中山大学法学院《818法律史B卷》历年考研真题汇编（含部分答案）

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2015年中山大学820法律史B卷考研真题

2014年中山大学820法律史B卷考研真题

2013年中山大学820法律史B卷考研真题

2012年中山大学820法律史B卷考研真题

2011年中山大学820法律史B卷考研真题

2010年中山大学820法律史B卷考研真题

2009年中山大学824法律史B卷考研真题

2006年中山大学421法律史基础考研真题及详解

2005年中山大学433法律史基础考研真题及详解

2004年中山大学433法律史基础考研真题

2003年中山大学433法律史基础考研真题

2015年中山大学820法律史B卷考研真题

2014年中山大学820法律史B卷考研真题

2013年中山大学820法律史B卷考研真题

2012年中山大学820法律史B卷考研真题

2011年中山大学820法律史B卷考研真题

2010年中山大学820法律史B卷考研真题

2009年中山大学824法律史B卷考研真题

2006年中山大学421法律史基础考研真题及

详解

【法律史基础】

一、论述题（共4题，共150分）

1．墨子的法律观评析。（35分）

答：墨子是我国战国时期重要的思想家，他的学说中包含着一些

重要的法律观。他以“天志”为“法仪”，借助天的力量来塑造和设计社会

的法则；他的“兼相爱、交相利”主张是其朴素平等观的表达，隐含着对

人的基本权利的尊重和对私有财产予以保护的意识；他的“尚贤”论反映

了小生产者参与政治，分享国家权力的愿望，但不能与欧洲早期的“民

约论”划等号；他的“尚同”说既是对法律起源的一种认识，更是其君主

专制主义思想观的高度概括。总之，墨子的法律观兼具积极和消极两

面，反映了当时特定历史文化背景下小生产者思想追求的必然。

（1）“立天志以为法仪”

墨子与其他诸子的绝大不同，在于其思想体系有一个“天”的存在，

甚至把天作为一种信仰．以至于梁启超认为“墨子非哲学家，非政治

家．而宗教家也。”因为“墨家所谓天，与孔老所谓天完全不同。墨家之

天纯为一‘人格神’，有意识、有感觉、有情操、有行为，故名之曰‘天

志’。”墨子“因此创为一种宗教，其性质与基督教最相逼近。其所以有

绝大之牺牲精神者全恃此。”

从逻辑关系上看，“天志”是贯穿墨子思想的主线。墨子认为天是有

意识、有思想、有好恶的。墨子说：天欲义而恶不义。……然则何以知

天之欲义而恶不义？曰：天下有义则生，无义则死；有义则富，无义则

贫；有义则治，无义则乱。然而天欲其生而恶其死，欲其富而恶其乱，

此我所以知天欲义而恶不义也。看来墨子的“天志”是以“义”为转移

的“义”，是价值准绳，“天志”有了“义”，便成为了判断是非善恶的尺度

和标准。墨子又说：我有天志，譬若轮人之有规、匠人之有矩，以度天

下之方圆，日中者是也，不中者非也。今天下之士君子之书，不可胜

载，言语不可尽计，上说诸侯，下说列士，其于仁义则大相远也。何以

知之？曰：我得天下之明法以度之。

（2）“兼爱”与尊重人的基本权利

“兼相爱、交相利”是墨子一切政治法律观的出发点和归宿。墨子对

当时社会的混乱痛心疾首，针对“当今之时，天下之害孰为大”这一问。

他回答：“若大国之攻小国也，大家之乱小家也。强之劫弱，众之暴

寡，诈之谋愚，贵之傲贱，此天下之大害也。”

墨子认为造成这一切的根本原因是人与人之间“不相爱”和“自爱”。

今诸侯独知爱其国，不爱人之国，是以不惮举其国以攻人之国。今家主

独知爱其家，而不爱人之家，是以不惮举其家以篡人之家。今人独知爱

其身，不爱人之身，是以不惮举其身以贼人之身。凡天下祸篡怨恨其所

以起者，以不相爱生也，是以仁者非之。既以非之，何以易之？……以

兼相爱、交相利之法易之。

天下一切“祸篡怨恨”的根源就在于“不相爱”，所以，消弭所有祸害

的唯一办法，也就是“兼相爱、交相利”。“兼相爱”要求一视同仁地爱所

有的人，无分亲疏、贵贱与贫富，所谓”视人之国若视其国；视人之家

若视其家；视人之身若视其身”。即将别人的国、家、身当作自己的

国、家、身一样尊重和爱护。为什么要“兼爱”呢？墨子认为在“天志”之

下，国与国、人与人都是平等的。“今天下无大小国，皆天之邑也；人

无幼长、贵贱，皆天之臣也”，“天”对每个人都平等以待，“兼而爱之，

兼而利之”，从而保护每一个人，不准肆意“相恶相贱”。

墨子的兼爱思想里蕴涵了一个重要的法律观，即对私有财产权的保

护。兼相爱是指导思想，落实到具体行动上就是“交相利”。它要求人们

互相帮助．共谋福利，反对互相争夺，“亏人自利”。要做到“交相利”，

就必须做到“强不执弱，众不劫寡，富不侮贫，贵不傲贱”，从而实

现“国家百姓人民之利”。

（3）“尚贤”与平民参政意识

墨子的“尚贤”就是要打破世袭贵族的特权以及他们对政治的垄断，

让平民中的贤能之人参与政治活动。“尚贤”的首务在于选拔贤能之士，

这就必须突破西周以来几百年沿袭不替的旧习惯、旧体制，去除身份、

地位之畛域，唯贤是举。为了迎合普遍的崇古心理，墨子以托古的手法

采加强说服力。

尚贤说是墨子代表平民阶层发出的要求参政的呼声，如果将之视为

民主制的理论，显然是一种拔高，与墨子思想不符。但长期以来存在一

种说法，将墨子的思想与“民约论”相提并论，其依据主要是《墨子·尚

同》里的几段话。

（4）“尚同”与君主专制观

墨子“尚同”的核心，是上同于天，而上同于天是通过“上同于天

子”而实现的。墨子认为“天子唯能一同天下之义，是以天下治也”，这

个过程当然需要有一个完整的体系，而墨子设想的体系由天子、三公、

诸侯、将军、大夫及乡长、里长等行政序列组成。每一级的政长都应是

墨子理想中的贤者，但下级必须严格服从上级，与上级保持统一，“上

之所是，亦必是之；上之所非，亦必非之。”这反映了墨子思想内在矛

盾的一面。“一同天下之义”带来的是对社会个体思想自由和独立的价值

否定。

对此，粱启超先生看得很清楚，他说：“墨家只承认社会，不承认

个人。据彼宗所见，则个人惟以‘组成社会一分子’之资格而存在耳。离

却社会，则其存在更无何等意义。此义也，不能不谓含有一部真理。然

彼宗太趋极端，诚有如庄子所谓‘为之太过已之太顺’者，结果能令个人

全为社会所吞没，个性消尽，千人万人同铸一型，此又得为社会之福矣

乎？荀子讥其‘有见于齐，无见于畸’，盖谓此也。”

（5）与法家类似的刑法规与法家一样，墨家认为治国依靠两手，

即“赏”和“罚”。“赏，上报下功也。……罚，上极下之罪也”。赏的对象

为“善”，罚的对象为“恶”。而“善”、“恶”是以“义”为划分的标准。从“尚

同”的目标出发。墨子很重视刑罚的作用，为了保证思想与行为统一于

天予之“义”，就要采用两手抓办法，“富贵以遭其前，明罚以率其后”。

无论是赏，还是罚，都是为了“尚同”这一目的。墨子认为法律是由君王

制定的，“古之圣王发宪出令，设以为赏罚，以劝贤诅赏。”如果“善人

赏而暴人罚，则国必治。

但墨子同时也意识到，刑罚虽好，但若使用不当，也会贻害无穷。

他说：譬之若有苗之五刑然。昔者圣王制为五刑，以治天下。逮至有苗

之制五刑，以乱天下。则此岂刑不善哉？用刑不善也。同样是“五刑”，

圣王用“以治天下”，有苗用“以乱天下”，可见，问题的关键在于会不会

准确合理地运用刑罚，即善不善于用刑。“善用刑者以活民；不善用刑

者以为五杀”。那么，怎样才算“善用刑”呢？那就是不枉不纵、不偏不

阿、赏罚得当，即墨子所说的“赏当贤、罚当暴，不杀不辜，不失有

罪”，以及“均分赏贤罚暴，勿有亲戚弟兄之所阿”。这就要求司法者执

法严明，公正听狱，如果“有司见有罪而不诛，同罚。”可见，墨子的司

法主张与儒家有着明显的差别，而与法家极相类似。

2．董仲舒的法律思想及其影响。（40分）

答：董仲舒是西汉中期最重要的儒学大师，是继孔子、孟子、荀子

之后和宋代朱熹之前儒家学派最有影响的代表人物。从法律思想方面来

看，他倡导的“君权至上”、“三纲五常”、“德主刑辅”、“春秋决狱”等，

反映出地主阶级的法律思想已初步完善，封建正统法律思想已经形成。

这种封建正统法律思想，完全适应了地主阶级加强专制皇权和统治人民

的需要，影响中国达2000年之久。

（1）君权神授，皇权至上

西汉中期，汉武帝为了巩固大一统局面，加强对人民的思想统治，

迫切需要一种为专制皇权服务的新的政治法律理论。董仲舒秉承汉武帝

的旨意，在《天人三策》、《春秋繁露》等著述中，把封建皇权和封建

统治的基本原则神圣化、永恒化、合理化。董仲舒新儒学的基础是“天

人感应”学说，即认为天是宇宙间最高的主宰，自然界的变化规律、国

家的治国之道以及个人的道德、情感、思想、行为都要与天道相符，整

个宇宙是一个大一统的秩序体。董仲舒对天的神化，是为了对地上统治

者的神化，是为了给“君权神授”制造理论根据。君权不仅是神授的，而

且君主又是代表上天来统治人世的，这样他就把天和人沟通起来，建立

起“君权神授”说。至于君主的思想言论，即用以表达天意的“名”，董仲

舒认为它是区分是非的标准。

既然君主的言论是区分是非的标准，当然就具有法律效力了。在封

建制度下，君主的言论是金科玉律，神圣不可侵犯，决不允许阳奉阴

违，抗拒不从。君主的诏令具有至高无上的权威，它可以取消法律，更

改法律，代替法律。为了维护皇权，确保君主的权力及其人身的绝对安

全，历代封建王朝都从立法方面作了严格规定。所谓谋反、谋大逆、谋

叛、大不敬等罪名，都是为了维护皇权而制定的。

（2）维护封建等级制的“三纲五常”论

董仲舒根据人间君臣、父子的伦理纲常、仁义道德思想，以及“阳

尊阴卑”的神学理论，提出了一套维护封建等级制度的“三纲五常”论，

并被董仲舒及后世经学大师立为德礼教化和立法的根本原则。“三纲”是

指君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，是对儒家礼教尊尊、亲亲原则的具

体化。构成了国家与家族互相维系的纵向服从关系。

董仲舒倡导的“三纲”，是以“君为臣纲”为主，“父为子纲”和“夫为妻

纲”是从属于“君为臣纲”的。所以，封建统治者为了维护君主至高无上

的权力，巩固他们的统治，就极力宣扬“三纲”的说教，并使之成为封建

立法的根本原则。“五常”是指仁、义、礼、智、信，是处理君臣、上下

关系的准绳，是调整统治者与被统治者的关系的基本原则，构成了维系

横向社会关系的首要规范。只要统治者用仁、义、礼、智、信教化人

民，就能得到天和鬼神保佑。“三纲”是单向的服从关系，“五常”是双向

的互动关系，“三纲”“五常”纵横交叉，成为维护封建专制秩序的伦理支

柱。董仲舒的“三纲五常”是围绕维护和巩固君主的权利而展开的，它体

现了整个封建统治的各种关系，纠正了法家思想极端功利与暴虐的一

面，同时也使得中国古代法律思想开始具有以儒家道德为主导、法律规

则与道德规则相混同的特点。

（3）大德小刑与德主刑辅的立法思想

德刑关系问题是中国古代法律思想史上一直争论不休的问题，也是

中国古代法律思想的一个核心理论。先秦以孔孟为代表的儒家继承了西

周“明德慎罚”思想，提倡“为政以德”的“德治”和“以德服人”的“仁政”，

重视道德感化作用，轻视法律及其强制作用。董仲舒继承儒家这一观

点，并对其进行了充分的论证，使之系统化和理论化，使“大德小

刑”“德主刑辅”说成为中国正统法律思想的重要组成部分。汉初统治者

鉴于秦朝“专任刑罚”二世而亡的教训，在统治方法上特别强调德的一

面。

（4）《春秋》决狱

《春秋》决狱又称经义决狱，在儒家思想取得正统地位以后，董仲

舒提倡以《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规

定，司法官就以儒家经义作为裁判的依据。凡是法律条文与儒家经义相

违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。精研《春秋》的董仲舒

是引经断狱，以儒家的经义应用于法律的第一人。

《春秋决狱》一书虽已失传，但根据当时和后代其他著作的记载，

亦可窥见“春秋决狱”的一些原则：第一，尊尊：“春秋之义，君亲无

将，将而诛之”。即保护君主和嫡亲尊长的特权。第二，亲亲：“春秋之

义，父为子隐，子为父隐”。即亲属之间，尤其是父子之间应相互包庇

隐瞒，不得相互揭发犯罪行为。第三，反对株连：“春秋之义，善善及

子孙，恶恶止其身”“春秋之义，诛首恶而已”。第四，“原心定罪”：“春

秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直

者其论轻”。即应该根据犯罪的动机、心理的善恶来定罪量刑，而将犯

罪的行为、效果放在次要地位。

《春秋》决狱对中国封建法制的发展产生了深远的影响。它推动了

法律的儒家化，使得儒家的思想与法家已经创制完成的法律规则结合起

来，并有所发展，从而奠定了中华法系儒法结合的基本样式。《春秋》

决狱修正了法家偏重于客观归罪的定罪量刑标准，确立了“必本其事而

原其志”的新原则，强调在客观事实的基础上推究行为人的主观方面。

但是，引经决狱也具有相当的消极性。在引经决狱的过程中，往往

会任意改变法律的规定，从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有

的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户。

（5）“德刑时令说”与秋冬行刑

董仲舒的新儒学是汉代处于独尊地位的官方学说。它是在先秦原始

经学的基础上，吸收了阴阳家、名家、法家等学说，杂糅而成的一种学

术思想体系。它在把战国时期以邹衍为代表的阴阳家的阴阳五行学说纳

入其唯心主义轨道的同时，也把阴阳家“德刑时令说”进行了加工改造，

变成了其思想体系的一个重要组成部分，进而对汉代乃至整个封建时代

的立法、司法活动都有着很大的影响。

董仲舒认为天地间的阳和阴，分别代表着春夏和秋冬4个季节。春

夏是万物发生、成长的季节，这时只能施行仁德；秋冬是萎缩、收敛的

季节，这时始可执行刑罚。据此，春天司法部门要疏通监狱，解除犯人

桎梏，停止狱讼和拷掠人犯；夏天为避免囚犯发生疾疫。对轻罪犯人要

抓紧决遭和宽缓，对重罪犯人要放松管理，改善伙食，暂停审讯；秋冬

之时，进行审讯和判决，凡断决死刑，都要在孟冬十月进行。自此，汉

代立春至秋分停止决囚、春季行赦、遇灾异行赦、秋冬行刑等遂成定

制，并对后世产生了巨大的影响。

综上所述，董仲舒的法律思想，完全适应了封建统治阶级的需要，

因而成为官方的统治思想，在封建社会长期居于统治地位。在汉代，中

国封建社会还处于上升时期，地主阶级生气勃勃，积极进取，因此董仲

舒为之创造的维护和巩固封建大一统的政治法律思想体系，曾起了一定

的进步作用。然而，随着封建制度的日益腐朽，它的消极、反动的一面

就日益显露出来，成为封建统治阶级镇压人民的思想武器。因此，清除

董仲舒法律思想中的封建遗毒，仍是我们的一项重要任务。

3．怎样理解霍姆斯的名言——“法律的生命不在于逻辑，而在于经

验”？（45分）

答：这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。

在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：“法律的生命不

在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导

地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有

的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远

远大于三段论所起的作用”。

按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是

逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，

按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅

仅是一个封闭的形式理性的过程。但是，不应忽视的是，每一个先例其

实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、

信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。因此，严格遵从

先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视

无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑

上的混乱和失败。

霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中

遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现

实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由。或者说重新解释了先例

的内在规则。无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并

生机勃勃。当然，这种演迁过程在大多数情况下是悄微的，是我们不能

察觉到的。正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没

有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原

则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律

停止不前时，它才会达到完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经

验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变

化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。在这个

过程中，法官捕捉和理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。

严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但

是较之更甚的危害性在于：由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往

容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕

化成社会发展的桎梏，而背离了实质的正义。

霍姆斯反对的是死板的司法形式，而不是强调经验大于逻辑。美国

现实主义法学是实证主义、社会学研究和心理学研究的结合。首先，它

是实证主义的——反对形而上学和思辨，只考虑实际的法。改革法律制

度是美国现实主义者的最终目的，而改革的前提之一是理解实际的法。

因而他们主张把“实然”与“应然”暂时分离。其次，它是社会学研究的

——重视法与其他社会现象的联系：社会因素是如何影响法的，法反过

来又是如何影响社会的。强调“法的生命不是逻辑，而是经验”。

4．评析柏拉图的法治观。（30分）

答：柏拉图是西方法学史上第一位经典作家，他最早提出了法治思

想。柏拉图法治思想的内核主要表现在：法律价值目标追求的是和平和

谐与安宁；法律具有至高无上的权威性，即使是这个国家的统治者也要

成为“法律的仆人”；国家公职人员必须通过依法民主选举产生；要加强

执法和法律监督，建立一个包括监察人员、法官以及其他国家各级官员

在内的监督网络，为法律实施提供保障。柏拉图法治思想的理论特点，

具有一定自然法倾向，蕴含着浓厚的宗教主义色彩，渗透着理想主义鸟

托邦情怀和法治人治结合的理念。柏拉图法治思想的提出开创了西方法

治理论的先河，即使在我们今天的法治理论研究和实践中仍具有重大的

借鉴意义。

在西方，柏拉图最早提出法治思想，尽管还不够成熟和系统，但却

为西方法治理论和实践的发展奠定了基础，并对西方法律思想产生了深

远的影响，我们对柏拉图的法治思想必须给予正确的分析和评价。

（1）柏拉图理念论的法治思想体现出一定的自然法倾向。柏拉图建

构了西方哲学史上第一个庞大的唯心主义哲学体系，客观唯心主义理念

论是柏拉图整个思想体系的核心和基础。同时，柏拉图的理念论对自然

法体系的最终形成也产生了深远的影响。按照理念论的逻辑，事物的理

念是多层次的，在所有理念之上的最高理念就是“善”，“善”作为最高的

理念统摄诸如智慧、勇敢、节制、正义等理念，因此，作为以追求正义

为最终目的法律的理念又是最终统一于善的理念的。

他的理念论实质上将法分为体现法律正义理念的自然法（“一”）和

人所制定的欲实现法律正义的实在法（“多”），遵循着从善（最高理

念）到自然法（次高级理念，也是法的最高理念即正义原则），再到实

在法（分有了正义理念的属性和特点的人定法）的逻辑发展过程。“正

义原则是‘国家的基本法’……这种基本法不是统治的工具，而是统治的

原则。工具性的法律是由统治者制定，由法官适用，旨在控制工匠、阶

级的欲望和调整各种社会关系。”柏拉图认为工具性法律即实在法，而

所谓的正义原则即为自然法，自然法是一种法理念，是法律正义，是法

本身的终极追求和最高价值目标。这样看，奉法为上．依法治国正是以

追求法律正义、实现观念上的理想国为目标的。

（2）柏拉图理念论的法治思想蕴涵着浓厚的宗教主义色彩。柏拉图

的理念论把事物的一般概念（即事物的理念）抽象化、绝对化，把它们

看成先于并脱离具体事物而独立存在的精神实体，这种精神实体无疑与

宗教的“神”有着共同的本质。而他所谓的“善”的理念不过就是最高

的“神”或“上帝”的代名词，以善的理念为首的理念世界构成的目的论体

系与宗教神学正是一脉相通的。所以列宁曾经指出，柏拉图的理念论和

后来的一些唯心主义者以及宗教神学有着共同的认识根源。

在理念论的基础上，柏拉图阐述了其神创说的观点，他把自然界中

的一切看成是“造物主”（巨匠）按照理念的模样塑造出来的。这个造物

主或者巨匠实质就是神。柏拉图在《法律篇》的第一卷和第十卷集中论

证了有神论的观点，并且制定了一系列有关敬神的法律规范，把宗教信

仰作为国家的法律制度规定下来。这种思想正是建立在宗教主义的理念

论的世界观和神创说的基础之上的。此外，柏拉图又论及了神、人、法

三者的关系。认为人定法是人根据神的旨意创制的，人定法作为实在法

无非就是作为自然法的神定法的摹本而已。神意体现正义、善。法律的

权威来自神的权威，实现法治无非是为实现法律正义，追求善的最高理

念，从而体现神意而已。

（3）柏拉图的法治思想渗透着理想主义的乌托邦情怀。柏拉图的思

想极富理想主义色彩．综观其一生政治思想和法律思想的发展，理想主

义的乌托邦情结未改初衷。人们不难发现，在理想国治理模式的选择

上，他经历了一个从极力推崇哲学王统治的人治模式向提倡法治与人治

相结合的所谓混合治理模式思想的转变。但正如我们所知，柏拉图对理

想国的追求并没有最终放弃，而是有限地以法律为工具，把法律作为贤

人统治藉以达至最完美理想国度的中介。

柏拉图构建的理想国在当时的社会是难以实现的，是一种不切实际

的空想，但尽管如此，柏拉图提出的治国方式和对未来理想国度的美好

构想都为我们现代社会推行依法治国的治国方略提供了借鉴和参考。理

念论的法治思想所构建的终极法律正义理念为人类法律制度日益完善提

供了价值指向，也是法治国家法律运行的方向和追求的目标，从这个意

义上讲，柏拉图设计理想国蓝图的真正意旨在更深层的意义上赋予给我

们一种理想和信念，即立法者创制法律必须以正义和善的理念为价值导

向，制定适合社会需要、体现正义的良法，并推行善法之治。

（4）柏拉图倡导的法治实质上是有限法治下的人治。虽然柏拉图后

期在国家治理方式的观念上发生了转变，但却始终不想放弃哲学王统治

的最佳选择，因此提出人治与法治相结合的混合治理模式。

表面上看，柏拉图早期和后期的观念是矛盾冲突的，似乎陷入了一

个悖论，但实际上柏拉图的思想前后并不矛盾。按照柏拉图的说法，哲

学王的统治是“第一等好的国家”，即最优选择；法律的统治是“第二等

好的国家”，即次优选择。但即使是在第二种方案中，法律也不过是贤

人用以治理国家的工具而已。在“第二等好的国家”中，法律看上去似乎

具有至高无上的权威，可实际并非如此，因为法律之上还有法律的创制

者可以操控法律。柏拉图认为，法律创制者应当是知识渊博、品性高

贵，并能够洞见真理，认识至善的人，这些只有哲学家才能做到。这个

哲学家的意志是永远正确的，人们只能服从，不得擅改。虽然柏拉图认

为法律应该是根据大部分人的利益制定的，但如何立法体现多数人的利

益，只有主权者才是唯一的判定者。这样看来，法律之上的最高权威仍

是“哲学王”，人们奉法为上实质上不过是通过他制定的法律而非直接命

令来服从他的意志而已。在这里法治服从人治，民主屈从专制，法律之

上还有哲学王的统治。

总之，柏拉图后期的法治思想是从属于人治思想理论的，是贤人政

治下的有限法律统治。柏拉图法治思想的提出开创了西方法治理论的先

河，即使是在我们今天的法治理论研究和实践中仍具有重大的借鉴意

义。但另一方面，从历史的维度看，柏拉图的法治思想还不够成熟也不

够系统，并且与当代社会法治精神相比还相去甚远。然而，人们不可能

脱离他所处的那个时代，人类在特定历史时期认识和实践的非至上性使

得某种理论必然会呈现出时代的局限性和不成熟性，因此，我们必须贯

彻历史主义原则来客观审视和评价这一理论。

2005年中山大学433法律史基础考研真题及

详解

【法律史基础】

1．先秦儒家法律思想的特点？（40分）

答：儒家是春秋战国时期形成最早、影响较大的一个学派。儒家的

创始人是孔丘。先秦儒家，以孔丘、孟轲和荀况为主要代表。儒家代表

着刚刚登上政治舞台的封建贵族的利益，他们继承和发展了西周以来

的“礼治”和“明德慎罚”思想，提出了一整套旨在维护“礼治”，重视“德

治”，强调“人治”的法律观点。

其基本特点有三个，即“为国以礼”的礼治论；“为政以德”的德治

论；“为政在人”的人治论。

（1）“为国以礼”的礼治论

儒家主张“复礼”，但是从他们对礼的解释和运用上看，已经与周礼

的形式和内容有明显的不同。儒家所说的礼，既包括国家的政治、法律

制度，也包括指导立法和司法的基本原则，正是义的法。

①以“五伦”为中心，强调“正名分”

儒家熔伦理与法律于一炉，一方面赋予主要的伦理原则以法律的性

质和效力，另一方面强调法律为维持论理原则服务，使伦理凌驾于法律

之上。儒家归纳的伦理原则，主要是“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫

义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”。孔丘首倡“正名”，孟轲强调“父

子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”荀况则明确指

出：“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长、义之伦也。行之得其节，礼之

序也。”

②以家族为本位，强调“孝”、“忠”孝和忠是以家族为本位的主要思

想表现。

儒家强调子女必须孝顺父亲，弟妹必须恭敬兄长，卑幼必须服从尊

贵。这样一来，家族被国家化、政治化，而国家又被家族化、伦理化，

从而形成了家族伦理的法律化，家长成为支配家族权利的法律主体。

③以等级为基础，强调等级特权

等级差别是儒家之礼的本质特征。儒家认为，礼就是专门用来区别

和规定亲疏贵贱、上下等级的行为规范。儒家的这一思想，成为封建等

级特权法的理论基础。

（2）“为政以德”的德治论

儒家主张以刑辅德，以德去刑，恤刑慎杀。

①德刑并用，以刑辅德

儒家认为统治应以德为主，刑罚只是德教的辅助。孔丘主张“为政

以德”；孟轲强调仁义原则是制定法令和政策的依据，更明确地反对单

纯使用刑罚等暴力手段；荀况认为“权利不能倾也，群众不能移也，天

下不能荡也。生乎由足，死乎由足，夫是之谓德操。”

儒家注重道德教化的作用，但从不否定刑罚的必要性，当教化不起

作用时仍主张诉诸暴力，使用刑罚。孔丘主张“道之以政，齐之加刑”。

孟轲也认为：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。

②注重教化，以德去刑

儒家所谓的教化，系指人们灌输宗法伦理和等级观念。孔、孟从性

善论出发强调教化的功能。在儒家看来，教化本身只是一种手段，其目

的在于防止和消灭犯罪现象，巩固封建统治。

③恤刑慎杀，先教后刑

儒家提倡“仁政”反对酷刑滥杀。儒家的恤刑和慎杀，主要表现于按

照礼义原则对犯罪行为从宽处理。

（3）“为政在人”的人治论

儒家是“人治”论者。他们注重并强调“为政在人”强调人起着决定法

的作用。

①圣贤决定礼治

儒家认为，国家的治乱，礼法的立废，都取决于统治者，特别是君

主个人的品德。只有“圣君”和“贤臣”才能保证礼治的实现和德化的推

行。

②“身正”则“令行”

儒家认为，“人治”的关键在于统治者能严格地以礼法“正己”，用自

己的优秀品质和模范行为去感化民众。

儒家在现实君主和古代圣贤之中强调古代圣贤的作用。这种“先

王”论，实际上是对现实的君主及其法制提出高标准的要求，荀况强

调“礼顺人情”，即具体的礼法制度必须符合人情和社会实际。

综上所述，儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强

调德治，在人与法的关系中强调人治。这些法律观点，经过改造，基本

上都被秦汉以后的封建统治者所采纳，成为封建正统法律思想的主要组

成部分。

2．孙中山五权宪法理论评述。（35分）

答：（1）孙中山五权宪法的提出

孙中山始终坚信创制一部适合中国的民主主义的宪法是极为重要

的。他认为不能简单地沿袭西方各国的宪法。1906年，他提出了“五权

分立”的制宪原则。在立法、司法、行政三权外，再加上考选权和纠察

权。

孙中山认为在“共和政治”中复活中国固有的“两大优良制度”，

将“创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关

能充分发挥它们的效能”。在《五权宪法》中对此作了较为充分的阐

述。他指出美国的“有文”宪法和英国的“无文”宪法是“最好”的，但也“不

能”和“不必”完全师法。美国宪法“不完备的地方”和“流弊”很多，英国宪

法中的三权分立的界限“还没有清楚”，实际上还是“一权政治”。

①孙中山特别重视宪法和对宪法的研究。

他认为，宪法的好坏，对于治理国家至为重要：“我们要有良好的

宪法，才能建立一个真正的共和国”。在评价欧美各国的宪法时，他指

出：“世界上有文宪法是美国最好，无文宪法是英国最好。英是不能学

的，美是不必学的。”因为英关宪法都以三权分立为原则，虽然三权分

立的学说在西方资产阶级革命时期曾经起过很大的作用，但是现在“已

经是不适用的了”。

②孙中山不满西方宪法之三权

以美国为例，三权各不相统，政客巴结选民，运动选民，往往把一

些愚蠢无知的人选为议员，组织国会。国会既是立法机关，又是监察机

关，他们往往擅用此权（监察权）挟制行政机关，使他不得不俯首听

命。因此，常常成为议院专制。这是监察权没有独立的恶果。另一方

面，政府的官员由总统委任，随总统的进退而进退。无才、无德、无能

之人可以随总统之进而为官吏；有才、有德之人也要随总统之退而罢

官。出现一朝天子一朝臣的现象。只有“用五权宪法”所组织的政府，才

能杜绝这种现象产生，才是完全政府。

③为了适合中国国情以及克服三权分立弊端，孙中山提出“中华民

国的宪法，是要创造一种新主义，叫作五权分立”，是一种可以补三权

分立之不足的新创造。孙中山的所谓“五权”，就是在行政权、立法权、

司法权之外，再加上考试权和监察权。以“五权分立”为基本内容的宪

法，就叫“五权宪法”。根据“五权宪法”设立行政、立法、司法、考试、

监察五院，就叫五院制。

（2）五权宪法的结构

这种“五权独立”的“完全的政府机关”，其结构如下：

以五院为中央政府：一曰行政院，二曰立法院，三曰司法院，四曰

考试院，五曰监察院。宪法制定之后，由各县人民投票选举总统以组织

行政院。选举代议士以组织立法院。其余三院之院长，由总统得立法院

之同意而委任之，但不对总统、立法院负责。而五院皆对国民大会负

责。各院人员失职，由监察院向国民大会弹劾之；而监察院人员失职，

则国民大会自行弹劾、罢黜之。国民大会之职权，专司宪法之修改，及

裁判公仆之失职。国民大会及五院职，与夫全国大小官吏，其资格皆由

考试院定之。此为五权宪法。

（3）对五权宪法的评述

①孙中山为了替其“五权分立”学说寻找理论依据，的确把中国古已

有之的监察、考试制度描绘得过于完美。但他反对那种不顾中国国情而

照搬西方，奉欧美“三权分立”为金科玉律的思想是可贵的。他在批评某

些留学生把五权说成标新立异时说：“宪法者，为中国民族历史风俗习

惯所必需之法。三权为欧美所需要。在孙中山看来，增加监察、考试两

权，可以补充三权分立之不足，克服代议制的缺点，矫正选举制度的弊

端，这样的政府才是民有民治民享的三民主义的国家。

②五权宪法有其特色，但基本上是从三权分立的制宪原则演化而

来。孙中山承认自己的构想并非“杜撰”，“就是将三权再分弹劾及考试

两权”，“不过三权是把考试权附在行政部分，弹劾权附在立法部分”。

权力的制衡原则是五权宪法的基石。五权宪法的构想充分体现了分权主

义，具有防止封建专制主义的意义，也包含了对三权分立的资产阶级宪

法的某种批评和修订。

③孙中山这种希图“救三权鼎立之弊”的探求，显示了他执着于民主

主义的政治观念。然而，孙中山不仅未消除“三权鼎立”原则的弊病，却

把立法、司法、行政、考试、监察五权放在大总统的统一领导之下，实

际上又否定了他自己设想的分权制衡原则。后来，蒋介石正是利用这个

漏洞实行个人独裁。

3．试述洛克的法律思想。（40分）

答：约翰·洛克，英国近代哲学家，经验主义的鼻祖。在政治思想

方面，洛克是西方政治自由主义的鼻祖，他发展了一种政治权力观念，

即政治权力不应基于权威，而应基于同意。这是现代政治的基础性理

念。基于这样的政治理念，他提出了分权制衡理论，这一理论已经成为

现代宪政的基本原则。

洛克的法律思想主要有以下几点：

（1）三个自然思想

洛克假设在政治社会之前存在一个自然状态即自由平等的和平状

态。他认为那是一种完备无缺的自由状态，洛克认为人的自然状态受自

然法的支配，自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作

用。洛克的自然法就是人类理性。他认为在自然状态下，人人享有自然

权利，这种自然权利包括自然自由、生命权、财产权和平等权。除了这

四大原权利以而外，还有因受人侵犯这些权利而产生的权利：惩罚权利

和赔偿权利。

（2）实在法的产生、本质、种类和作用

①国家和实在法的产生

洛克认为，自然状态虽然很好，但却存在三个缺陷：a．缺少一种

确定的、规定了的、众所周知的法律，为共同的同意接受和承认为是非

标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度。b．缺少一个有权依照既定

的法律来裁判一切争执的知名的公正的裁判者。c．缺少权力来支持正

确的判决，使它得到执行。

为了克服这些缺陷，人们才加入社会，签订了社会契约，交出了一

部分自然权利（自卫权或执行自然法的权利），建立了国家和制定了法

律，以便更好地保护和享受自然权利。人们联合成为国家和置身于政府

之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。

②法律的本质

国家和法律既然是社会契约的产物。那么法律自然就是缔约者共同

意志的体现。他明确地指出，立法机关就是受社会的委任来表达公众意

志的。因此，立法机关一旦为大多数人所建立时，它就使这个意志得到

表达，而且还可以说是这一意志的体现。正因为如此，他认为作为公共

意志基础的公共利益是法律的基础和目的。他说：“法律除了人民的福

利这一最终目的之外，不应再有其他目的。”“公众利益是检验全部立法

的准则和尺度。”

③法律的种类

洛克认为法律的本性是通过设立一种赏罚来影响人的行为的一个规

则。他的法律分为三种：神法、民法、舆论法。神法就是上帝给人类确

立的法律。民法是犯罪和无罪的法律，是国家制定的支配人民的法律。

舆论法是指哲学的关于德行和坏行的法律。洛克的自由思想是与法律不

能分的，在自然状态下，保障自由的是自然法，在政治社会里，自由离

不开上面所说的三种法律。

④法律的作用、法律与自由

洛克认为法律的作用就在于使人们更好地享受自然权利，或者说行

使正当的自由。洛克对自由的理解有两点需要强调：

a．他继承了历来自然法学家的传统，认为自由离不开理性，要以

理性为基础，但他并不认为人生而就有自由，指出自由是随着人的理性

的成熟而增长。

b．他认为自由的主要内容是对财产的自由支配。他指出,个人的财

产任何人包括国家都不能随意侵占，如国家要增加税额必须经过公民的

讨论。这一点充分显示了洛克自由观的资产阶级性质。

（3）法治思想

洛克认为人们组成公民社会或人们组成公民社会的目的就是为了保

障人类的自由、平等、生命、财产。人类放弃自然状态中的自由平等的

权利和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会的利益所要求的

程度加以处理，但是这只是出于人为了更好地保护自己、他们的自由和

财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不允许扩张到超出

公众福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产。

洛克的法治理论有形式和实质两层含义。

在形式上，洛克强调普遍守法。①洛克强调公民社会只能依法治

理。②强调法律的普遍效力，不允许有超越法律的特权。③洛克还强

调最高统治者要守法。不但立法机关的成员要遵守法律，即使是最高执

行者，这个最高执行者同时又是立法机关的成员，人民向他宣誓效忠，

他也要遵守法律（他指的是英国的国王）。洛克作为政治社会普遍性规

范的法律是受一定的价值规制的，是排斥恶法的。

（4）分权制衡理论

洛克认为分权是政治社会的前提之一。洛克把权力分为立法权、执

行权和对外权。

①立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会

及其成员的权力。立法权是最高的。

②洛克的执行权是执行法律的权力，包括现代理论中所说的行政权

和司法权两权。执行权隶属于立法权。但是执行权对立法权有牵制。

③洛克的对外权是指解决战争与和平、联合与联盟以及同国外的一

切人士和社会处理一切事务的权力，类似今天由议会和外交部行使的部

分权力。在洛克那里，虽然将对外权与行政权分开，但是他同时认为这

两权，有时是由同一机关来行使的。即实际上他承认执行权和对外权是

难以分开的。

洛克触及了政治社会一个带根本性的问题——分权问题。分权现在

已经被接纳为普遍性的宪法原则（当然有少数例外），这在很大程度上

得益于洛克的理论。但是，我们今天来客观地认识这一问题时，还是应

当看到洛克的分权理论存在的一定缺陷，如洛克的分权实际上是两权．

他对司法权的重视明显不够。

4．试论孟德斯鸠的法律思想。（35分）

答：（1）法的概念、精神

孟德斯鸠在不同的层次上使用“法”的概念。

①在广义上，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义

上，一切存在物都有它们的法。这种广义的法近于我们今天所说的自然

规律与社会规则的总和。

②第二个层次上即中义上使用的“法”是指人类社会规则。包括宗

教、道德、习惯和法律。③在第三个层次上即窄义上使用的“法”概念就

是人定法，人所制定的法。

孟德斯鸠认为，法律与政体的性质与原则有关，与国家的自然状态

有关，与气候有关，与土地的质量、外貌、面积有关，与生活方式有

关，与政治所能容忍的自由程度有关，与宗教、性癖、财富、人口、贸

易、风俗、习惯有关，与别的法律有关，与法律的来源有关，与立法者

的目的有关，与作为法律建立的基础的事物的秩序有关。

（2）法的分类