涉外法律人才培养与国际商事仲裁

•发展中国家或公司会无意中或因为无知订下一个“致命”的合同或错误履行合同：如Nigeriav.Process&IndustrialDevelopmentsLimited(2023)EWHC2638(Comm)先例的110亿美元、NationalIranianOilCov.CrescentPetroleumCoInternationalLtd(2016)EWHC510(Comm)先），专家证人等也会是天文数字的费用。•英国/普通法将参与国际商业活动的当事人视为是“平起平坐”，有同样的法律、商业知识与水平在谈判合同中保护自己，也有财力委任称职律师获取独立意见，不存在好像保护消费者的《UnfairContractTermsAct1977》等本地立法去保护国际上贫穷、落后与（对国际商事游戏规则）无知的国家：见JPMorganChaseBankv.SpringwellNavigationCorporation(2008)EWHC1186(Comm);TheLibyanInvestmentAuthorityv.GoldmanSachsInternational(2016)EWHC2530(Ch)等先例。也是因为同样道理，在英国本地社会中经常适用的衡平理论（equitabledoctrine）如“不当得利”（undueinfluence）与“不合情理/显失公平交易”（unconscionablebargain）等也不太适用在国际商业合同：见UnionEagleLtdv.Golden•今天的国际诉讼业务（商业或投资）主要控制在英美人士的手中（无论是仲裁员、专家、代表律师等），在目前的政治环境下，这种情况对作为世界第二大经济体与在硬件上赶英超美的中国来说，是非常不利的。所以中央呼吁要培养涉外法律人才（指能与英美一流法律人士匹敌）是非常正确的。要培养这种法律人才要走对与最直的路才有机会弯道超车。•合同法、证据法与仲裁法是国际私法与商事游戏规则的基础，等同自然科学的数理化。金融法、建筑法、海商法、国际货物买卖法、保险法等等只是分支。•学习国际上普遍被接受的英国合同法有助于培养能够全面、细致、合乎逻辑、现实可行、客观合理的分析与解决实体问题的能力。而学习英国证据法则可以培养判断事实真相、捉摸人心（国际商业人士的人心）、料事如神的能力。这套在几百年间通过无数案例也走过很多弯路后发展起来的游戏规则，在二战与全球化后，融合了全球所有参与国际商贸的国家（即使是不同法系）的智慧与经验，目前可以称为是“国际通行的游戏规则”。•除非真正掌握了实体的国际合同法与国际证据法，否则很难做到真正了解国际仲裁的“血肉”。无论如何努力学习，大家了解到的只是“骨架”。•国际仲裁程序走的是证据程序（evidentialprocedure），在面对千变万化的双方对抗诉讼，只是懂机械式的仲裁程序不解决问题。只有熟悉证据法与背后的精神，仲裁程序才不会走错。•国际仲裁针对的是商业合同的争议，只有熟悉合同法，代表律师才能通过引经据典的说理去为当事人作出争辩。而仲裁庭也只在熟悉合同法才能做出一个有理由的裁决书（reasonedaward），以利强制执行。•随着国际仲裁的蓬勃发展，目前全球无论仲裁地是哪里的国际仲裁，在做法上都在大程度的靠拢。《联合国仲裁示范法》、“IBA证据规则”等示范性法律或“软法”（softlaw）都作出贡献。这种凭实践、经验与说理（真理越辩越明）带来的趋同主要原因是精明与讲实际的国际商业社会的目标只是寻找或建立一套“最佳做法”（bestpractice）来解决国际商业争议。由于受具有悠久历史的普通法的影响（只要有一定观察能力的人士，也可以从今天在国际仲裁中主导的仲裁机构仲裁员或代表律师的背景、伦敦是首选的国际仲裁地点[新加坡与香港特区是亚洲仲裁中心]等等就可发现），国际仲裁中普通法诉讼程序的烙印无处不在。•在国际证据法方面，除了在教育方面，在制度上应改变去配合国际做法。我只针对我熟悉的国际仲裁，就可去指出中国仲裁制度在目前的做法与缺点：），a.程序简单化、粗糙处理等；仲裁机构有先天缺陷，包括其民间或非司法的性质、需要在市场上竞争而具有一定的商业味道、不愿轻易得罪当事人或仲裁员、工作人员的水平参差不齐、管辖范围有限等等b.长期来，内地仲裁员与律师都不熟悉如何处理十分复杂的程序问题，所以无法“走出去”去替代今天政治环境下中国急需的真正“国际人才”；c.内地裁决书在仲裁程序错漏与裁决书理由欠缺而更容易在外国执行受到质疑与拒绝协助执行；d.无法在中国内地尽快建立一套让国际商业社会有信心的透明、尽量完整、不会相互矛盾、明确、肯定、稳定、可预测和能够与国际接轨的仲裁程序法与在走程序遇上千奇百怪难题如何解决的恰当做法•只有在仲裁地法院的监督下，才会建立一套全善的仲裁程序法，这也是在国际上被视为是仲裁地是否拥有优质法治环境的要件之一。由于程序主要是针对证据准备、呈交、强制披露或回答质询、证据特免权等的争议，所以建立程序法的同时，也不断完善证据法。仲裁的程序法与证据法也是从这些大量的公开法院案例建立起来，否则仲裁服务的用家（无论是中国或外国公司）将欠缺信心或无法建立信心。•上海市政府希望要上海打造成国际海事仲裁中心，确是有必要与有优势。压倒性优势是上海已经是中囯航运/商贸中心（硬件）并不断在产生千寄百怪的争议可供磨炼（只是目前这些争议解决多数去了伦敦仲裁）。但想建立国际海事仲裁中心（软件仍会是困难重重。•英国伦敦在17世纪已经开始统领世界（世界第一版仲裁立法是英囯的《LockeAct1698》今天仍是统领世界，特别是国际海事仲裁。•这些年来，希望竞争或只想分一杯羹的不少欧洲地方如巴黎、鹿特丹、安特卫普、哥本哈根、汉堡等等，与后来的美国纽约、日本东京等都不成功。在今天伦敦垄断性地独占鳌头，与仍有不少地区争抢剩余的面包屑如香港特区、新加坡、首尔、迪拜等的形势下，上海如何突出重围？•另是以临时仲裁做法的国际海事/商•在1978年左右，ICC与ComitéMaritimeInteInternationalMaritimeAr/content/dr/RULE•在2000年左右，新加坡明白以新加坡国际仲裁中心（SIAC）的机构仲裁是无法吸引海事仲裁，所以在2004年另成立一个与SIAC并行的新加坡海事仲裁院（SingaporeChambersofMaritimeArbitration，SCMA），并在2009年改组与推出了与LMAA规则一致的SCMA规则（SCMAArbitrationRules），迎合临时仲裁•但中国仲裁法至今不承认临时仲裁，虽然有很多支持临时仲裁的说法，但也听到反对的声音与仍有变数，短时间内仲裁法的修改也不会通过。而且，即使有立法的支持，这也只是第一步，接下去更繁重的工作是建设方方面面与临时仲裁相配合的机制，特别是一套完善的由法院监督的程序法与证据法。同样困难与繁重的是培养更多涉外法律人才，作为用家或提供法律服务•熟悉国际游戏规则（国际合同法、证据法与仲裁法）新一代法治人才的大规模培养是至关重要。这些国际私法的“数理化”基础系列课程在中国一些主要高校都在展开，例如2月23号北大国际合同法开课，2月29日清华证据法开课，3月2日复旦、华政、上政国际合同法开课等。另外北大与华政均有计划对全国涉外人才培养的老师进行集中培训。希望是大面積为下一代的涉外法律学生带来的国际思维、视野、分析力与判断力，能够在国际商业与法律竟争（在100间全球最大的跨国律师事务所都是英美所，难去找到一位靠国际公法生存的合伙人，他们都专长在不同领域的国际私法）•内地培养涉外法律人才的45年来（改革开放与建立法律制度开始），虽然有大量的投入（例如中国有法学院的大学数量可以说是世界第一）、热忱（如中国人普遍重视学习英语与出国留学[主要去英美等五眼国家]等）、磨练的机会（近年来随着中国内地的高速发展，实践中有大量的机会去磨练）等，但并不太成功。在我看来会是学习方向有偏差：(i)外语，主要是英语；(ii)公法，如WTO、CISG等。中国很长一段时间的涉外法律教育都更重视公法，而针对私法则薄弱。江平教授一直主张要加强对私法的重视并撰写《私权的呐喊》一书。国际商贸上人与人之间交流全在私法的层面。•合同的成立；内容；解释；更改、弃权与禁反言；终止或撤销；错误、误述、胁迫、非法等影响合同效力的情况；损失赔偿与其他救济等等。合同法也涉及其他密切关联的学科如侵权法、衡平法、财产法、信托法等的“一般法律”（generallaw）•海商法正如其他的工程法、保险法、货物买卖法、金融法等等只是分枝，本质上是合同法加上针对特定专业的内容。）；•《损失计算与救济》•《合约的解释——规则与应用》•《合约的履行、弃权与禁反言》•《合约的效力：虚假陈述、错误、非法、胁迫等的影响》•杨良宜先生个人网站免费下载电子版//p/course/camp/term_62ffuser_id=u_62fcfb87abdb8_5N7MQnoZ8w&share_type=5&scene=%E5%88%86%E4%BA%AB&entry=2&entry_type=2002/p/course/camp//p/decorate/page/eyJpZCI6Mzg4MjE2NiwiY2hhbm5lbF9p•美国的棱镜计划、《ClarifyingLawfulOverseasUseofDataAct》（或简称《CloudAct》正在推进的《Crime(OverseasP•现在是一个信息或数据爆炸的年代。有说法是从人类文明到详细信息以供己方、对方或其他人士分析与判断。如果是想获得的信息也就是对方的经济状况、业务情况、人脉关系已经产生争议，那么对方的弱点、家庭、财政、税务、战略•为了确保司法的公信力，法院/仲裁庭对任何事实争议作出认定都必须要有证据的支持，而不能拍拍脑袋凭空决定，否则有关的判决/裁决会被撤销。•InreB(Children)(2009)1AC11最高院先例，Hoffmann勋爵说：“Ifalegalrulerequiresafacttobeproved(af‘actinissue’),ajudge…mustdecidewhetherornotithappened.Thereisnoroomforafindingthatitmighthavehappened.Thelawoperatesabinarysysteminwhichtheonlyvaluesarezeroandone.Thefacteitherhappenedoritdidnot.Ifthetribunalisleftindoubt,thedoubtisresolvedbyarulethatonepartyortheothercarriestheburdenofproof.Ifthepartywhobearstheburdenofprooffailstodischargeit,avalueofzeroisreturnedandthefactistreatedasnothavinghappened.Ifhedoesdischargeit,avalueofoneisreturnedandthefactistreatedashavinghappened.”•以举证责任分胜负的The“PopiM”(1985)2Lloyd’sRep1贵族院先例•虽然仲裁庭对事实的认定是最终，但在没有任何证据下认定事实（实是拍拍脑袋法律仍是不允许。这可显示在近期的CEFandanotherv.CEH(2022)SGCA54先例，虽然仲裁庭认为虽然原告证明损失的证据不充分，但还是允许了原告索赔金额的25%作为被告误述的损失赔偿；被告向法院申请撤销裁决书，新加坡上诉庭撤销了裁决书的损失赔偿部分。•证据类别•听取“意见”的危险；“假消息”满天飞的今日世界•专家证据：争议事实与证据涉及专业知识（特别是专利、生命科学、工程建筑等）与3个要件：(1)真专家；(2)真心想帮助；(3)全面掌握与考虑了有关事实•在国际商业仲裁，全球范围内收集证据是十分繁重、困难与昂贵的工作，特别是在对方妥善保护了自己的机密信息或显示自己弱点的信息的情况下。•证据法上册《证据法——国际规管与诉讼中的证据攻防》一书针对的重点•英国诉讼是对抗制（adversarial）;相信全面披露、各自调查取证、交叉盘问证人、互相揭短、相互“文明说理”式攻击会是更能找出事实真相，理越辩越明。•所以只有双方当事人的代表律师熟悉这套游戏规则才会做好这些事情，恰到好处地揭对方短处与提升己方长处时，才能暴露出复杂商事争议的事实真相。否则，就算道理绝大部分是属于其中一方当事人，但由于其代表律师不懂得争辩、调查取证、找出有关证据（这与合同法走在一起）就会落败，真相不被彰显。•西方在对抗制文化下形成了自己尽量收集证据与断章取义丑化对方证据（但这并不是法律认为的说假话、欺诈/欺骗），夸大损失，要么你输要么我赢的文化与心态。•在国际商事争议解决的背景下，无论是法院诉讼还是仲裁都会涉及更为复杂的事实与法律问题。作出事实认定所依赖的证据通常是散布在全球各地，往往只有内行的当事人才知道怎样去寻找。更不要说针对一些需要顶尖专业知识才能理解的证据需要专家的协助。另一方面国际商事争议也经常涉及不同国家的法律，这些外国的法律对于争议解决地点的法院或仲裁庭来说也是认定事实的问题，需要在该些国家的法律人才的帮助下才能正确理解。在如此复杂的争议中，采用什么样的证据程序才能找出与真相最接近的事实并最准确的适用不同法域的法律，是首先要考虑的问题。•目前对抗制与询问制是两大主要的诉讼程序制度。而国际商事争议解决中心，都在采用对抗制的普通法国家和地区，并且随着国际仲裁的蓬勃发展，这些地点的优势更加明显。英国的伦敦（历史悠久的国际商事争议解决中心，今天仍是垄断地位）、美国的纽约、中国的香港特区（特别是早年由于去伦敦困难与昂贵，所以不少亚洲的商业交易约定争议去仍然没有回归的香港的法院解决）、新加坡等地。•全球化之后，随着越来越多的国际商事争议采用商事仲裁的手段来解决，国际仲裁也呈现出对抗制主导的特征。英国商事法院仍是处理国际商事争议的领头羊，不但在监督与执助伦敦仲裁方面有大量工作，管辖权甚至延伸去协助外国仲裁，例如是取证、签发禁令、冻结财产与执行裁决书等等方面。更不说仍有一定数量的国际商事争议直接选择英国商事法院解决，不去仲裁。•中国因为目前国际交易量大，案件的体量也相应很大，所以有雄心希望在内地建设国际仲裁中心。而一个国际仲裁中心，最为重要的是该地拥有保护与促进国际仲裁发展的良好法律环境，包括与国际接轨的立法和配合国际做法的法院监督与协助。这就要求当地的法院除了能够审理以外国法作为适用/实体法的案件，也必须要对国际上占主导地位的对抗制证据程序制度非常了解，最好是在本土做法上也更靠近。•以下是国际诉讼与仲裁中采用对抗制的原因：1.当事人来自不同国家：今天随着国际仲裁的普及，国际仲裁的用家遍布全球，他们来自不同的国家，有不同的历史、文化、法律与商业习惯，仲裁员也可能与当事人来自不同的国家，在不了解的情况下很难通过询问制来主导。国际商事法院的法官也会面对同样的当事人。2.国际商事诉讼与仲裁主要参与者多是普通法背景：仲裁员拥有不同法律背景，但数量上占绝对优势，也最受欢迎的往往是习惯对抗制或拥有普通法背景的英美等五眼国家的仲裁员。国际商事争议解决中心的商事法院也绝大多数都是普通法背景的法官，包括伦敦、新加坡、香港、迪拜等。世界排名前一百名的律师事务所均是英美国家的律师事务所3.国际诉讼或仲裁中常涉及不同国家或地区的法律：法官或仲裁员自己去做法律查明在质量与精准程度上是高不了。当事人律师最怕这种法官或仲裁员在没有足够帮助与监督下自己私下去取证的情况。对抗制下双方提供的法律意见证据往往是不惜代价与更为优质的外国法证据（专家证据也是同样道理），更能保证质量。也不必担心当事人只提供对自己有利的外国法律意见而误导法官或仲裁员，因为对抗制下对方会通过交叉盘问令真理越辩越明与让法官或仲裁员知道全貌4.国际商事争议复杂，当事人是对交易与争议最清楚的人：在商事仲裁中，争议涉及的事实常常十分复杂，特别还会涉及专业知识。法官或仲裁员往往是需要双方代表律师、事实证人与专家证人等的“教育”后才能搞清楚是怎样一回事。法官或仲裁员即使想自己调查，也无从下手。而法官或仲裁员插手去主导与提问，往往会暴露他的无知，徒令当事人担忧。而由双方当事人全面搜集证据与争辩下，法官或仲裁庭成员在合议中再辩论一轮，最后裁决对事实与法律认定的正确性的机会应该更高。应积极同意每一个程序步骤。也不应对明显站不住脚的立场做无皮或无理取闹而带来坏印象是不明智的。现实中，我从来没见过请人扯皮或无理取闹而打退堂鼓。即使被申请人能拖延一点时间参与仲裁的目的是为了打赢，而不是拖多一两个月等死。无理取•部分中国律师错误理解与运用对抗制，将对抗制单纯理解为“对着干”。他们对任何对方的程序申请都会大力反对，即使是针对一些鸡毛蒜皮与必然会被仲裁庭批准的申请（如对方申请延期或更改文书请求•自己提出一些仲裁庭无权做或不会做的事，如随便就让仲裁庭去撤销对方文书请求中的一些主张甚至所有的请求。这些申请的理据也往往是乱来，如轻易指称对方的主张是站不住脚或虚假。这根本上不合逻辑，如果一早就撤销了主张，根本也不会完成证据程序与有最后的审理。仲裁庭没有全面审理看过所有的证据，怎会知道哪些主张是站不住脚或虚假？•个别中国律师与当事人甚至面对仲裁庭也“对着干”。好几次听到与亲身经历过，他们一旦在中间程序中遇挫，如申请仲裁庭命令对方披露一些文件或信息，但被拒绝，就会不断挑战仲裁庭的决定，最后演变为指控仲裁庭偏袒对方而要求他们辞职，甚至向法院申请把仲裁员赶走等：见JungSciencevZTE(2008)HKCU1127先例。但对于这些根本站不住脚的理由，不仅无法成功将仲裁员赶走，也会因为害怕已经得罪了仲裁员而不敢继续下去，将整个案件搞砸。这类情况多不胜数，除了令案件大量败诉之外，也在国际仲裁中沦为笑柄。•对抗状态：对抗的状态应该表现在实体而不是程序方面，这种对抗才能决定案件的生死。在对抗制下当事人对自己的案件负责，他们要能够判断与委任有水平的律师、称职与对自己有利的仲裁员（并不是指会偏袒）；制定自己案件的作战计划（千万不能漏了任何在法律上对自己有利的争议与争辩，这代表律师需要拥有高超的判断和分析能力）；积极参与和进行大量调查搜证（包括事实证据与法律支持，各种国际上的搜证手段）；有逻辑的解释与编排证据；找到反击或丑化对方的证据；善用程序上的权利保护自己与给对方施压下进行和解尝试（需要掌握谈判的技巧）。•居中裁判：仲裁庭不会干扰或介入当事人组织与处理各自的案件，仅在程序与证据方面在当事人无法达成一致意见陷入僵持的情况下，给与指示与命令。核心要做到与/或表面看来是做到公平与公正对待双方、有效的解决问题与将来被质疑（如监督法院）时可以作出合理的解释。程序命令不像裁决书，无须提供原因，仲裁庭之间的合议或少数不同意见，也由于合议的机密性不会/不应被泄露。我有时希望在程序命令中多作出一些解释，特别是如果双方律师看来是对国际仲裁不太熟悉，可以通过这些解释学到仲裁庭是怎么考虑这些问题，但经常遇到共同仲裁员的大力反对。•如今国际层面遇上任何问题，例如是面对发生重大事故/意外、被外国公司提起诉讼/仲裁、己方希望去向违约/侵权（如破坏专利）的外国公司主张权利、蒙受国际欺诈/欺骗的损失、本国前官员或公司前高管贪污受贿后出逃海外等等的事情，都是要去调查取证把各种蛛丝马迹串起来去全面了解事实与“敌情”，才能去考虑下一步如何应对或采取法律行动保护己方。•在国际上调查取证（包括一切必要的财产保全、证据保全的做法或手段），离不开英美或其他金融中心，它们住往是主要证据（与财产）的集散地。•国际上（特别是普通法体系）常使用的多种手段与法院命令可协助去：•搜查令是法院在民事案件中在原告/申请人的申请下颁布的强制命令：AntonPillerKGvManufacturingProcessesLtd(1976)Ch55先例•强制要求被告/被申请人同意与“邀请”申请人前往其住所、办公场所、厂房或其他私人地点获取文件与/或资料等•以便申请人了解是否真正存在“诉因”（causeofaction）•为了潜在的诉讼“保全证据”（preservationofevidence）•针对被申请人销毁、隐藏证据的风险，常常单方面（exparte）申请•单方面申请•法院会关心对被申请人的严重不利与被申请人可能存在的反对理由•单方面申请对申请人的更高要求，包括有理由怀疑被申请人不能被相信将来会合法披露证据，反而可能会销毁/隐藏证据，所以有必要采取不一般的手段•搜查令常与其他命令（如冻结令）并用，甚至用在跨境地点：“法律核武器”•曾大受欢迎（英国1975-1980年间每年平均有500个命令但太多乱用（如侵犯第三人/家人隐私、敲诈等等）被抨击为“Frankensteinmonsterthatwentfarbeyondhisoriginaldesignrelief”（每日邮报，3.12.2008）•安全措施：法院引入中立监督律师（Supervisinglawyer替代命令的“DoorstepPiller”立即交出特定文件（如相关部分电子文件等）让监督律师保管；对于如何使用获得的文件加以限制等•中国跨国公司如何应对规管机构或第三方的搜查令；如设计员工守则要求通知己方懂行律师；有什么权利（特免权、无关商业机密、争议时应对等）1.申请人有证据显示自己权利被侵犯的极强的表面案件（anextremelystrongprimafaciecaseofinfringementofhisrights）2.申请人实际蒙受或潜在会蒙受的损害是非常严重的3.申请人有明确证据相信被申请人拥有或很可能会拥有对自己的案件至关重要的文件/资料4.最主要与关键的要件是有表面证据显示文件/资料有被销毁、隐藏的危险:见YousifvSalama(1980)1WLR1540先例。或无法信任被申请人将会保全证据，或其过去作出行为本质上显示出被申请人有销毁、隐藏证据的倾向。例如是证明被申请人不会依照命令行事，即使法院或仲裁庭在诉讼程序中作出披露命令，被申请人也不会遵守、也不怕藐视法院（ContemptofCourt）5.没有搜查令造成司法不公正2.前雇员在工作时获取的“机密”（confidential）文件；3.家事案件；4.跨国破产；5.判决书或裁决书的执行：见DistributoriAutomaticiItaliaSpAvHolfordGeneralTradingCo(1985)1WLR1066；ArcelorMittalUSALLCvEssarSteelLimitedandothers(2019)EWHC724(Comm)（搜查令针对仲裁败诉方英国财务顾问，以找出败诉方的资产）；LakatamiaShippingCompanyLtd&OrsvSuandOrs(2020)EWHC865(Comm)（为了找出资产，命令被申请人允许社交媒体、电邮服务商的文件被搜查）等先例。6.商业/国际诈骗；7.洗钱与资产追踪•通常是命令无辜第三方通过提供文件、做出誓章（affidavit）、回答原告/申请人的质询与在法院作证等方式披露：NorwichPharmacalvCommissionersofCustom&Excise(1973)2AllER943先例：•可能侵犯了申请人法律权利而成为被告的人士的身份，决定申请人是否有诉因向他/她起诉。如违反保密的责任、刑事犯罪、国际阴谋、商业欺诈、违反商业合同、复原、执行判决/裁决书等等。•例如要求有关当局（海关、警察等）披露掌握的信息以提起民事诉讼；或媒体（报刊、Facebook与谷歌等网站等）披露消息源以找出公司内部泄密人士（内鬼）或诽谤人士用来起诉与/或其他对付办法：ApplauseStoreProductionsLtdv.Raphael(2008)EWHC1781(QB)；赤道几内亚国内政变想找出在英国的背后资助人：EquatorialGuineavRoyalBankofScotlandInternational(2006)UKPC7；孟晚舟（华为）vHSBC(2021)等。•申请第三方披露令要满足的要件：•拥有一个合理的基础去主张错误行为或不法行为已经作出或犯下;•第三方披露他所掌握的文件或信息能够帮助原告找到犯错的人以对该人士起•该第三方并不仅仅只是证人，而是充分介入、协助或参与到了错误行为中，即使他可能是无辜的被卷入，但是他可以提供原告所需的信息•基于案件的事实，第三方披露令的作出对于维护正义是必须的.•证人规则（MereWitnessRule）一．介入（mixedup）、协助（assist）、参与（participate）或涉及（involve）错误行为，主要是为了防止骚扰，近年来有放宽。但与判决债务人普通商业交易不属于介入：NMLCapitalLtdvChapmanFreebornHoldingsLtd(2013)EWCACiv589先例。二．必要（Necessary没有其他途径获取有关信息，后被批评太严格的：Mitsui&CoLtdvNexenPetroleumUKLtd(2005)EWHC625先例。三．成比例（proportionate）：如不可以用来钓鱼取证/摸索证明（fishing），必须是特定文件或口头信息。涉及小金额索赔并对第三方披露令附带了条件的SantanderUKPlcvNationalWestminsterBankPlc(2014)EWHC2626(Ch)先例。常见的前提条件包括要求原告/申请人负责第三方披露的费用，向第三方提供反担保，担保披露的信息只能用于特定目的等。•中国内地企业通过一家美国公司A收购A声称全资拥有的另一家美国公司B的90%股权，B的主要价值是在非洲某国拥有当地政府授予的石油开采权。整个交易涉及金额庞大，是天文数字的45亿美元。但合同订立后还未真正开始履行双方就已经发生争议，A开始启动香港仲裁。A在索赔请求中主张中方没有支付股权转让价款是违约/毁约，并索赔巨额损失。而中国公司在抗辩请求中称A（A的老板）是一个骗子，A根本不是全资拥有B，B有许多其他股东，所以A根本无法转让90%B的股权给中方。另B也并不拥有A所宣称的非洲的石油开采权。•中方对原告A的种种严重指控如骗子、欺诈性误述（如A不是全资拥有B、B不拥有采矿权）等看来只是怀疑，因为在被仲裁庭要求提供支持这些严重指控的文件证据时，中方只附上勉强沾上边的几份电文。而在接下去的文件披露阶段，中方申请要求A披露大量文件，看来希望是从中寻找到有利文件支持自己的抗辩。但这是缘木求鱼。对方如果是能够在美国混的骗子，就不可能去自动披露能够证明他是骗子的文件。显然，涉及这种金额与到了生死关头，中方根本不应该坐以待毙或因斤斤计较律师费用（当然肯付高昂律师费用并不代表就能找到高水平律师，自己也要有水平才能准确判断，慧眼识人）而不去全球调查取证。•取证途径包括去美国从公众渠道或向法院申请第三方披露令进行调查：针对A以外所有涉案的第三人如向B的其他股东调查大家股份持有的情况；向B的高管调查其实际拥有的开采权、授权给B的时间、条件等细节、有否猫腻等；向非洲某国的法院申请向政府相关部门获取授予石油开采权的证据，如果通过法院的合法渠道做不到，通过不影响证据使用的不合法途经也是办法，反正要抓到证据；当然好像伦敦的国际法律与商事中心也是不应忽略的，因为很有可能A与B在商业活动中如谈判石油开采事宜时，委任了英国律师、AandBvC,DandE(2020)EWCACiv409先例中涉及的游说政府的人、会计师、财务顾问、专家等。•资产冻结令：法院的另一种核武器•冻结令是为了防止资产转移与流失风险•冻结令的扩张•冻结令中针对资产的扩张•支援全球诉讼与仲裁•“全球冻结令”（WorldwideFreezingOrder）•针对第三方名下财产的ChabraJurisdiction：TSBPrivateBankInternationalS.A.vChabra(1992)1WLR231先例•法院支持仲裁作出冻结令的权力•法院执行仲裁庭（包括紧急仲裁员）的命令：见HKAO,section43,引入联合国贸法会仲裁《示范法》的第17A-H条与HKAO,section61:“Anorderordirectionmade,whetherinouroutsideHongKong,inrelationtoarbitralproceedingsbyanarbitraltribunalisenforceableinthesamemannerasanorderordirectionoftheCourtthathasthesameefect,butonlywithleaveofthe•内地第一个紧急仲裁员决定在香港法院获得执行的案件是2018年北仲的“GKML案”•紧急仲裁员在申请冻结令起到的作用不高，因为冻结令通常需要单方面申请不惊动对方，时间上也是分秒必争，通常是按小时来计算（这是“紧急”仲裁员委任后14天才作出决定所做不到的）。所以，英国伦敦海事仲裁员协会（LMAA）在考虑后，认为紧急仲裁员只在一些没有称职与高效的法院可去协助的仲裁地点才需要这种做法，伦敦是没有必要。•辅助资产冻结令的主要命令•需要资产披露命令辅助冻结令的原因：1.开始的冻结令通常是申请人单方面申请，命令本身的措辞/文字并不特别针对性，会采用最广泛的措辞/文字，以避免遗漏任何被告可能会拥有的资产（但申请人并不知悉，否则会写明在冻结令中）。2.一旦被申请人拥有的特定资产信息被知悉，就可以将冻结令冻结的范围进行限定，针对性地冻结该资产中达到一定金额（这也就是申请冻结令的金额）的部分。这对大家都是好事。3.这可以让被申请人不至于技术上来说所有资产都被冻结。被申请人的银行可以知道在该银行账户中是可以允许被告动用多少钱，而不用担心自己可能没有履行法院命令、涉嫌藐视法院的风险。4.对申请人而言也有很多方面的好处。首先是申请人在申请冻结令时对法院作出担保如果冻结了过分多的财产、对被申请人造成不必要的麻烦与困境一旦事后败诉）申请人需要承担被申请人的损失。这种损失会是很大，因此对申请人而言，能减少潜在损失、降低潜在责任的做法显然是好事：见FionaTrustvPrivalov(2016)EWHC2163(Comm)先例。其次能够确定被申请人有什么资产，能够确定是否已经获取足够的诉前或审前担保，也能使得申请人放心推进诉讼，并在胜诉后精准执行这笔钱，不至于是竹篮打水一场空。5.为协助全球法院判决或仲裁裁决（不论是否英国法院或伦敦仲裁）的胜诉方/判决债权人（judgmentcreditor）在全球执行“判决债务”（judgmentdebt）。•为支持裁决书执行作出全球冻结令（WorldwideFreezingOrders）全球资产披露令（WorldwideAssetsDisclosureOrder）先例很多。•全球冻结令使得在英国法院本没有管辖权实际执行财产（例如是败诉的被告在境外的财产，要执行这些财产需要依赖有管辖权的财产所在地的法院）以及无法确定被告有什么特定财产的情况下，可以通过在《纽约公约》下法院有义务协助执行裁决书从而以签发全球冻结令的方式予以广泛地针对被申请人的“任何资产”（anyassets）。以及通过资产披露命令协助胜诉方/判决债权人在全球执行判决债务。•违反冻结令与资产披露令的后果：LaDolceVitaFineDiningCoLtdv.ZhangLan(2019)HKCFI618•面对单方面冻结令申请的中国公司应如何应对：(1)不应对的后果；(2)要求申请方全面披露，包括向法官口头陈述；(3)可能挑出片面、遗漏甚至是误述/隐瞒之处；(4)法院申请撤销冻结令/资产披露令或更改（如减少被冻结金额等）；(5)谈判并威胁会索赔冻结令带来损失以谋求对自己有利的和解等。•被申请人在境内有资产•对被申请人有属人管辖权•《纽约公约》下有管辖权协助执行仲裁裁决书•既没有资产也没有属人管辖权：特殊情况才会做“国际警察”2.行使长臂管辖权不会影响国际友好，现实中也能够对全球冻结披露令或搜查令）强制执行。即使是英国法院无法强制3.各种其他因素让英国法院考虑是否公平与方便。布类似命令，如果可以就会避免干预外国法院对案件的管•涉及国际欺诈与贪污受贿案件，英国法院更倾向于颁布冻结令，避免在国际社会上存在“黑洞”让罪犯可以逃脱惩罚，所以只要苦主了解游戏规则，来路不正的钱其实是无处可逃的：RepublicofHaitivDuvalier(1990)1QB202先例等。•中国如果想建立国际金融中心，在这些方面的做法上也要向其他国际金融中心看齐。•公开审理（openjustice）原则（以及其他公共利益）•公开审理与诉讼方限制非诉讼方获取信息的需求之间的平衡：看有关的文件或信息是否会在公开审理时被读出来？如果会，就属于进入了公有领域（publicdomain）•法官的裁量权与披露条件•具体文件类型：•双方文书请求；法院命令等•争辩大纲/开庭陈词；•证人证言（有倾向性与没有被交叉盘问，内容会涉及诽谤等侵权行为•开庭案卷（对隐私的保护与默示担保的Riddick原则）；•和解与汤姆林命令（TomlinOrder）•法院对机密性的保护措施，如：•内庭不公开审理•机密会（ConfidentialClub）或AEO（Attorneys’EyesOnly）•文件披露与公布判决前遮盖部分内容•披露给第三方有严格规定与要求向法院签署保证•仲裁的机密性与相对优越性，但对涉及欺诈/欺骗案件会是法院公开审理更为优越：见《ArbitrationAct1950》之s.24(2)的规定。早在PermavoxLtdv.RoyalExchangeAssurance(1939)64Ll.L.Rep145先例就说：“fraudshouldbetriedinopencourtandinthelightofday.”在NigeriavProcess&IndustrialDevelopmentsLimited(2023)EWHC2638(Comm)这个案例之后，这一点是更加明显。•在国际外贸航运，船舶是否在开航前严格适航是至关重要，这往往决定之后航次中发行事故造成货损货差甚至全损，是谁的责任。但这方面证据只在船东手中，货方/代位保险人是欠缺，所以在事故后必须马上行动调查取证，否则是死定了。•多年前一艘化学品船舶在德国装港开航后在河道撞上码头而爆炸全损，人保赔付中国收货人后代位想去向欧洲船东索赔损失。但不知道是船舶不适航或是航行疏忽，而后者在1924年《海牙规则》下是免责。但事发后大半年如何对该早已是全损的船舶如何去调查取证?结果我通过德国律师向法院在当地相关人命伤亡与码头财产损失等案件取得船舶不适航的文件证据（如事故后检查报告）。•1970年《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约（HagueConventionontheTakingofEvidenceAbroadinCivilorCommercialMatters）》（简称《海牙取证公约》）•63个签约国家（包括中国）；•第一章针对一个签约国审理案件的国家法院向外国签约国正式提出协助取证的要求，强制在它管辖内的人士提供与披露文件，或提供口供书（Deposition），或答复质询（interrogatories）。每一签约国应指定一个中央机关（CentralAuthority）负责接收来自另一签约国司法机关的请求书/嘱托书（LettersofRequest），并将其转交给执行请求的主管机关。•第二章针对一个签约国通过大使馆、领事或私人在另一签约国取证，后者的法院不必直接参与。•不适用在国际仲裁；1985年曾在HagueConferenceonPrivateInternationalLaw讨论过，但不了了之。估计一个原因是在当时国际仲裁还不是国际商事争议解决的主流，所以不受重视。•美国的做法：《USCode》Title28,s.1782的联邦立法（FederalStatute）：“Thedistrictcourtofthedistrictinwhichapersonresidesorisfoundmayorderhimtogivehistestimonyorstatementortoproduceadocumentorotherthingforuseinaproceedinginaforeignorinternationaltribunal”第二、第五与第七巡回法院认为不包括仲裁庭，而第四•英国的做法：•《Evidence(ProceedingsinOtherJurisdictions)Act1975》•《ArbitrationAct1996》之s.44立法条文是说法院可以协助向第三人取证：“forthepurposesofandinrelationtoarbitralproceedings.”•s.2(3)说：“ThepowersconferredbythefollowingsectionsapplyeveniftheseatofthearbitrationisoutsideEnglandandWalesorNorthernIrelandornoseathasbeendesignatedordetermined—…(b)section44(courtpowersexercisableinsupportofarbitralproceedings);”•看来英国法院去帮助在英国或外国仲裁取证是没有疑问•但是否可适用在协助外国仲裁庭向居住在英国的仲裁以外的第三人（英国有大量的专业人士在协助国际的商业案件，如律师、会计师、方方面面的专家等等）取证是有争议与不同看法的判决。但在近期的AandBvC,DandE(2020)EWCACiv409先例，上诉庭已确认。该先例是一个纽约仲裁，案情涉及在中亚国家（名字隐去）油田开发的严重贪污受贿，申请人A要求第三人E作为当时该合同的谈判代表（可能是律师）去纽约出庭协助作证，但被E拒绝。A向英国法院申请，成功强制E要在英国法院作出口供书（deposition）•香港特区的做法：•《仲裁条例》Section55，也就是《示范法》第27条规定：“仲裁庭或一方当事人在仲•《仲裁条例》Section55(2)也规定法庭可命令某人出席在香港的仲裁庭席前进行的程序作证、出示文件或出示其他证据。外国或内地仲裁如果十分需要一位居住或暂时停留在香港的自然人举证，但被拒绝，或可以考虑把仲裁开庭（或部分）程序转移到香港，并以此立法条文寻求法院协助强制。•《仲裁条例》第61条规定香港法院可以协助执行外国仲裁庭的命令/指令，这包括披露命令，因为仲裁庭的管辖权只限于当事人，所以这里不涉及第三人。•CompanyAandOthersvCompanyDandOthers(2018)HKCFI2240先例，虽然不涉及取证，但是显示了在《仲裁条例》下法院有管辖权针对非诉讼方的第三方作出中间措施（interimmeasure）。•物证/实体证据与文件证据•永久记录与容易流失•介质（medium）或信息内容•对物体进行检验以保存证据非常重要•往往需要在事故发生后马上进行。这保存下来的证据除了会是最好的证据以外，还会是当场（contemporaneous）取得，对法官或仲裁员来说是可靠性很高、份量很重。•毕竟有时不进行检验无法确定是否有起诉的诉因，或不尽快检验失去证据。•申请容易获得批准。•违反检查/测试命令后果。•司法检验（judicialinspection）；高科技的替代•《SeniorCourtsAct1981》之Section33(1)“PowersofHighCourtexercisablebeforecommencementofaction(1)…(a)theinspection,photographing,preservation,custodyanddetentionofpropertywhichappearstothecourttobepropertywhichmaybecomethesubject-matterofsubsequentproceedingsintheHighCourt,orastowhichanyquestionmayariseinanysuchproceedings;and…”“(1)Thecourtmaygrantthefollowinginterimremedies–…(c)anorder–(i)forthedetention,custodyorpreservationofrelevantproperty;(ii)fortheinspectionofrelevantproperty;(iii)forthetakingofasampleofrelevantproperty;(iv)forthecarryingoutofanexperimentonorwithrelevantproperty;…”•《ArbitrationAct1996》之Section38(4)：“(4)Thetribunalmaygivedirectionsinrelationtoanypropertywhichisthesubjectoftheproceedingsorastowhichanyquestionarisesintheproceedings,andwhichisownedbyorisinthepossessionofapartytotheproceedings—(a)fortheinspection,photographing,preservation,custodyordetentionofthepropertybythetribunal,anexpertoraparty,or(b)orderingthatsamplesbetakenfrom,oranyobservationbemadeoforexperimentconductedupon,theproperty.”•仲裁庭权力只局限在命令双方当事人之间检查/测试以保存证据（美国仲裁法是例外）。•物证/实体证据取证实例：2017年的德国船舶“BeloHorizonte”轮在阿根廷装运一船大豆在开航后不久，发生机器故障而需要被拖回去装港，修理了一个多月才重新启航去英国。荷兰货方C与德国船东O达成协议，允许船舶扺达英国派人上船对机器共同检查，但O不承诺披露有关文件（航海日志、检验报告等等）与不准向船员取证（录取陈述书）。C没有在英国海事法院采取法律行动，否则英国根据《SeniorCourtsAct1981》肯定会批准。而在稍后“BeloHorizonte”轮去了鹿特丹港才向荷兰法院申请执达吏上船强制获取一批文件。但这带来管辖权争议，因为双方当事人都是欧盟国家。最后荷兰法院判是在BrusselsI-bis.Regulation之Article73(2)与《纽约公约》之ArticleII，因双方在提单是约定了伦敦仲裁，所以没有管辖权去保留这些文件证据与下令向船员取得陈述书或口供书：ECLI:NL:RBROT:2017:9917。•医疗/人身伤害之诉前披露程序RulesoftheSupremeCourt（简称RSC）,Order24,rule7A•1999年4月26日实施的英国新民事诉讼规则（CivilProcedureRules，简称“CPR”）中设立了“诉前披露议定书”（pre-actiondisclosureprotocols）做法，扩大到了所有的民事诉讼。•