照法律规定向主管机关提出申

请并获得许可。公民在行使集会权利时，必须遵守宪法和法律，不得反

对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其

他公民的合法的自由和权利。结社自成立起，活动的自主性就可以由活

动者决定的，内容较为灵活。

③分类不同。根据公民的结社自由的目的不同，结社可分为两种：以营

利为目的的结社与非以营利为目的的结社，前者主要指商业性组织，后

者则分为政治性组织与非政治性组织。依据《社会团体登记管理条例》

第四条的规定，社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。我国公

民的结社均为非营利性的。集会没有明确而统一的分类。

行政法

3．什么是行政法上的比例原则？它的基本含义是什么？

答：（1）行政法上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据

这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式而进行。

①广义的比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则：

a．必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人

权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标

是必要和必需的，才能实施。

b．适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只

有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且

可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

c．最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选

择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。

②狭义的比例原则，即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目

的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的

措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。

（2）比例原则的基本含义

①比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现

和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不

利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二

者处于适度的比例。

②比例原则的三项内容分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上

规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系，不可或缺，构

成了传统比例原则完整而丰富的内涵。

③该原则主要用于解决自由裁量问题，但许多西方国家认为，必要性原

则是一个强行性的法律问题，而非裁量问题。就立法机关而言，如果其

针对特定目标所设立的手段在各种手段中并非对公民权利限制最小的或

者在司法和行政机关享有较大自由裁量权的领域未对该自由裁量权的行

使设置任何限制性规定，那么该立法就可能因违反比例原则而被宣告违

宪。就司法和行政机关而言，即使其针对特定目标所选择的手段并未超

出制定法明确规定的范围，但如果根据当时的主客观条件，该手段在多

种可能达到既定目标的手段中并非是对公民权利限制最小的，那么该手

段的运用也构成对比例原则的违反而应被宣告为违法。

4．简述具体行政行为的形式确定力？它有什么意义？

答：（1）具体行政行为的确定力，是指已生效具体行政行为对行政主

体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包

括撤销、重作也包括变更。确定力可以分为形式上的确定力和实质上的

确定力。

形式上的确定力，是指不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律

效力，指除无效具体行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能

再要求改变具体行政行为。即行政处罚决定作出后一定期间内，被处罚

的当事人没有表示异议，也没有向复议机关申请行政复议或者向人民法

院提起行政诉讼，请求变更或撤销行政处罚决定，在法定的期间过后即

认为行政处罚决定合法适当，确定生效，而不能变动。

（2）意义：具体行政行为的形式确定力的意义在于维护了具体行政行

为的稳定性和公信力。形式上的确定力要求被处罚的当事人如果在行政

处罚作出后的一定时间内没有表示异议，那么，作为具体行政行为的做

出者——行政有权机关不得更改行政行为，这就在一定程度上维护了法

律的稳定性，并且增强了人们对于行政机关所作具体行政行为的信赖，

公众可以对法律逐渐建立起预知，可以更加自觉地规范自己的行为，从

而使法律起到很好的社会的指引作用，最终实现法律的公信力，完善法

治进程。

5．行政强制法上规定可以设定行政强制措施的法律文件有哪些？它们

分别有哪些设定权限？

答：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行

为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民

的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实

施暂时性控制的行为。

（1）可以设定行政强制措施的法律文件

“行政强制措施的种类：①限制公民人身自由；②查封场所、设施或者

财物；③扣押财物；④冻结存款、汇款；⑤其他行政强制措施。”

《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法

律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九

条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强

制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规

可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外

的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”

由此可知，可以设定行政强制措施的法律文件主要有：①法律；②行政

法规；③地方性法规。

（2）设定行政强制措施的权限

①法律对行政强制措施具有绝对的保留，任何行政强制措施都应由法律

进行规定。

②行政法规可以设定行政强制措施，但是法律对其设定权具有限制性规

定：行政法规只能对法律尚未规定、且属于国务院行政管理职权事项

的、除限制人身自由和冻结存款、汇款的措施进行规定。即限制人身自

由以及冻结存款、汇款的强制措施只能由法律进行规定。

③地方性法规可以对查封场所、设施或者财物；扣押财物作出规定，但

是除此之外，不得设定行政强制措施。

民法

6．《合同法》第72条规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但

部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加

的费用，由债务人负担。”试评析这一法条。

【分析】

答：从这一法条可以得知有关部分履行的以下内容：

（1）部分履行，是指债务人没有按照合同约定全部履行合同义务而只

是履行了一部分合同义务。

（2）部分履行的构成要件

①部分履行是在履行期限内的履行，如果债务人在履行期限之前履行则

为提前履行，如果是在履行期限之后履行则为迟延履行。

②可以部分履行的合同标的物是可分的，即标的物在数量上可分成不同

的部分且不影响其性质和作用。

（3）部分履行有两种情况：

①债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全

部履行；

②债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。

（4）部分履行中债权人与债务人的权利义务关系

①合同当事人约定合同的履行必须全面适当的。债务人应当按照合同约

定履行债务。如果债务人的履行行为仅为部分履行，则构成违约。如果

债务人先履行部分债务，再履行其余债务的，属于合同的变更，由双方

当事人协商确定。

②债权人可以拒绝受领债务人的部分履行。因为部分履行往往造成债权

人期待利益的不实现。当然，根据诚信原则，债务人部分履行债务不损

害债权利益的，债权人应当受领。

③债务人部分履行给债权人增加负担的，费用由债务人承担。因为，该

费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。

④债权人接受了债务人的部分履行并不妨碍债权人向债务人追究违约责

任，仍可以向债务人要求合同中所约定的违约金，造成其他损害的，还

可以要求对方赔偿损失。

7．甲乙丙三人各出200万，购买北京一三室两厅房屋，形成共有关系。

甲住主卧，每月补贴乙丙各200元。三人约定只允许自己或者家人居

住，不得将房屋出租。2009年，甲乙出国，丙在甲乙不在期间，丙与丁

订立房屋出租合同，将房屋出租给丁，获得租金18万元。

甲乙回来后，发现这一事实，发生争议，要求结束共有关系，但就房屋

的分割不能达成一致。三人均表示愿意补偿其他两人，自己取得房屋的

所有权，但是三人愿意补偿的金额不同，甲愿意补偿乙丙各200万元，

乙愿意补偿甲丙各180万元，丙愿意补偿甲乙各170万元，房屋市价为

650万元。问：

（1）丙与丁之间的房屋租赁合同是否有效？请说明理由。

答：①丙与丁之间的房屋租赁合同有效。

②理由。租赁行为不属于处分行为。所以此案不适用以下两个条款

虽然《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共

有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份

共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。在本

案中，甲乙丙三人明确约定不得将房屋出租。丙擅自将房屋出租给丁，

违反了《物权法》规定，故丙与丁订立房屋租赁合同的行为为无权处分

行为。

《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或

者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由此可知，无

权处分行为为效力待定行为。故本案中丙与丁之间的租赁合同效力待

定。

③我国《合同法》，合同有效的条件有：

a.当事人具有相应的民事行为能力

b.当事人意思表示真实

c.不违反法律或社会公共利益

d.合同标的须确定和可能

本案中，丙丁签订的合同符合以上条件，属于有效合同。

（2）如果你是法官，该如何分割房屋？

答：①采取房屋作价补偿的方式对房屋进行分割。即房屋由按份共有人

中的一人独有，另两个人的所有权份额折成价款，由独自取得所有权的

人补偿。

②具体房屋由谁取得，应尊重当事人之间的协商。

③当事人协商不成时，可以采用房款竞价的方式确定，出价高者取得房

屋所有权；并根据房款数额将另两个人的所有权份额折成价款给予其余

二人补偿。

民事诉讼法

8．名词解释：

（1）协议管辖

答：协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发

生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。我

国《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人

可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所

地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得

违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

（2）公益诉讼

答：公益诉讼，是指与私益诉讼相对而言的概念，指特定的国家机关和

相关的团体和个人根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或

者不特定的他人利益的行为，向人民法院起诉，由法院依法追究相对人

的法律责任的诉讼活动。新《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、

侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会

团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的

代表人诉讼。

9．述民事诉讼法上的诚实信用原则？

答：（1）诚实信用原则，是指当事人以及其他诉讼参与人在审理民事

案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实和善良。《民事诉讼法》第13条

规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这就在我国民事诉讼中确立了

诚实信用原则。

（2）诚实信用原则的内涵

①民事诉讼上的诚信原则由民法债权上的诚信原则演化而来，旨在要求

当事人不得违背相对方的信义进行诉讼。

②诉讼主体诚信是诉讼过程中，人民法院(或法官)、当事人和其他诉讼

参与人基于诚信的心态、言行以及应当遵守的有关诚信的法律规定和法

律秩序的总称。

③诚实信用原则仅涉及当事人与其他诉讼参与人

（3）诚实信用原则的外延

从大陆法系国家诚信原则的适用来看，适用诚信原则的情形大体上可以

归类为：

①当事人真实陈述的义务。当事人真实陈述的义务又称“真实义务”；

②促进诉讼的义务。这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延

诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审

判；

③禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚信原则，当事人不得以

欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用；

④禁反言。民事诉讼上的禁反言，又称禁反言原则。该原则源于英美法

上estoppel法理；

⑤诉讼上权能的滥用。虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没

有诚信地行使该权能，也就不能予以承认该权能行使的利益；

⑥诉讼上权能的丧失。

（4）诚信原则的适用

①完善、充实诚实信用原则的具体的配套制度

2012年修改的民诉中，第112和113条就是作为落实民事诉讼中诚实信用

原则的具体条文，对于抑制诉讼中与执行中恶意串通型的欺诈行为具有

明显意义。第111条对于诉讼不端行为的规定，在促进诉讼诚信方面仍

将发挥作用。

②避免诚实信用原则与处分原则的冲突与矛盾

在诚实信用原则的适用中，也要避免诚实信用原则与处分原则的冲突与

矛盾。比如，当事人变更诉讼请求是行使处分权的重要方式，如果不慎

重考虑很可能被当做背信行为而承受不利后果。

刑法

10．正当防卫和紧急避险的主要区别有哪些？

答：（1）含义

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和

其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法

侵害且未明显超过必要限度的行为。

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和

其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益

的行为。

（2）两者的区别

①危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害

外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程；正当

防卫的危险来源只限于人的不法侵害。

②损害对象不同。紧急避险是损害与造成危险无关第三者的合法权益；

正当防卫只能是损害不法侵害者的利益。

③实施条件不同。紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得

已的情况下才能实施；正当防卫无此限制，公民只要面对正在进行的不

法侵害就可以实施，而不论他是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法

制止不法侵害。

④限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等

于甚至大于所避免的损害；正当防卫的必要限度，应当综合制止不法侵

害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体

判定标准，予以整体判断。

⑤禁止条件不同。避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、

业务上负有特定责任的人；正当防卫无此方面的限制规定。

11．传授犯罪方法罪与教唆犯罪行为之间的界限是什么？

答：（1）含义

传授犯罪方法罪，是指以语言、文字、动作、图像或者其他方法，故意

将实施某种犯罪的具体方法、技能、经验传授给他人的行为。

教唆犯罪的行为，是指教唆他人实行犯罪意图的行为。具体些说，就是

以劝说、利诱、怂勇、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌

输给本来没有犯意的人，使他人决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以

达到犯罪的目的的行为。

（2）两者之间的界限

①客体要件不同。教唆犯罪并无特定的和统一的直接客体，具体的教唆

行为侵犯的客体，就是所教唆之具体犯罪侵犯的客体。而本罪作为独立

的犯罪，有其特定的和统一的客体，即社会治安管理秩序。

②客观要件不同。教唆行为的本质是制造犯意，为引起他人的犯意，教

唆犯往往采取劝诱、挑拨、威胁等手段。而传授犯罪方法行为的本质是

将犯罪方法传给他人，为达到这目的，犯罪分子往往言传身教，从犯罪

对象上来说，教唆犯的犯罪对象限于具有刑事责任能力、达到刑事责任

年龄的人，而传授犯罪方法的对象则无此种限制，无论向何人传授犯罪

方法都构成该罪。

③主体要件不同。对教唆犯罪而言，已满十四周岁未满十六周岁的人只

有教唆他人实施本法第7条第3款规定的各种罪，才有可能构成教唆犯罪

的主体；传授犯罪方法罪的主体只能是年满十六周岁，且具有刑事责任

能力的人。

④主观要件不同。教唆犯罪的故意是有意识地引起他人的犯意，并与教

唆的人具有共同的犯罪故意，而传授犯罪方法罪的故意内容是有意识地

向他人传授犯罪方法，传授者与被传授者不一定具有共同犯罪故意。

⑤在一罪与数罪问题上不同。教唆犯罪如果是向同一对象或不同对象教

唆了不同的犯罪行为，教唆人就具备了不同罪的犯罪构成，如教唆了强

奸、盗窃、抢劫等犯罪，应认定教唆人构成教唆强奸罪、教唆盗窃罪、

教唆抢劫罪等数罪而予以并罚:而传授犯罪方法罪则可以同时包括数种

犯罪方法的传授行为，传授人尽管传授了不同犯罪的方法，也只能认为

一罪。

⑥犯罪停顿状态的不同。教唆犯罪的既遂和未遂随被教唆者的犯罪行为

而定，而传授犯罪方法罪没有既遂未遂之分，只要实施了传授犯罪方法

法行为，就是犯罪既遂。

刑事诉讼法

12．《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应

当如实回答。”试从刑事诉讼法理论、立法、实践角度评价这一规定。

答：本条是关于讯问程序的规定。

（1）从刑事诉讼理论角度进行评价

《刑事诉讼法》第九十三条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当

如实回答。对于如何如实回答，我国法律并没有相关明文规定。一般应

理解为，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，首先应当讯问犯罪嫌疑人是否有

犯罪行为，既让他陈述有罪的情节，也要听他作无罪的辩解，以防止主

观片面，先入为主。然后根据犯罪嫌疑人供述的情况提出问题。犯罪嫌

疑人对于侦查人员提出的问题应当如实回答，既不能夸大，也不能缩

小；既不能隐瞒，也不能无中生有，或者避重就轻。这一规定是犯罪嫌

疑人的义务，要求犯罪嫌疑人如实陈述。然而，要求犯罪嫌疑人如实供

述，实际上就是否定了被追诉人拒绝供述或者保持沉默的权利。犯罪嫌

疑人的权利在侦查过程中也应该受到合理的保护，这一规定理论上权利

与义务存在矛盾。

（2）从立法角度进行评价

现行《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应

当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”我国立法

规定犯罪嫌疑人如实供述的义务，其立法理由是为两了有利于发现侦破

案件的事实、线索或者是案件的真实情况，重视供述在查明案件事实方

面的证据价值，注重被追诉者对国家权利的屈服，有利于提高诉讼效

率。我国《刑事诉讼法》，突出了保护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益

的内容，但并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，虽然我国已经加

入联合国《公民权利与政治权利公约》，但是我国对沉默权的规定并没

有与国际相接轨。沉默权是指在刑事诉讼中，被指控犯有罪行或有犯罪

嫌疑的人针对司法警察、检察官的讯问而享有拒绝回答并不受强迫自证

其罪的权利。无罪推定是刑事诉讼原则的一个极其重要的组成部分，是

宪法赋予公民言论自由权在刑事诉讼中的具体体现。根据无罪推定原

则，犯罪嫌疑人在未经依法公开审判证实有罪前，仍然应视为是无罪的

公民，他依然还应享有法定的言论自由权，对与案件有关的事实有权自

己决定是否作出供述；他们有不作供述的权利，没有必须供述的义务。

（3）从实践角度进行评价

此条规定在一定程度上可以加快案件侦破的速度，但是，规定“如实回

答”的义务也会导致一些不利的影响：①助长了司法人员只依赖口供的

倾向，要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述，会导致公安司法人员把口供

作为唯一破案突破口，我国历来有注重口供的司法传统，加上口供确实

具有十分有效地证明案件事实的价值，因此法律规定“如实供述”义务会

助长这一倾向，进而导致侦查机关依靠口供成为习惯和风气。②导致了

刑讯逼供的发生。虽然我国刑事诉讼严禁刑讯逼供，但在司法实践中，

由于司法人员为了破案，不惜使用刑讯逼供，这一手段被认为是有效途

径。③与无罪推定、控诉方负证明责任、被告人不负有证明自己无罪的

责任等我国业已采纳的刑事诉讼原则相违背。

13．新修订的刑事诉讼法对审查逮捕程序是怎样规定的？与1996年刑事

诉讼法相比，有哪些进步之处？又有哪些不足之处？

答：（1）新修订的刑事诉讼法对审查逮捕程序的规定

新《刑事诉讼法》第七十九条规定，对有证据证明有犯罪事实，可以判

处徒刑以上刑罚的犯罪人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下

列社会危险的，应当予以逮捕：①可能实施新的犯罪；②有危害国家安

全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；③可能毁灭、伪造证据，干

扰证人作证或者串供的；④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报

复的；⑤企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能被判处

十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处无期

徒刑以上刑罚，曾故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候

审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情

节严重的，可以予以逮捕。

（2）该规定的进步之处

①新刑诉法考虑到了“逮捕必要性”对保障人权与惩治犯罪的双重价值，

细化了“逮捕必要性”的标准，将经实践检验具有合理性的司法解释的有

关内容通过立法的形式加以固定，使其上升为具有更高效力的法律规

范。

②新刑诉法还按照比例性原则的要求，并根据犯罪的轻重程度、犯罪嫌

疑人的主观恶性，以及犯罪嫌疑人的主体状况，在第七十九条第二款规

定了不必进行逮捕必要性审查就直接应予逮捕的几种特殊情形：a．有

证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；b．可能判

处徒刑以上刑罚，曾经实施过故意犯罪的；c．可能判处徒刑以上刑

罚，在审查逮捕时犯罪嫌疑人身份还未查明的。凡是符合上述情形之一

的，就可以直接作出逮捕的决定，以保障刑事诉讼的顺利进行。

③从规范立法的目的出发，对原刑诉法第五十六条和第五十七条规定的

特殊逮捕条件予以整合，在新刑诉法第七十九条第三款中加以规定，即

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住

规定，情节严重的，可以予以逮捕，并删除原刑诉法第六十条第二款的

内容，将其分别规定在取保候审和监视居住的条文之中。如此，新刑诉

法对逮捕必要性条件的细化，以及对特殊逮捕条件的整合，既在立法精

神上贯彻了刑事法治原则和强制措施比例性原则的要求，又使刑事诉讼

立法显得更加严谨，各条文之间的逻辑性更加清晰，可操作性更强。

（3）该规定的不足之处

①法律并没有对羁押时间进行很好地限制。一旦采取逮捕的措施，即代

表着要追究该人的刑事责任。逮捕是一种严厉的羁押措施，可以一直持

续到司法程序全部完结，即可以贯穿侦查、起诉、审判程序过程的始

终，司法程序不终结，逮捕措施就不完结。

②立法者将“犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节

严重的”规定为一项独立的逮捕条件；

③被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居

住规定，情节严重的，可以予以逮捕。但是何为“情节严重“没有给出具

体的规定，这将导致该条款形同虚设。

2013年北京大学885法学综合考研真题及详解

北京大学法学院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：885法学综合

宪法学

1．论述1982年宪法规定的公民基本权利的内容？

2．谈一谈对我国宪法规定的人民法院依法独立行使审判权的理解？

行政法

3．其他规范性法律文件是不是行政法的法源，为什么？

4．行政诉讼中对“滥用职权”的审查是合理性审查还是合法性审查？为

什么？

5．《行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，

作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚

款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款……请问这是行政处罚还是

行政强制？为什么？

民法

6．法条分析题：合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当

采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不

得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

请谈谈对上述法条的理解。

7．案例分析题：甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进口韩国汽车，已

付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号

少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能

上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损

失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降

大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。请分

析本案中的民事法律关系。

民事诉讼法

8．名次解释，请结合2012年8月31日新修订的民事诉讼法中有关规定解

释以下概念：

（1）协议管辖；

（2）督促程序

9．试述民事调解和民事审判的关系？

刑法

10．正当防卫的成立条件有哪些？

11．侵占罪和盗窃罪的区别有哪些？

刑事诉讼法

12．2012年新修订的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非

法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收

集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法

定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；

不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

（1）什么是非法证据排除规则？为什么要排除非法证据？

（2）我国刑诉法中关于非法证据排除规则具体内容有哪些？为什么要

区别非法实物证据和非法言词证据？

参考答案

北京大学法学院

2013年硕士研究生入学考试试题

考试科目：885法学综合

宪法学

1．论述1982年宪法规定的公民基本权利的内容？

答：1982年宪法在认真总结前几部宪法经验教训的基础上，对公民的基

本权利作了较大调整，规定了符合中国实际的公民基本权利体系。我国

公民的基本权利包括：公民参与政治生活方面的权利和自由，公民的人

身自由和信仰自由，公民的社会、经济、教育和文化方面的权利，特定

人的权利四大方面。

（1）公民参与政治生活方面的权利和自由

①平等权

我国现行宪法明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。公民在法律

面前一律平等，是我国公民的一项基本权利，也是社会主义法制的一个

基本原则。平等权的含义是：

a．公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程

度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，

也都平等地履行宪法和法律规定的义务。

b．任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予

以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。

c．在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，不得强制任何

公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。这一宪法

原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守

法上一律平等。

就广义而言，我国公民的平等权还包括民族平等、男女平等。

②选举权和被选举权

我国《宪法》第34条规定：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分

民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状

况、居住期限，都有选举权和被选举权，但是依照法律被剥夺政治权利

的人除外。

选举权是指公民依法享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利；被

选举权是指公民依法享有被选举为代议机关代表和国家公职人员的权

利。选举权和被选举权是我国人民参加国家管理的一项最基本的手段，

也是我国人民行使国家权力的基本形式，它直接体现了人民的国家主人

地位。因而，选举权和被选举权是人民参加管理国家最基本的一项政治

权利。依照法律规定被剥夺政治权利的人，不能享有选举权和被选举

权。

③政治自由

我国现行宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、

结社、游行、示威的自由。公民的政治自由权利主要有以下几种：

a．言论自由

言论自由是公民对于政治和社会生活中的各种问题，有通过语言方式表

达其思想和见解的自由。言论自由在公民的各项自由权利中居于首要地

位。我国公民的言论自由也同样应该在法律的范围内行使：不得利用言

论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安定；不得利用言论自由对

他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

b．出版自由

出版自由是公民有以出版物形式表达其思想和见解的自由，出版自由是

言论自由的一种形式。它与言论自由的区别仅仅在于它是以出版物的形

式来表达思想和见解。

c．结社自由

结社自由是公民为一定宗旨，依照法定程序组织或者参加具有持续性的

社会团体的自由。公民的结社因目的不同，可以分为两种：一是以营利

为目的的结社，如商业结社中的公司；二是非以营利为目的的结社。

d．集会、游行、示威自由

集会、游行、示威自由的共同之处是它们都是自由表达意愿；而不同之

处，则是表达意愿的程度、方式和方法有所差异。集会、游行、示威的

主管机关是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城区公安局。

④批评、建议、申诉、控告或者检举的权利

a．批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的缺点和错

误，有提出批评意见的权利。

b．建议权是指公民对国家机关、国家工作人员的工作提出建设性意见

的权利。

批评权和建议权的区别在于前者针对的是国家机关和国家工作人员的缺

点和错误，而后者则是针对国家机关、国家工作人员的工作。

c．申诉权是指公民的合法权益因行政机关或司法机关作出的错误的、

违法的决定或裁决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害

时，受害公民有向有关机关申述理由，要求重新处理的权利。

d．控告权是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，

有向有关机关进行揭发和指控的权利。

e．检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有

关机关揭发事实，请求依法处理的权利。

（2）公民的人身自由和信仰自由

①人身自由

人身自由是指公民的人身不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。

②人格尊严不受侵犯

人格尊严是公民人身权利的重要组成部分。公民的人格从法律上讲是指

作为权利和义务主体的自主的资格。人格权主要是指姓名、名誉、肖像

和人身等权利。

③住宅不受侵犯

公民住宅不受侵犯是指任何机关、团体、组织或者个人，非经法律允

许，不得随意进入、搜查或者查封公民的住宅。

④通信自由和通信秘密受法律保护

公民的通信自由和通信秘密，是指对于公民的通信，他人不得隐匿、毁

弃、拆阅或者窃听。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机

关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者

个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

⑤宗教信仰自由

a．每个公民都有按照自己的意愿信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的

自由；

b．有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；

c．在同一宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自

由；

d．有过去不信教而现在信敦的自由，也有过去信教而现在不信教的自

由。

（3）公民的社会、经济、教育和文化方面的权利

①劳动的权利和义务

公民的劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并按照劳动的数量和质

量取得劳动报酬的权利。劳动权是人们赖以生存的基本权利，也是其他

权利的基础。在我国，劳动既是权利，也是义务。

②劳动者休息的权利

休息权是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳

动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养的权利。

③获得物质帮助的权利

物质帮助权是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必

要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障、享有集体福利的

一种权利。

④受教育的权利和义务

公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学

校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形

式的教育的义务。受教育既是权利，也是义务。

⑤进行科学研究、文学艺术创作和其他文化生活的自由

科学研究自由是指我国公民在从事社会科学和自然科学研究时，有选择

科学研究课题，研究和探索问题，交流学术思想，发表个人学术见解的

自由。文艺创作自由是指公民有发挥个人的文学艺术创作才能，创作各

种形式文学艺术作品的自由。

（4）特定人的权利

①保障妇女的权利

中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活

等各方面享有同男子平等的权利。

②保障退休人员和军烈属的权利

国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休

制度，退休人员的生活受到国家和社会的保障。

③保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人

婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待

老人、妇女和儿童。

④关怀青少年和儿童的成长

国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

⑤保护华侨的正当权利

中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法

的权利和利益。

1982年宪法对公民的基本权利做了全面的规定，并且规定于宪法的第二

章，放到了国家机构之前。这种位置的调整，体现了我国对于公民基本

权利的重视，也彰显了我国人权观念的更新。

2．谈一谈对我国宪法规定的人民法院依法独立行使审判权的理解？

答：我国《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判

权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立行使审判权是指在审

理案件时，人民法院要坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依照法

律规定的程序独立进行审判活动，以保障人民法院审判活动的严肃性和

公正性；行政机关、社会团体和个人不得非法干涉法院的审判活动。这

一原则对法院正确、合理地行使审判权，保障审判活动的严肃性和公正

性具有重大的意义。

依法独立行使审判权并不意味着法院（法官）不接受任何监督。对该原

则应作如下的理解：

（1）就法院系统外部而言，行政机关、社会团体及个人不得干涉法院

的审判工作；国家权力机关要依法监督法院的审判工作，但根据国家权

力分工的原则，也不得直接审理案件或者对案件的审理结果作出命令性

的指示。检察院在对法院的审判工作实施法律监督时，也必须按照法律

规定的程序进行。

（2）就法院系统内部而言，法院行使审判权独立于上级法院。上级法

院可以监督和指导下级法院的审判工作，但不得干涉下级法院的审判工

作，只能在审理上诉案件的过程中或者通过审判监督程序，对下级法院

的审判工作进行监督。

（3）就本法院内部而言，法院行使审判权要尊重案件承审法官个人的

独立判断。审理案件原则上采取合议庭形式，由组成合议庭的审判人员

对案件进行具体的审理，在参加合议庭审理案件的每一位审判人员进行

独立判断的基础上，合议庭进行合议最终得出合议庭的意见，从而形成

法院的意见。只有在遇到重大、复杂和疑难案件，合议庭难以确定结论

时，才提交审判委员会进行讨论。

（4）我国的依法独立审判原则，与西方国家的司法独立相比，有其自

身的特点。即人民法院独立行使审判权，并不意味着它可以不受任何领

导和监督。第一，人民法院必须坚持中国共产党在政治上、思想上、组

织上对它的领导。第二，人民法院的全部活动要对同级人民代表大会负

责，并接受它的监督。第三，人民法院的审判活动还要受上级人民法院

和人民检察院依法进行的审判监督。但是所有的负责与监督都是为了促

使人民法院公正的行使审判权，保障当事人的合法权益不受侵犯。

行政法

3．其他规范性法律文件是不是行政法的法源，为什么？

答：（1）关于法源，学术界有各种不同的解释，有法存在形式说、法

原动力说、法原因说和法制定机关说等，通说采法存在形式说。因此，

行政法的法源是指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出

处。

（2）我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法，包括以下几

项：①宪法与法律；②地方性法规与自治条例、单行条例；③行政立

法，包括行政法规和行政规章；④条约与协定。作为行政法的非制定法

法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行

政法的基本原则。

（3）行政规范性文件，从广义上说，是指一切国家机关制定的除法

律、法规、规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施；从狭

义上说，是指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为实施法律、

法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。本题题

干内容意味着采广义说，所谓其他规范性文件是指行政法规、规章之外

的具有普遍约束力的行政规范性文件。其他规范性文件与行政立法有下

列区别：

①制定主体不同。其他规范性文件制定主体的级别低于行政法规和行政

规章的制定主体。

②效力高低不同。相应的，其他规范性文件的效力也低于行政法规和行

政规章。

③规范的内容不同。其他规范性文件一般是对行政法规和规章规定的内

容的具体化和明确化。

④制定程序不同。行政立法的程序相对严格，应当遵循《立法法》确定

的正式的行政立法程序。其他行政规范性文件的制定程序则相对较为简

单、灵活和讲求效率。

⑤法院适用方式不同。行政法规是人民法院审理行政案件的依据，行政

规章则是参照，至于其他行政规范性文件，法院则有更大的选择适用的

空间。

（4）虽然我国法律并未承认其他规范性法律文件的法源地位，但是行

政法实践中，由各级行政机关制定的、行政法规和规章以外的其他规范

性文件大量存在。有人提出承认其他规范性文件法源地位的理由是可以

避免否定其他规范性文件法源地位所带来的诸多现实的不利影响。不承

认其他规范性文件的法源地位，使大量具体行政行为失去最直接、最具

操作性的依据，不仅会令具体执法人员因无所适从而降低行政效率，也

会制造大量原本可以有更多限制的行政裁量空间，从而增加了行政权力

滥用的可能性。同时有人指出，其他规范性文件地位更低，颁布程序过

于随意，问题更多，不能作为司法机关审案的依据。

（5）就目前的趋势来看，其他规范性文件不是行政法的正式渊源，但

在实际的行政管理和司法实践中发挥着越来越重大的作用。此外，从法

律的可诉性角度看，法院审理行政案件的依据并不包括其他规范性文

件，可以根据其内容是否合法确定是否适用。因此其他规范性文件并不

属于严格意义上的行政法渊源，只是在极其复杂的行政法领域，往往出

现没有法律、法规和规章规范的领域，法官出于审理案件的需要，不得

不在一定程度上对其有所依赖。

4．行政诉讼中对“滥用职权”的审查是合理性审查还是合法性审查？为

什么？

答：行政诉讼中对“滥用职权”的审查是合理性审查，理由如下：

（1）滥用职权是行政行为违法的一种复杂形态，它是指行政主体在不

违背法律具体规定的外在形式下，违背法律原则、精神、目的的各种违

法行为，是以外在的合法掩盖实质上的不合法律目的、法律精神的违法

形态。滥用职权可以这样理解：

①行政机关的行为形式上在法律授予其职权范围之内。

②滥用职权在实质上违背了法律授予其权力的目的、精神和原则。法的

目的、精神与原则是立法者制定法律的根本所在，具有统率其他条文的

作用，也是实质主义法治理念的必然要求。如果行政机关的行为与法的

目的、精神与原则相左，则是一种实质的和根本性的违法。

③滥用职权是一种表现在外的具有一定客观性的违法行为。虽然滥用职

权是一种法律目的上的违法，仿佛有主观性的违法，法院在行政诉讼的

审理中要探寻行为者的行为目的。但行为者的内在目的必须依靠行为者

的外在行为加以判断，所以滥用职权标准又是一个客观性的审理标准，

法院要依据行政行为的客观表现来判断是否构成滥用职权的标准。

④滥用职权达到一定程度法院才能使用撤销判决将其撤销。行政机关行

使行政裁量的行为只要没有达到专横与任性的程度，法院都不宜使用撤

销判决将其撤销，这也是对行政利益的合理关注和考虑。因为既然法律

赋予了行政机关的一定裁量权，行政机关就具有一定的自主判断权。只

要这种自主判断在一般人看来是合理的、可接受的，法院就应当尊重行

政机关的判断。

（2）滥用职权主要有如下几种表现：

①行使职权不符合法律规定的目的，不是出于公共利益的需要。主要指

以权谋私、中饱私囊、暗示索贿实施的具体行政行为。这就不仅仅是具

体行政行为是否合理的问题了。

②不相关考虑。具体行政行为的实施没有考虑应该考虑的因素，或考虑

了不该考虑的因素。这不属于行政机关自由裁量的范围。

③极不合理或显失公正。指行政机关实施的具体行政行为违背一般人的

正常智力判断，不合乎理性，明显不公正。大多数情况下，行政机关是

滥用自由裁量权造成的极不合理或显失公正的结果，故而行政处罚显失

公正是可以判决撤销的。

（3）我国行政诉讼实行的是合法性审查的标准，人民法院只能审查具

体行政行为的合法性问题，而不能就合理性问题进行审理，滥用职权属

于行政诉讼法规定的人民法院据以作出撤销被诉行政机关具体行政行为

的理由之一。因此，从现行实在法的规定来看，对“滥用职权”的审查也

应当是是合理性审查。

5．《行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，

作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚

款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款……请问这是行政处罚还是

行政强制？为什么？

答：（1）这属于行政强制中的行政强制执行，即执行罚，亦称强制

金、滞纳金，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为他

人代履行的作为义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履

行的强制执行。

（2）行政强制执行的特征：

所谓行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履

行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

①行政相对人不履行应履行的法定义务，是适用行政强制执行的前提条

件；

②行政强制执行的主体是行政机关或者人民法院；

③行政强制执行的目的是实现义务的履行；

④行政强制执行的对象具有广泛性和法定性；

⑤行政强制执行一般不宜进行执行和解。

（3）行政处罚与行政强制执行有下列区别：

①适用的条件不同，行政处罚针对违法行为，行政强制执行的情况中不

一定有违法行为；

②主体不同，行政处罚的主体是行政机关；行政强制执行即可以是有强

制执行权的行政机关，也可以是人民法院；

③目的不同，行政处罚是为了对违法行为作出制裁，行政强制执行是为

了确保义务得到履行；

④对象不同，行政处罚针对违反行政管理秩序的相对人，而行政强制执

行的对象就相对宽泛。

(4)本条规定属于行政强制执行中的好、间接强制的一种，即执行罚，是

行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不可为他人代履行的作为

义务的义务主体，课以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行。

执行罚与行政处罚中的罚款有相似之处：都以行政违法为前提，都是对

相对人课以一定的金钱给付义务。但是，执行罚与罚款在性质和功能上

有着原则的区别。首先，执行罚的目的不是对义务主体进行金钱处罚，

而是通过罚缴一定数额的金钱，促使义务主体履行其应履行却尚未履行

的义务；而罚款则是对已经发生的行政违法行为给予金钱制裁。其次，

执行罚可以针对同一事项反复适用，而罚款则必须遵循“一事不再罚”的

原则。

（5）根据行政处罚法第51条的规定，当事人逾期不履行行政处罚决

定，属于不履行行政决定所规定的义务，到期不缴纳罚款的，每日按罚

款数额的百分之三加处罚款的目的是迫使相对人履行该义务，因此，该

条款是关于行政强制执行中执行罚的规定。

民法

6．法条分析题：合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当

采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不

得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，

由违约方承担。”

请谈谈对上述法条的理解。

答：（1）本法条规定的是减轻损失规则。减轻损失规则是指当事人一

方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施

致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大

而支出的合理费用，由违约方承担。

减轻损害规则的构成要件是：

①损害的发生由违约方所致，受害人对此无过错。

②受害人未采取合理措施防止损害扩大。

③受害方的不当行为造成了损害扩大。

（2）减轻损失规则最先是从英国普通法上发展出来的。在美国，《法

律重述·合同》（第二版）第350条规定了该规则。我国法对减损规则的

规定表现为，《民法通则》第114条和《合同法》第119条的规定。

（3）减轻损失规则确立的目的在于防止损失的扩大。当事人一方违反

合同的，另一方应当采取积极措施，减少损失，而不能无动于衷，任凭

损失的扩大。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完

全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成

的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或

者扩大而未采取相应措施的，不能履行或者不能完全履行合同的一方对

此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同

受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施

防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损

失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。

（4）减损规则直接影响到受害人所可获得的损害赔偿的范围，而该规

则的适用则要看受害人是否及时采取了减损措施，其核心就是要看受害

人是否合理地作为或者不作为了，因而可以说减损规则的关键在于判断

受害人行为的“合理性”上。《合同法》第119条第1款规定为“采取适当

措施”，此类“适当措施”或者“合理措施”均属不确定概念，其内涵不确

定，但外延是开放的，在适用于具体案件之前，须由法官作价值补充，

使其具体化。减轻损失的措施可以类型化为停止工作、替代安排、变更

合同和继续履行。减轻损失规则是为了促使当事人另一方积极地采取有

效措施，防止损失的扩大。这种规定本质上有利于合同的切实履行，符

合民法上的诚实守信原则。

7．案例分析题：甲7月1日从乙公司花50万购买一辆进口韩国汽车，已

付款交货，甲前去车管所上牌，结果因汽车生产厂家在汽车发动机编号

少打印4位，按照法律法规规定，无法在车管所登记取得行驶证，不能

上路行驶。甲于是向乙公司提出解除合同、返还购车款及赔偿相应损

失。但是乙公司坚持让甲再与车管所协调。没过多久，7月15日，天降

大雨，将甲停放在路面上的该汽车严重损坏，价值减损到15万元。请分

析本案中的民事法律关系。

答：本案中主要涉及以下几种民事法律关系：

（1）甲与乙之间形成汽车买卖合同关系，汽车买卖合同生效。

根据我国《合同法》规定，合同成立的要件是：①当事人意思表示一

致；②合意需有两个或两个以上的当事人；③当事人的意思表示须以订

立合同为目的。在本案中，甲乙双方意思表示一致，达成汽车买卖协

议，因此汽车买卖合同成立。

根据我国《合同法》规定，合同生效的要件是：①合同当事人必须有签

约能力；②合同必须有对价或约因；③合同的内容必须合法；④合同必

须符合法律规定的形式；⑤合同当事人的意思表示必须真实。在本案

中，双方当事人意思表示真实，内容与形式均合法，因此汽车买卖合同

生效。

（2）甲取得汽车的所有权。

根据我国《物权法》规定，汽车属于特殊动产，汽车的所有权自交付时

转移，双方另有约定除外。在本案中，甲乙已经付款交货，双方无其他

约定，故汽车所有权在交付时发生转移，即从乙转移到甲，甲取得了汽

车所有权。

（3）甲享有法定解除权。

根据我国《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人

一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方延

迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方延迟

履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情

形。在本案中，乙交付给甲的汽车发动机编号少打印4位，使得甲无法

在车管所登记取得行驶证，不能上路行驶。因乙合同履行不当行为导致

甲买车使用的合同目的未能实现，形成了根本违约。符合上述第④点规

定，当事人享有法定解除权，即甲可以解除合同。

（4）由于乙公司已经构成根本违约，则汽车毁损的风险应由其承担。

我国《合同法》上风险转移规则采取交付主义，即本来应由甲承担汽车

毁损灭失的风险，但是由于乙公司构成根本违约，汽车毁损、灭失的分

线仍然由其承担。

（5）乙公司享有向汽车生产厂商之间追偿的权利。

根据我国《合同法》规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应

当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规

定或者按照约定解决。在本案中，由于汽车生产产商的原因，致使合同

无法履行，甲解除合同，乙需对甲承担违约责任。乙承担违约责任之

后，可以向汽车生产产商追究责任，进行追偿。

民事诉讼法

8．名词解释，请结合2012年8月31日新修订的民事诉讼法中有关规定解

释以下概念：

（1）协议管辖

答：协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷

发生之前或发生之后，以明示或者默示的方式约定第一审民事案件的管

辖法院。根据新的《民诉法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠

纷的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同

签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民

法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。2012年《民

诉法》修改以前，我国实行国内民事诉讼协议管辖和涉外民事诉讼协议

管辖双轨制，2012年《民诉法》的修改将原有的双轨制予以整合，令协

议管辖的适用在国内和涉外民事诉讼领域得以统一，充分体现出将国内

外民事诉讼一视同仁的国民待遇原则。

（2）督促程序

答：督促程序，是指法院根据债权人的申请，以支付令催促债务人限期

履行金钱债务的程序。债务人若在法定期间内对支付令不提出异议或异

议被驳回的，则支付令具有执行力。因此，督促程序又称支付令程序。

它是一种督促债务人偿还债务的简捷程序，其主要目的是简便快捷地督

促债务人偿还金钱债务，以实现债权人金钱债权。督促程序的特点是适

用范围的特定性；审查过程的简捷性；程序适用的选择性。督促程序应

当首先适用《民诉法》、《海诉法》和《适用意见》、《督促规定》等

关于督促程序的特殊规定。

9．试述民事调解和民事审判的关系？

答：（1）民事调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他

们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成

协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。民事调解是我国民事诉讼法规

定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级人民法院依法行使审判权的重

要方式。民事审判是人民法院依照法定程序，对民事案件的审理和判决

活动，包括对案件的受理、审查、调节、判决与执行等活动。

（2）民事调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请

求为依据，以民事审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己

的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。民

事调解通过把讲理与讲法结合起来的方式，让当事人能够接受调解结

果，提高自动履行程度，对于化解社会矛盾、解决纠纷、促进和谐社会

构建，具有其他方式所无法替代的作用。

（3）民事调解与民事审判都是人民法院解决民事纠纷的重要方式，二

者的关系主要表现在以下几个方面：

①民事调解是在法院审判人员的主持下，当事人相互协商解决纠纷的诉

讼活动。在诉讼过程中，调解由法院审判人员主持，当事人根据自愿原

则，经过相互协商，合意解决纠纷。法官不仅是调解参与者，而且还是

主持者。

②民事调解贯穿于民事诉讼程序的全过程。人民法院根据审理民事案件

的需要，在诉讼过程中根据案件的具体情况，能够调解的随时都可以进

行调解。就审级而言，诉讼调解既可以适用于第一审程序，也可以适用

于第二审程序，还可以在审判监督程序中适用；就诉讼阶段而言，诉讼

调解从案件的立案阶段、审理前的准备阶段、开庭审理阶段，直至法庭

辩论终结后法院宣判之前，都可以进行。

③民事调解是人民法院审理民事案件，解决民事纠纷的一种结案方式。

判决并非解决民事争议的唯一结果，调解与判决一样，都是人民法院行

使审判权解决民事案件的方式。在审判人员的主持下，双方当事人经过

协商，如能自愿达成调解协议并经法院审查认可，调解书送达双方当事

人后具有与生效判决同等的法律效力，诉讼程序终结。民事调解成为结

束诉讼程序中的一种不可忽视的方式。

④民事调解是法院行使审判权与当事人行使诉权相结合的产物。调解是

由审判人员主持劝导当事人协商解决民事纠纷的活动，是人民法院行使

审判权的行为；同时，调解也是当事人双方在诉讼中合意解决争议的行

为，调解协议的达成以当事人对自己权利的处分为基础。没有人民法院

的主持和劝导以及对调解协议的审查确认，调解就不具有诉讼的性质；

没有双方当事人的积极参与和配合，调解就难以进行下去。因此，民事

调解实质上是法院行使审判权与当事人行使诉权的有机结合。

刑法

10．正当防卫的成立条件有哪些？

答：根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共

利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵

害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行

为。正当防卫的成立条件:

（1）防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希

望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认

识和防卫目的两方面的内容。

①防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵

害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：

a．明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；

b．明确认识不法侵害正在进行；

c．明确认识不法侵害者；

d．明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。

此外，还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要

损害后果。以下行为被认为不具有防卫意图：防卫挑拨，相互的非法侵

害行为，为保护非法利益而实施的防卫。

②防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心

理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目

的。防卫目的是确定防卫意图的关键。正当防卫的目的包括两个层次：

第一层次是制止不法侵害；第二层次是通过制止不法侵害，保护合法权

益。

（2）防卫起因

正当防卫的起因条件，是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。如

果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正当防卫的起因条件应

注意三个方面：

①必须有不法侵害存在。

②不法侵害必须是违法行为。

③不法侵害的存在具有现实性。

（3）防卫对象

正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法

侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵

害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。对于实施侵害行

为的未达到刑事责任年龄的未成年人或无责任能力的精神病人我国通说

认为可以进行正当防卫。

（4）防卫时间

正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为，不法

侵害处于已经开始并且尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时

间。我国《刑法》第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对

正当防卫的时间作出了严格限制，与规定正当防卫的立法目的有关。规

定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为

尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为

已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。

在刑法理论上，不符合正当防卫时间条件的防卫行为，被称为防卫不适

时。防卫不适时与正当防卫存在本质的区别，应分别不同的情况依法论

处。根据发生的时间阶段，防卫不适时分为两种形式：事先防卫和事后

防卫。

（5）防卫限度

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵

害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防

卫的合法与非法、正当与过当的标志。

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜

在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定，对于正在进行行

凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责

任。这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀

人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不

法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。据此规定，对正在进行的

严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。

11．侵占罪和盗窃罪的区别有哪些？

答：（1）侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者

他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交

出的行为。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者

多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

（2）侵占罪和盗窃罪都是《刑法》规定的“侵犯财产罪”中的罪名，二

者在主体，客体等方面都有一些相同之处，但是二者作为不同的罪名，

有着很大的区别，具体表现在：

①犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财

物之后；盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。

②客观方面不同。侵占罪行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实

际控制之下，行为人以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物

主；盗窃罪行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，

只是通过窃取、骗取、抢夺等的方法才将他人财物非法转归己有。

③犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人事先代为保管的他人财物或者

他人脱离控制的遗忘物或埋藏物；盗窃罪的对象，则可以是任何公私财

物。侵占罪的财物包括动产和不动产，而盗窃罪的财物一般仅限于动

产。

刑事诉讼法

12．2012年新修订的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非

法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收

集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法

定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；

不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

（1）什么是非法证据排除规则？为什么要排除非法证据？

（2）我国刑诉法中关于非法证据排除规则具体内容有哪些？为什么要

区别非法实物证据和非法言词证据？

答：（1）非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的

证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。非法证据排除规则最早产

生于美国。

排除非法证据的理论依据在于：

①维护公民的宪法性权利。排除非法搜查和扣押所取得的证据，是保障

宪法赋予公民的不受非法搜查、扣押权利的必然结论。

②遏制警察的违法取证行为，督促其严格执法。这是确立非法证据排除

规则的首要目标，因为宣告其非法取得的证据为无效，可以消除警察违

法搜查和扣押的诱因，达到规范其取证行为的效果。

③维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，恢复和提

高了公民对于司法公正的信心，使得刑事司法程序免受污染。

④保证证据的真实可靠性。非法证据排除规则有利于保证所收集的证据

是自愿