中山大学法学院《822诉讼法学B卷》历年考研真题汇编（含部分答案）

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2015年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2014年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2013年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2012年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2011年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2010年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2009年中山大学828诉讼法学B卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题及详解

2006年中山大学426诉讼法学基础考研真题及详解

2005年中山大学437诉讼法学基础考研真题及详解

2004年中山大学437诉讼法学基础考研真题

2003年中山大学437诉讼法学基础考研真题

2015年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2014年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2013年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

2012年中山大学824诉讼法学B卷考研真题

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2009年中山大学828诉讼法学B卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题

及详解

【415法学综合B卷】

1．评清末“预备立宪”。

答：“预备立宪”的实质是以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治，

缓和矛盾抵制革命，具有很大的欺骗性。但是这场宪政改革涉及的内容

极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速

了清朝的灭亡并为催生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国

政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。

清末的“预备立宪”是中国历史第一次政治近代化性质的改革和民主

制度的建立。政治近代化，实则是民主化，即是在国家制度和政治生活

中贯彻民主原则。而这次改革的正式提出，体现了政治近代化性质，与

旧的封建专制时代不同的新东西，这就是我们把“预备立宪”称为宪政改

革的原由所在。

（1）清末的“预备立宪”的内容：

在宪法学上，民主原则归纳为人民主权原则，分权原则，尊重基本

人权原则和法治原则。从这次宪政改革来看，除了人民主权原则，其它

三条原则都有一定程度的体现。

①从分权原则来看

分权原则，就是将国家权力分属立法、行政、司法三个机关，清政

府在宣布预备立宪后的第一次官制改革中，就拟定了三权分立的方

案，“立宪之精意，即以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之三

机关”。清政府未能建立起这套体制，但在筹备清单中却有详细的计

划，并一直在试行筹办。

除内阁、国会之外，“司法独立”也被作为“立宪政体之要素”，一直

在积极试办。三权的分立确能在一定程度上限制君权。就已经建立的责

任内阁和军机处的裁撤来看，在体制上包含着限制君权的要素。即使如

此，作为一种制度，这并没有改变对君主个人独裁大权进行限制的性

质。

从准备召开的国会和作为议院基础的资政院、咨议局来看，它们具

有一定的立法权和监督权。资政院章程更是明确规定它具有议决国家

预、决算，税法，法典等方面的权力。

尽管君主有否决它所通过的议案之权，但种种国家大事首先要经过

它“批准”，而且它还有“自行草具议案”的权力，这不能说它不是一个有

一定决策权的国家机关。可以认为，在某种意义上，这种制度下的君

主，与其说是决策者，不如说是最高仲裁者。

②从尊重基本人权的原则来看

钦定宪法大纲序言肯定了这一点，“宪法者，所以巩固君权，兼保

护臣民者也。”所附臣民权利义务，列举了人民的种种权利，包括参

政、言论、著作、出版、集会、结社，以及人身不受侵犯等权利和自

由。这些权利自由都程度不等地得到兑现。如资政院和谘议局就是多少

代表民意的机构，体现了人民的参政权。言论、著作、出版自由更是盛

况空前。

宣布预备立宪，各种报纸书刊大量涌现。几千年的封建文化专制出

现了松动，“庶人不议”的禁令解除了。人们第一次可以合法地指陈时

政，议论国事；阐发民主思想。而且，还可以利用这种自由揭露腐败，

抨击政府。立宪诏书颁布后几年间，公开性的结社就有数百个，其中很

多是政治性团体。

显然，这次改革在国家制度和政治生活中贯彻了一定的民主原则，

削弱和限制了君主的专制权力，使人民获得了一定的民主权利。同时，

由于在国家制度和政治生活中贯彻了这一原则，使当时的中国人受到了

一次全方位的民主训练。

从舆论宣传、集会结社、议员选举，议会活动等方面，人们从不同

层次第一次亲身体验了民主的政治生活，这有助于他们的民主政治素质

的提高。许多封疆大吏，也逐渐接受了新思想，“政治上之见解与前渐

异”。这种民主政治素质的培养和提高，又从另一角度反映了这次改革

的近代化性质。

清末的“预备立宪”虽然没有成功，但是他的意义仍然重大，他是中

国二千年封建与专制制度的第一次向“宪制”的过渡，是中国封建与专制

社会的第一次“政治改革”，也是中国封建与专制向“宪制”的第一次“和

平过渡”。

（2）清末的“预备立宪”的重要意义主要有：

①他是中国二千年封建与专制向“宪制”的一次“和平过渡”。

中国二千年爆发了无数次的“农民革命”、“农民暴动”，建立了一个

又一个的“农民王朝”，从来都是一个专制代替另一个专制，一个“农民

帝王”代替另一个“农民帝王”，都是“专制”，从来就没有现代意义上

的“宪制”，虽然清末的“预备立宪”准备在中国实行的是“君主宪制”，但

是“君主宪制”也是一种“宪制制度”，表面上他似乎还没有“共和宪制”那

样完全，还有一个“君主”，但实际上他是一种按不同国家的历史而产生

的“宪制制度”，他是不同的国家按实际历史条件的产物。

②他在中国第一次宣布实行“宪制”。

“宪制”与“专制”完全不同，“宪制”主要有“君主宪制”和“共和宪制”，

在中国封建与专制社会里，皇帝的“言”与“行”就是国家的“法律”，在这

种没有“宪制”的条件下，不仅皇帝的权力是无限的，至高的，也是没有

限制的。

而在一个“宪制制度”下，皇帝的权力首先受到国家“宪法”的限制。

虽然清末的“预备立宪”中，制定的是“君主宪法”，皇帝仍然具有极大的

权力，但是皇帝权力已经不是无限，皇权的至高无上的现象已经受到冲

击。这在当时的中国已经是一个进步。

有人认为，“共和制”比“君主宪制”更完美，实际上对一个国家，实

行哪一种制度主要是要根据实际情况出发，而当时的英国，日本的“君

主宪制”成功主要就是因为从当时的国家的实际出发。

③“预备立宪”也是西方“宪制制度”在中国的最初试验。

西方的“宪制制度”较早，而中国二千年来一直是“君主专制”，虽然

慈禧太后推行的“洋务运动”，引进了一些西方的先进技术，但是并没有

引进西方的先进制度，日本明治维新的成功，恰恰在于他不仅引进了西

方的先进技术，也引进了西方的先进制度，这就使得与中国相同的日本

走到了中国的前面，中国的“预备立宪”本来也是一场准备学习日本“明

治维新”的改革运动，但因为后来的“辛亥革命”又陷入到了一场“农民造

反”的混乱之中，使中国刚刚开始的“预备立宪”宣告失败。

2．试述物权与债权的关系及其意义。

答：在财产权体系中，物权与债权的关系最为密切。物权规范财产

的归属和利用关系，债权则规范财产的流转关系。而在财产关系的运作

过程中，物权是债权的起点和最终归属，债权则是人们获得和实现物权

的桥梁与手段。明确二者的关系，有利于把握民法中财产权体系的构

造。

（1）物权与债权的区别：

①物权为支配权，债权为请求权。

从权利的作用上看，物权为支配权，债权为请求权。物权的作用是

保障权利人能够对标的物直接为全面支配或限定支配，并进而享受物的

利益。而债是特定人之间的法律关系，债权的实现都需要债务人的协

助，只有通过债务人的给付，债权人的债权方可实现。

所以，物权与债权的最根本区别在于，债权并未赋予权利人以对物

的直接支配权，仅仅配备权利人以针对特定人的请求权。

②物权具有排他性，债权具有相容性；物权具有优先性，债权具有

平等性；物权具有追及性，债权没有追及性。

从权利的效力上看，因物权为支配权，故物权具有排他性、优先性

和追及效力，而债权为请求权，其具有相容性、平等性，无追及效力。

a．依物权的排他性。在同一标的物之上不能有两个或两个以上互

不相容的物权存在，且物权可直接排除不法之妨碍；而按照债权的相容

性，在同一标的物上，允许同时或先后设立数个内容相同的债权，不发

生排他效力。

b．依物权的优先性。当同一标的物上并存数个相容的物权时，先

成立的物权一般优先于后成立的物权；而按照债权的平等性，各个债权

不论成立先后，均平等受偿。

c．依物权的追及效力。物权的标的物无论辗转落于何人之手，一

般而言物权人都可追及其物之所在而行使权利；而债权则没有追及效

力，债权人对其标的物没有直接支配权，当债权的标的物被第三人占有

时，不论其占有是否合法，债权人一般不得直接向该第三人请求返还。

③物权为对世权，债权为对人权。

从权利效力的范围上看，物权为对世权，债权为对人权。物权对世

上任何人都有拘束力，某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得

非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。而债是特定人之间

的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求

给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的。如果因第

三人的行为使债权不能实现，债权人也不得依据债权的效力向该第三人

提出请求。

④物权的客体是物，债权的客体是行为。

从权利的客体上看，物权的客体是物，该物必须是在事实上、法律

上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也

可以是自然力。此外，在某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客

体。债权的客体则是给付，即债务人的某种特定行为。

⑤物权法定原则与契约自由原则。

从权利的发生上看，物权法采取物权法定原则，即物权的种类、内

容、取得等都需由法律设定，不允许当事人任意创设新的物权种类或变

更物权的内容。而在债权的发生上，既有法定之债（如侵权行为之债、

不当得利之债、无因管理之债等），也有约定之债（如契约之债），且

多为约定之债。法律对于约定之债的发生采取契约自由原则，只要当事

人不违反法律的强制性规定和公序良俗，可通过合意自由创设债权。

⑥物权是静态财产权，债权是动态财产权

从权利的社会机能上看，物权是静态财产权，其社会机能是保护标

的物的永续或恒常状态，明确对财产的归属和支配，侧重于财产的静态

安全。而债权则是动态财产权，其社会机能是跨越时空障碍，实现财产

的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现，侧重于

财产的动态安全。

（2）物权与债权的联系：

物权与债权虽有上述区别，但它们又存在着密切的联系。二者相辅

相成，彼此协力，共同实现对经济生活的调整。

①物权与债权关系的相对化。具体表现在以下方面：

a．债权物权化。即债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、

排他性等。其典型有二：第一，租赁权的物权化使得“买卖不破租赁”；

第二，预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。

b．物权债权化。第一，物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定

性、相对性等；第二，债权法对物权关系的类推适用。如债权请求权尤

其是债务不履行所生请求权原则上可类推适用于物权请求权。即当物权

法没有规定时，有关消除危险、排除妨害、返还原物等物权请求权的行

使，可以类推适用同为救济权的债务不履行请求权。

②物权与债权具有功能上的互补关系。

表现为二者的互用、互换、互动。由于物权法采取物权法定主义，

对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生

活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物

权的效力，但可以转换为相应的债权，产生债权的效力。

此外担保物权与债权的联系最为紧密，二者互相促动，担保物权一

方面旨在保障债权的实现，另一方面具有诱导债权发生的功能（例如最

高额抵押权），同时债权又可以成为担保物权（如权利质权）的标的。

二者之间的密切联系由此可见一斑。

（3）物权与债权关系的意义：

物权与债权作为财产权的两大组成部分，二者之间血肉相连，物权

和债权只是对财产权的一个分类，而任何分类都是对天然的伤害。一个

分类并不能把物权和债权之间早已存在的联系割断，相反在二者的界限

之间必然存在一个模糊区，这一区域里你中有我，我中有你。

物权与债权的区分是相对的，对待一项权利，重要的不是在物权与

债权的框架中对其进行归类，而是要研究、分析其所具有的权能和效

力，以及在现实生活中的作用。

3．论我国对驰名商标的认定和特殊保护措施。

答：（1）我国对驰名商标的认定

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践

中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找

依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重

脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。

我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同

的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年我国对商标法

进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实

践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。①该法第13条

第l款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹

仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并

禁止使用”；②该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类

似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰

名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不

予注册并禁止使用”。

由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比

较有两点特殊之处：一是，保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商

标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是，注册驰名商标所有人的禁

止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。

（2）我国对驰名商标的特殊保护措施

①对未在中国注册驰名商标的特殊保护措施

a．未在中国注册的驰名商标所有人享有以下权利：

第一，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标注册过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。

第二，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标评审过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商

标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册

的，驰名商标所有人不受五年时间限制。

第三，他人违反商标法第l3条第l款规定的，未注册驰名商标所有人

有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。

第四，他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类

似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政

管理部门禁止使用。

第五，认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗

公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标所有人可以向企业名称登

记主管机关申请撤销该企业名称登记。

由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优

先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方

面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比

更不能同日而语。

b．未注册驰名商标的特殊保护措施表现在以下几个方面：

第一，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第l3条第l

款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标

专用权的保护，对商标法第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专

用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《关于审

理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下《若干解释》）

所列举的情形中不包括违反商标法l3条第l款的行为。

第二，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第l3条第l

款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适

用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除

妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民

法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制

裁决定。

第三，在行政处理上，对违反商标法第l3条规定的行为，《实施条

例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离

的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第l3条第l款规定的情

形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为

人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。

第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请

采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。

第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、

摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使

用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。

可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。实际

上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有

的驰名商标几乎都是注册商标。

仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代

价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，

显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。

因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和

司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特

殊保护。

②对在中国注册驰名商标的特殊保护措施

商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商

标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者

对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使

该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名

商标商誉的行为。

反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护

原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费

者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人

的行为所侵损。

我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标。根据

商标法第l3条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类

似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。

这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商

标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水

平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的“特权”，注册驰

名商标所有人当然享有。

商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如

当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商

标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册

驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵

犯。

与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较

为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及

对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。

然而最高法院《若干解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨

类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多

种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注

册驰名商标提供特别的保护。

最高法院的《若干解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法

第l3条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔

偿损失在内的各项民事责任。

然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，

它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条

例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依

据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确。

在目前情况下，只能适用商标法52条第（五）项关于“给他人的注

册商标专用权造成其他损害”这一兜底条款，即，将未经注册驰名商标

所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商

标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保

护。

所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完

善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为

规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护

水平。

4．论商法的特征。

答：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法

本质的外在表现形式。商法具有哪些特征，学者们所持观点并不完全一

致。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：

（1）商法调整行为的营利性特性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性

是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之

目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一

些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形

式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发

点。

（2）商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律

规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了

商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律

规定，非商人和商行为者，不得适用商法。

（3）商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式、行为环

节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。

（4）商法的公法性

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易

主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但

是，它又具有不同于普通私法的一种特别私法规范体系。在这样一种规

范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。

（5）商法的国际性

21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化日益发展，

商法国际化呼声日益高涨。导致两种倾向：①国际商事立法得到加强；

②各国相互吸收借鉴商法的有益经验，商法规定的趋同性趋势明显。

5．论经济法对构建和谐社会的作用。

答：在现代文明建设中，法治追求的价值标准和目标是社会和谐。

构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，充分地发挥法治在促

进、实现、保障社会和谐方面的重要作用，而经济法作为克服市场失灵

和政府失灵缺陷的现代法，在构建和谐社会中具有特殊作用。其特殊作

用主要表现在以下几个方面：

（1）克服市场经济运行所造成的失灵和分化、分裂作用，保障和实

现社会公共利益的“法律特性”，决定经济法在本质上能够促进社会和

谐。

为克服市场经济调节社会经济运行的自发性、盲目性和滞后性，我

国颁布众多市场规制法，如《中小企业促进法》等。这些法律法规，不

仅规定“国家引导、支持”、“国家采取措施”、“国务院负责”、“国家保

护”等条款，以确立国家调控的权限，而目还具体地设定和规范政府及

其主管部门、相关职能部门权限，具体地规定其违反法律规定的义务所

要承担的责任。

经济法通过对市场失灵和政府失灵的调控，解决个体营利性和社会

公益性的矛盾后，在促进经济稳定增长的同时，保障社会公共利益的实

现，促进和保障社会和谐。

（2）经济法促进经济发展、解决经济问题的“经济性”，极大地促进

着社会和谐。

构建社会主义和谐社会，关键在于加快经济社会发展在促进社会经

济发展方面，经济法依靠其统一综合机能，能够组织经济的运行，促进

经济的集约化和经济联合，促进统一市场和国际经济的联系。

经济法纽织经济既体现在经济纽织法的制定和实施中，如《独资企

业法》、《合伙企也法》和《公司法》；还体现在颁布推行的经济管理

法（如市场上的管理机构法等、行业上的商会组织法等）、经济活动法

（如银行法、证券法等）、经济监督法（如核算上的会计法、统计法，

技术上的标准化法）等等法律中。

它们都切实地起着组织经济生产的作用，对促进社会和谐起着积极

的作用。另一方面，通过对市场经济运行中影响社会公平的经济问题的

解决，经济法促进经济发展和社会和谐。

在解决代际平衡问题上，解决人与自然，人与资源之间矛盾问题

上。环境、资源方面的法律发挥着积极作用，例如《环境保护法》、

《资源保护法》、《环境影明评价法》、《清洁生产促进法》、《再生

能源法》等等，都能够解决人类社会经济发展中的代际平衡、小和谐问

题，能够促进人与自然的和谐，促进人、资源的和谐，使人类社会的可

持续发展落到实处，真正实现人类社会的和谐发展。

（3）经济法通过动态地解决政府，市场关系、边界问题，从而“制

度性”地保障和促进社会和谐的实现。

社会和谐和社会稳定的首要问题是政府，市场的关系问题。因为，

如果政府和市场的关系没能得到很好的处理，不仅市场的效率会遭受损

失，更为严重的是，权力介入市场经济运行会直接导致社会问题的产

生，导致社会不和谐。经济法已经作出许多有益的探索，已经在建立政

府，市场的制度性关系上取得成效。

（4）经济法之产生和实现的“现代机制”，保证经济能够促进社会和

谐。

经济法与现代社会政治、社会条件密切相关，它能够促进社会公共

利益，能够促进社会发展并解决政府，市场之间关系，在于其产生和宗

旨实现上，具有独特的“现代机制”。

经济法作为现代法，能够促进社会公共利益，能够在解决社会经济

问题中促进社会经济发展，能够解决政府，市场的制度性问题，促进社

会和谐，实现社会正义。

而经济法的产生机制、运行和实施机制，则起到根本性的保障作

用。随着经济法实践的深入和发展，经济法逐渐担负起实现“社会各方

面的利益关系得到妥善协调”的“公平正义”的重任，在构建社会主义和

谐社会中发挥越来越重要的作用。

6．论民事诉讼中的审判组织及其依法独立行使审判权。

答：（1）民事诉讼中的审判组织

民事诉讼中的审判组织，是指人民法院对民事案件进行审理并作出

裁判的组织机构。

审判组织的形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼法和人

民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，就是由一

个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议制，即由若干

个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制度。

①独任制法庭的适用：

根据我国民事诉讼法的有关规定，可以把独任制法庭的适用范围确

定为：

a．独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。上述

两类案件，或是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，或是有关的

法律事实或法律权利状态较明确，所以可以由一个审判人员独任审判。

b．独任制法庭只在基层法院和其派出法庭适用，中级以上的人民

法院不适用。

c．独任制法庭只在一审时可以适用,二审时不适用。

d．独任制法庭的独任审判人员，只能由人民法院的专职审判人员

担任，陪审员不能担任独任审判人员。

综上所述,独任制法庭的适用,主要是取决于案件的性质和审理案件

的人民法院的级别。

②合议制法庭的适用:

合议制法庭简称合议庭，根据我国民事诉讼法的规定，除基层人民

法院和它的派出法庭审理简单的民事诉讼案件和一般的非讼案件可以适

用独任制法庭形式外，对其他各类民事案件的审理，一律采取合议庭的

形式。

（2）民事诉讼中的审判组织依法独立行使审判权

①国家宪法和有关法律规定，民事案件的审判权由人民法院行使。

我国《民事诉讼法》第6条第l款规定，“民事案件的审判权由人民法院

行使”。这是民事审判权由人民法院行使原则的法律根据。民事审判权

由人民法院行使原则主要包括以下几方面内容：

a．在我国领域内的民事案件，均统一由人民法院行使审判权，不

受任何外国的干涉。任何外国法院、外国组织，在我国均不可行使审判

权。

b．民事案件的审判权由各级人民法院统一行使，其他任何机关、

团体、组织或个人，均无权行使审判权。

c．民事案件的审判权由人民法院统一行使，要求各级、各地人民

法院行使民事审判权得严格依照国家的法律规定来审判民事案件，而不

得各行其事。即民事审判权的行使，得统一适用国家的民事诉讼法和民

事实体法。

d．民事案件审判权由人民法院行使原则，还要求其他机关、团

体、组织和公民个人，尊重人民法院行使民事审判权，以维护国家民事

审判权的尊严。

②人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判。《民事诉讼

法》第6条第2款规定，“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审

判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是该项原则的法律根

据。

民事审判权由人民法院独立行使的原则，是依据人民法院的职能和

保证民事案件的公正审判而确立的。这项原则的基本内容包括：

a．民事审判权由人民法院独立行使，国家行政机关、社会团体、

公民个人不得以任何借口和形式进行干涉。

b．人民法院依法对民事案件独立审判，是指人民法院作为一个整

体独立审判民事案件，而不是人民法院中的合议庭或审判员独立审判。

c．人民法院独立行使民事审判权，得依照国家的法律来进行，即

得依法独立审判，而不得滥用审判权。

d．人民法院独立行使民事审判权，并不意味着人民法院行使民事

审判权就可以不接受任何监督。在我国，人民法院行使民事审判权接受

人民检察机关的法律监督，而且得向人民代表大会负责，以保证人民法

院正确行使民事审判权。

7．论国际合同的法律适用。

答：我国关于涉外合同法律适用的规定，主要体现在原《涉外经济

合同法》第5条，《民法通则》第145条，l999年《合同法》第126条和

最高院的两个司法解释。即1987年的《解答》和1988年《若干意见》

中。此外，《海商法》、《票据法》和《民用航空法》中都有专门规

定。

但随着1999年《合同法》颁布，1985年《涉外经济合同法》也随即

废止，作为其司法解释的1987年的《解答》当然应该废止了。因此，

《合同法》第126条就成了《合同法》唯一就涉外合同法律适用问题作

出具体规定的条款。

即,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密

切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业

合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用

中华人民共和国法律。”

可见，《合同法》第l26条仅是对我国涉外合同法律适用问题作一

原则性规定，缺乏可操作性，所以就要求有关部门尽快作出相应的立法

解释或司法解释。

在这一问题上，有学者认为我国应该制定一部国际私法典，而制定

国际私法法典是必要的，但目前不宜。一是制定法典是时机尚未成熟；

二是制定法典是一项长期而复杂的工作，而《合同法》已颁布一年多

了。l987年《解答》虽已废止，但其理论经过十余年司法实践的检验是

行之有效的，因此在作新的司法解释或立法解释或制定国际私法法典时

都应予以借鉴。

（1）意思自治原则

当事人意思自治原则是《合同法》第l26条确认的首要原则。但对

于意思自治历来存在两种对立的观点：无限制意思自治和有限制意思自

治。

前者主张意思自治是绝对的，无限制的，当事人可以选择与合同毫

不相关的法律；后者则主张意思自治是相对的，有限制的，当事人必须

选择与合同有实际联系的法律。无限制意思自治也只是一种相对的无限

制。“因为不管是有限制意思自治，还是无限制意思自治，都不能违反

有关国家的公共政策及强行法规定。”

从《合同法》第126条的规定来看，我国采用的是无限制意思自

治，但从我国十余年的司法实践来看，我国实际采用的是有限制的意思

自治。

①关于意思自治内容范围。

国际上大多数国家通常要求当事人选择的法律：不违反公共秩序；

不违背强制性规则；是确定的准据法；只能是实体法，而不包括冲突

法。对此，我国立法没有明确规定。

司法实践中，当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地

区法律或外国法，但当事人选择的法律必须是现行的实体法，而不包括

冲突规范和程序法。

但下列问题不适用“意思自治原则”：a．合同当事人的缔约能力问

题及合同形式问题；b．在我国境内履行的中外合资经营企业合同，中

外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同；c．外商投

资企业与外商独资企业；d．涉外票据的法律适用问题（但支票出票时

的记载事项的法律适用，可以适用“意思自治原则”）。

近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，

对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上

的通行作法。

因此，我国立法应注意以下问题：在消费合同方面，立法应从保护

弱方当事人的消费者利益的角度出发，参照其他国家和国际条约的作

法，对这类合同的准据法，当事人应选择有利于消费者的法律；在劳动

雇佣合同方面，我国应从保护弱方当事人的合法权益出发，当事人只能

选择有利于作为被雇佣者的法律。

②关于意思自治的适用范围。

即当事人选择的法律是适用于整个合同。还是适用于合同的一部

分。目前国际上倾向于既可以适用于整个合同，也可以适用于合同的一

部分。

我国立法对此无明确规定，但实践中的做法是合同当事人的缔约能

力问题及合同形式问题，不适用当事人选择的法律。笔者认为，实践中

的这种排除性规定是切实可行的，立法时应予以借鉴。

③关于意思自治的方式通常有明示与默示两种。

明示选择是指当事人用文字或言辞明确表示合同应适用的法律。默

示选择是指当事人未明确表示合同应用的法律，而由法院根据合同的有

关条款、词语以及其他事实来推定。

目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。对

此，我国立法上也没有明确的规定。

而实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的，而拒绝

承认默示选择法律方式。我国立法应明确规定当事人选择法律的方式既

可以是明示方式，也可以是默示方式（采用排除性规定）。

因为在某些情况下，当事人尽管没有明示所选择合同的准据法，但

却通过自己的行为作出了某种法律的表示。如果在这种情况下严格排斥

当事人的默示选择，显然是违背当事人意思自治原则的本意的。

④关于意思自治的时间。

即关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选

择，也可以在订立合同之后选择。至于当事人选择后能否加以更改，多

数国家允许。

因为允许当事人选择后更改是当事人的自由，更符合意见自治原则

的本意，但对当事人在变更选择时作了一些限制，即不得使合同归于无

效或使第三人的合法利益遭到损害。

对此，我国立法同样没有作出明确规定。实践中，我国允许当事人

在合同订立选择后能否加以变更，实践中也无明确规定。

关于当事人选择法律的时间，我国规定得比较宽松，基本上与国际

通行做法一致。至于法律选择后能否变更，我国应参照国际上大多数国

家的作法。

另外，当事人选择法律的时间应规定在当事人接到开庭通知书之时

或在此之前，变更亦应如此。这样做有利于法官客观、公正、合理地审

判。因为，任何一个法官，即使他学识再渊博，也不可能尽悉所有国家

的法律。

所以当事人应在接到开庭通知书之时或在此之前对合同准据法作过

选择，以便法官熟悉该法并审查当事人选择的法律是否有违我国的善良

风俗，是否与我国的强制性法规相抵触，是否会导致合同的无效以及是

否会损害第三人的利益。

（2）最密切联系原则

最密切联系原则在我国涉外合同法律中是作为意思自治原则的补充

原则、辅助原则而存在的。该原则具有较大的灵活性，赋予了法官较大

的自由裁量权。

国际上大多数国家以特征性履行原则对最密切联系原则加以具体

化，同时又规定例外条款。实践中，我国的作法与国际通行作法相一

致，但仅对13种合同作了“特征性履行”规定。但这l3种合同仅是涉外合

同的一部分，远不是全部。

因此，在实施《合同法》第l26条时，除要遵循1987年《解答》的

有关规定外，还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特

征性履行地”作出补充规定：①运输合同，适用承运人营业所所在地

法；②货币支付与结算合同，适用支付地或结算地法；③商标使用权

转让合同，适用转让人营业所所在地合同；④著作权转让合同，适用著

作权所有人住所地或惯常居住所在地法；⑤债券的发行与出售或转让合

同，使用消费者住所地或惯常居所所在地法；⑥赠与合同，适用赠与人

住所地或惯常居所所在地法；⑦委托代理合同，适用代理人营业所所在

地法，代理人无营业所的，适用代理关系成立时代理人住所或惯常居所

所在地法；⑧信托合同，适用授予人指定的信托管理所所在地，或信托

财产所在地法，或受托人营业所或惯常居所所在地法或信托目的实现地

法；⑨委托合同，适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地法；⑩

交易所业务合同，适用交易所所在地法；⑪拍卖合同，适用拍卖地法。

另外，我国《民法通则》第l42条对我国涉外合同法律适用问题也

给出了一项原则：国际条约优先与国际惯例补充的原则。

第142条是这样规定的，“涉外民事关系的法律适用，依照本章规

定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事

法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留

的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际

条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

综上所述，我国对涉外合同法律适用问题是以意思自治原则为主，

以最密切联系原则为辅。从某种程度上而言，我国接受的是英国的“合

同自体法”理论，但不失自己的特色。

2006年中山大学426诉讼法学基础考研真题

及详解

【诉讼法学基础】

1．民事诉讼中的非判决方式解决纠纷机制及其完善。（45分）

答：（1）诉讼的功能及其限度

诉讼是国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种

案件的活动。它是现代法治国家处理与化解社会矛盾和纠纷的最后手

段，也是我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标和治国方

略在社会纠纷解决机制中的具体体现。诉讼是以启动国家的司法资源并

以司法裁判的方式来解决各种社会纠纷的。它本身蕴涵着多元的价值选

择，承担着多重的社会功能，发挥着广泛的社会调控作用。

伴随着中国的入世和社会主义市场经济的发展，各种社会纠纷势必

会更加纷繁复杂，纠纷的数量会日益增多。诉讼在当今社会生活中的地

位越来越重要，其功能也在不断强化，诉讼已成为当事人双方解决纠纷

的重要途径。它在确认有争执的权利义务关系，补救违约、侵权、违法

和犯罪行为所造成的损害，恢复和整合被破坏的法律秩序，排除法律运

行障碍等方面发挥着重要的作用。

但是与其他的纠纷解决方式相比，诉讼在解决纠纷方面存在着一定

的限制和不足：

①诉讼本身要受到立法滞后、法律规范矛盾、调控领域特定、价值

选择冲突、案件证据事实认定困难、法官法律信仰偏差以及司法环境侵

扰等因素的影响。

②作为诉讼的当事人，他们要承担诉讼程序复杂、诉讼过程迟延、

诉讼费用昂贵、诉讼结果不确定等弊端所造成的不利后果。因而，诉讼

及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，而是一种高成本

的纠纷解决机制。它本身存在着难以克服的缺点。

③从纠纷的解决途径看，诉讼并非纠纷的惟一解决途径和方式。

a．并非一切纠纷司法都能解决。

b．并非一切纠纷司法都能公正地（主要从当事人的角度看）予以

解决。

c．即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结

果。

d．还需要注意的是，法制手段的有限性也会造成司法结果与人们

的理想的偏差。

“因而，司法不应当成为垄断者和当事人的首选，寻求和建构多元的

纠纷解决机制很有必要。”

（2）ADR（替代性纠纷解决方式）的特点与优势

ADR与诉讼都是解决当事人之间所发生的纠纷的方式。但是当面对

冲突和纠纷时，国外大多数人何以选择ADR的方式而不是通过诉讼的方

式？原因是多方面的：

①ADR体现了“意思自治”的现代法治理念。ADR是一个开放性的

概念，它涵盖了解决纠纷机制中的一个广阔的范畴，为了解决纠纷之

需，各国赋予其不同的内容并仍在不断扩展、创新和发展。从实践中已

经被广泛应用的ADR形式看，无论是调解、谈判，还是仲裁，它们都

把“当事人意思自治原则”作为解决纠纷的前提和基础，尊重当事人的处

分权，承认当事人在法律许可的范围内，依据自己的利益、需求自主作

出各种实体上的处分和程序上的选择。

②ADR满足了多元化的社会需求。和解（协商）、调解、仲裁等

ADR方式能够充分体现现代人独立、平等、协商的自律精神，能够满足

不同历史传统、不同法律文化背景的人们对于纠纷解决途径和方式多样

性的需求。ADR的途径和方式为人们的协商、沟通和对话创造了良好的

条件和氛围，能够使当事人通过法律的、道德的、习惯的手段，简便、

迅速、灵活、高效地解决他们之间的纠纷，协调社会个体利益关系，实

现利益与效率的双赢。

③ADR的优势和特点可以弥补诉讼的不足，克服诉讼的弊端。

ADR在纠纷的解决上所强调的自主性原则，具有更大的灵活性、快捷性

和经济性，它赋予纠纷当事人更多实体上的处分权和程序上的选择权，

使他们在法律的范围内可以个性化其纠纷的解决方式。这样既可以避免

无谓的程序浪费、诉讼迟延，又尊重了当事人的意愿，使他们尽可能快

地获得在他们看来是合法、合理、合情又合算的结果，同时还能起到节

约有限的国家司法资源，克服诉讼之弊端的效果。

另外，与诉讼的公开性相比，ADR的高保密性特点满足了当事人的

要求，避免了通过公开审理和公开宣判对其纠纷私密性的暴露。同时，

ADR的调解人或仲裁员的中立性地位能够为纠纷的双方创造和谐宽松的

环境，有利于纠纷的协商解决和执行；他们的专业知识和威望能够帮助

当事人实事求是地分析纠纷所涉及的经济问题、技术问题和有关法律问

题，能够有效地劝解和督促纠纷双方权衡利弊，“化干戈为玉帛”，心平

气和地解决纠纷，避免了判决可能造成的纠纷虽然解决了，但当事人的

心理却失去了平衡，甚至使冲突升级的不良后果。总之，ADR的上述特

点和优势往往是诉讼所不能及的。

（3）完善我国ADR制度的基本构想

①要在司法改革的宏观指导思想上确立ADR建设是中国司法改革

不可或缺的重要内容；应当注意克服和避免把诉讼的功能与作用绝对

化、万能化；我国在构建诉讼制度时，应当使诉讼制度与ADR制度协调

发展。

②对中国现存的ADR基本形式进行梳理、分析、归纳，使中国

ADR体系化、制度化。这是构建中国ADR制度的理论前提。

③以法院调解（诉讼调解）、仲裁调解、劳动仲裁调解、人民调解

为基础，制定《中华人民共和国调解法》，以较高位阶的法律代替我国

现存的、规定得非常简单和零散的调解制度。

2．评析民事诉讼代理制度。（30分）

答：（1）诉讼代理制度的本质和内容

以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，代理当事

人一方进行诉讼活动，称为诉讼代理。诉讼代理制度就其本质而言，是

当事人为了维护自己的民事权益，而借助他人帮助获得司法保护的一种

诉讼制度。诉讼代理制度作为一项完整的法律制度，由诉讼代理的种

类，诉讼代理的效力，诉讼代理人的资格和法律地位，诉讼代理权的范

围，诉讼代理的方法，诉讼代理关系的发生、变更和消灭等诸多内容构

成。

（2）诉讼代理制度的作用

诉讼代理制度在民事诉讼中具有重要作用。

①它可以帮助公民、法人和其他组织获得司法保护，有利于维护当

事人的合法权益。

②它可以帮助法院全面查清案情和正确适用法律，有利于保障案件

的公正处理。

③诉讼代理制度的设立，在保障公民的民主权利，宣传社会主义法

制等方面也具有重要作用

（3）诉讼代理人及诉讼代理制度的立法概况

①诉讼代理人的概念

以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活

动的人，称为诉讼代理人。被代理的一方当事人称为被代理人。诉讼代

理人代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权。诉讼代理的内

容，包括代为诉讼行为和代受诉讼行为。前者如代为起诉，代为提供证

据、陈述事实，代为变更或者放弃诉讼请求等；后者如代为应诉，代为

答辩，代为接受对方当事人的给付等。

②诉讼代理制度的立法概况

a．诉讼代理人的种类

关于诉讼代理人应当包括哪些种类，各国的立法不尽相同，主要有

三种作法：一种作法是将诉讼代理人分为法定诉讼代理人、指定诉讼代

理人和委托诉讼代理人三种，并将其作为一种完整的诉讼代理制度，独

立地规定为一章。匈牙利就采取这种立法体例。第二种作法是将诉讼代

理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种，并将其作为诉讼参加

人中与当事人并列的一节加以规定。我国现行民事诉讼法即采取此种立

法体例。第三种作法是认为诉讼代理人仅指委托诉讼代理人，以专章将

其列于当事人一章之后。

b．诉讼代理人的地位

关于诉讼代理人的诉讼地位，各国在立法上也有区别。前苏联的俄

罗斯、乌兹别克、哈萨克等加盟共和国的民事诉讼法，都不把诉讼代理

人列为案件参加人。德国、日本的民事诉讼法也不承认诉讼代理人是诉

讼参加人。而乌克兰共和国则将诉讼代理人列为案件参加人。我国民事

诉讼法也将诉讼代理人作为诉讼参加人，并设专节规定。

c．诉讼代理人的资格

关于诉讼代理人应当具备何种资格，各国立法颇不一致。有的采律

师诉讼主义（也称强制律师诉讼主义），规定实行合议制审判的案件，

必须以律师为诉讼代理人。有的采任意诉讼主义，规定以当事人本人进

行诉讼为原则，以律师代理诉讼为例外，同时还允许委任非律师之人代

理诉讼。至于非律师代理人为内国人、外国人或者是无国籍人，则不加

以限制。这种作法较好，因为是由当事人自行诉讼还是委托律师或其他

人代理诉讼，给当事人留有选择余地，当事人可以根据案件情况和自己

的经济承受能力自行决定。我国现行民事诉讼法即采取了此种作法。

3．未成年人刑事案件的特有诉讼原则评析。（45分）

答：（1）教育、感化、挽救方针

教育、感化、挽救方针，是指司法机关应当在未成年人刑事诉讼程

序中，对人民法院依法判决确定有罪的未成年人进行教育、感化和挽救

工作。

对于犯罪的未成年人进行教育、感化和挽救，既是诉讼的主要目

的，也是社会的共同职责。在当前未成年人犯罪日趋上升的形势下，对

其进行教育、感化和挽救，是十分必要的。另外，由于未成年人智力、

身心发育尚未成熟，对外界事物重新认识和对内心世界的自我评价具有

较大的可塑性，因而对其教育、感化和挽救是可能的。

在具体的教育、感化、挽救工作中，司法工作人员要像父母对待子

女、老师对待学生、医生对待病人那样，帮助未成年人分清是非，促使

其同犯罪行为划清界限，并在诉讼中依法保障其享有的诉讼权利。同

时，还要正确处理好打击、惩罚犯罪与教育、感化、挽救的关系，感

化、挽救并不意味着对其所犯罪行可以不处罚。相反为保护公共利益，

维护社会法制，对未成年人犯罪行为要依法处罚。要认识到：惩罚和教

育并不是矛盾的，惩罚的目的之一，是为了教育和改造犯罪人。当然，

处罚时要考虑实际的社会效果及对受处罚者本身的影响，着眼于未成年

人犯罪后的改过自新，将教育、感化、挽救的方针贯穿于诉讼的全过

程。

（2）分案处理原则

分案处理原则，是指司法机关在刑事诉讼过程中将未成年人案件与

成年案件分开处理，对未成年人与成年人分别关押。未成年人由于身心

发育尚不成型健全，易受外界环境和他人的影响。当其作为犯罪嫌疑人

被拘押，作为刑事被告人被讯问、审判时，其所能承受的心理压力是有

限的，此时的未成年人更渴望着来自周围人的关心和指点。

初入监所的未成年人多数是涉世未深的初犯、偶犯，往往是经过一

段时间的混合关押之后，不仅学会了多种作案技巧，亦学会了应付审讯

的手法，其严重性不容忽视。确立分案处理原则的目的，正是为了充分

保护进入诉讼阶段的未成年人，使其免受来自成年犯罪人的不良影响。

我国《预防未成年人犯罪法》第46条规定，对被拘留、逮捕和执行刑罚

的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。

从该原则的内容上看，大致包括三个方面：①在刑事诉讼中运用拘

留、逮捕等强制措施关押未成年犯罪嫌疑人时，必须与成年犯罪嫌疑人

分开看管；②在处理未成年人与成年人共同犯罪或者牵连的案件时，尽

量适用不同的诉讼程序，在不妨碍审理的前提下，坚持分案处理：③在

未成年人案件处理完毕交付执行阶段，不得与成年犯人同处一个监狱房

间。

（3）充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则

充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的原则，是指司法机

关在处理未成年人刑事案件的过程中，应当充分保障未成年犯罪嫌疑

人、被告人依法享有的各项诉讼权利。确立该项原则的目的，是督促司

法机关履行保护未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的义务，尽职尽责

地排除诉讼过程中阻碍未成年人行使诉讼权利的各种障碍，确保未成年

人刑事案件的公正审理。

依照刑事诉讼法的规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人除享有成年被

告人的一切诉讼权利外，还享有下列特殊的诉讼权利：一是法定的辩护

权利；二是法定代理人参加诉讼的权利。被告人有权获得辩护，人民法

院有义务保证被告人获得辩护。对于没有委托辩护人的未成年被告人，

人民法院应当为其指定辩护人。这是对未成年被告人辩护权的特别保

障。

对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时可以通知其

法定代理人到场。开庭审判时，少年法庭应在辩护台靠边旁听区一侧，

为未成年被告人的法定代理人设置座位。应向未成年被告人的法定代理

人送达起诉书副本，并告知其享有的各项诉讼权利。这主要考虑两方面

的因素，一是消除未成年人进入诉讼程序后的紧张恐惧心理，保证对案

件的顺利调查审理；二是加强法定代理人对被代理人合法权益的保护。

同时，督促司法机关加强对未成年人诉讼权利的特别保护及自身工作的

不断完善。

（4）审理不公开原则

审理不公开原则，是指人民法院在审理未成年人案件时不允许群众

旁听，不允许记者采访，被指控实施犯罪时已满14周岁不满l6周岁的一

律不公开审理，被指控实施犯罪时已满16岁不满18岁的未成年人刑事案

件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，应当经过人民法院院

长批准，并限制旁听人数和范围。未成年被告人的成年近亲属和教师等

人到庭有利于审判工作和教育感化未成年被告人的，经审判庭庭长批

准，可允许或邀请到庭，但必须加强保卫工作，不得向外界传播或者提

供案件审理情况。

按照刑事诉讼法的规定，对于不公开审理的案件，宣告判决仍将公

开进行。根据《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第45条第3款的

规定，对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披

露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。不

公开审理的未成年人刑事案件不得以任何方式公开被告人的形象。法律

及有关司法解释对未成年人刑事案件规定了不公开审理原则，是为了加

强对未成年被告人身心的特殊保护，保证刑事诉讼活动的顺利进行。那

种“曝光”或自尊心受挫不利于对他们的教育和改造。从未成年人今后发

展的长远利益孝虑，法律作出了对未成年人刑事案件的审理不公开进行

的规定。这同样也是一种诉讼的文明。

（5）全面调查原则

全面调查原则，是指司法机关在办理未成年人案件时，除对案件事

实和证据进行调查、审查外，还应就导致未成年人犯罪之主客观因素及

其形成、发展、演变过程，以及对未成年人特殊性格的形成产生过重要

影响的人和事件的详细情况进行全面、彻底的调查，必要时还可以进行

医学、心理学及精神病学等方面的鉴定。确立该原则之目的，是为了找

出诱发未成年人犯罪的主客观根源，并予以消除，确保未成年人得到彻

底的矫治，不再犯罪。

全面调查的内容包括以下几个方面：

①能够证明未成年被告人是否有罪及犯罪轻重的一切事实情况，如

犯罪构成要件、犯罪情节、犯罪未成年人个人情况及犯罪后的表现等证

据，其中查清未成年人的犯罪动机、目的至为重要；

②对未成年人的生活环境及与之相联系的各种社会关系予以调查，

如家庭情况、父母管教方式、在校学习情况、社交往来等等；

③着重查清在未成年人成长过程中对其步入犯罪泥潭产生过重要影

响的人和事件的详细情况，主要指案件事实以外的其他相关的因素及社

会关系；

④着重查清未成年人的兴趣爱好、智力能力、身心发育成熟程度、

情感类型等个性特征；

⑤注意未成年人生理心理上有无畸形变态等情况，并注意区别是属

于医学上的病态还是思想认识上的偏激、反常。

当然，全面调查的范围可因案而异，不宜太宽，以免延误诉讼，不

利于对未成年人的教育和改造。

贯彻全面调查原则，有利于因人施教，因案讲法，特别是对那种犯

罪结果相同、犯罪缘由相异的案件，在处理过程中选择不同的感化点和

突破口，并在具体适用刑罚上体现出区别对待的原则，以达到彻底矫治

未成年犯罪人的目的。

（6）迅速简易原则

迅速是指在诉讼进行的每一个阶段，都应当尽可能地争取时间，迅

速侦查、起诉和审判。在时间的要求上，尽可能要快于对成年人犯罪案

件的处理；简易则是指整个诉讼程序尽可能从简进行。迅速和简易是互

相联系的，简易是迅速的前提，迅速是简易所要达到的目的和效果。

实行迅速简易的原则，是为了从速结案，尽力缩短未成年人在诉讼

中所停留的时间，以解除未成年人进入诉讼后所产生的紧张、抵触等思

想障碍。当然，这里的迅速与简易，只是相对于成年人而言，绝非超越

法定的诉讼程序而另搞一套，必须严格执行刑事诉讼法所规定的期限，

确保未成年人案件在法定期限内办结，切实维护未成年被告人的合法权

益。

4．论逮捕与证据的关系。（30分）

答：我国《刑事诉讼法》第60条第l款规定：“对有证据证明有犯罪

事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、

监视居住等方法，不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即

依法逮捕。”这一规定明确逮捕的三个条件：一是证据条件；二是罪责

条件；三是社会危险性条件。

逮捕证据标准是指侦检机关根据法律的规定，对拟采取逮捕强制措

施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的证明自己的主张所要求收集到的证据

体系和标准。在我国刑事诉讼的不同环节，由于诉讼活动的目的存在差

异，因而证据标准也有较大差异，大致随着诉讼进程的推进，对证据标

准的要求趋于严格。

例如在立案阶段，只要认为有犯罪事实发生、需要追究刑事责任，

就应当立案。这时的证明标准很低，理论上甚至凭单个证据就可以作出

立案的决定。在审查批捕时，法律规定的证据标准是“有证据证明有犯

罪事实发生”。提起公诉的证据标准是“犯罪事实已经查清，证据确实、

充分”。根据这样的证据标准及公安机关、检察机关制定的有关刑事诉

讼方面的实施规则和侦检工作实际，我们可以把逮捕证据的标准分为抽

象标准和具体标准。

（1）逮辅证据的抽象标准

抽象是从许多同类事物中舍弃个别的、非本质的属性，抽出共同的

本质属性。逮捕证据的抽象标准就是从众多具体的刑事案件的逮捕标准

中，舍弃个别的、非本质的证据标准，找出刑事案件共同的、有代表性

的、本质的证据体系。这是总体性的、一般性的原则，兼有客观性和主

观性的双重要求。我国《刑事诉讼法》第60条规定的“有证据证明有犯

罪事实”，一般认为就是逮捕证据的抽象标准。但是这一标准由于过于

粗疏，过于抽象和原则，因此在司法实践中难以把握和操作。

公安部l998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规

定》第116条规定：“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：

①有证据证明发生了犯罪事实；②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人

实施的；③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事

实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

《人民检察院刑事诉讼规则》第86条规定的“有证据证明有犯罪事

实”的情形与公安部的规定相同，该规则第87条则详细规定了对实施多

个犯罪行为或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第86条规定的条

件，具有下列情形之一的，应当批准逮捕或决定逮捕：①有证据证明犯

有数罪中的一罪的；②有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；③

共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。

（2）逮捕证据的具体标准

具体是指把理论或原则结合到特定的人或事物之上。而逮捕证据的

具体标准就是把逮捕证据的理论或原则落实到特定一类或一种刑事案件

中所形成的适用逮捕该类或该种案件犯罪嫌疑人的证据要求。

由于刑事诉讼证据具有证明刑事案件真实情况的作用，因此我国刑

事诉讼法对刑事诉讼证据的种类、收集、审查、采信和证明等作了较为

详尽的规定。这些规定已经成为指导和规范司法人员从事侦查、批捕、

起诉、审判活动的行为规则。由于这些规则具有概括性和抽象性的特

征，难以成为适应司法机关工作人员针对具体案件的操作及应用。为将

这些抽象的证据规则具体化，使其与修订后的刑法具体罪名相结合，成

为指导司法机关人员办理个案的证据标准，可以将逮捕犯罪嫌疑人的证

据标准定为公安机关提请检察机关批捕、检察机关审查批捕的最低证据

要素，从而形成具体的逮捕证据标准体系。

①证明对象的要求

a．对犯罪嫌疑人主体方面须证明：犯罪嫌疑人应为已满16周岁且

具有刑事责任能力的自然人；如果犯罪嫌疑人为l4—l6周岁的未成年

人，则要查明其涉嫌的是否为故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强

奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等《刑法》第l7条第2款规定

的8种罪名，否则就不应该对其采取强制措施；犯罪嫌疑人职业身份；

犯罪嫌疑人是否为单位犯罪。

b．对犯罪嫌疑人在犯罪主观方面的证明要求：犯罪嫌疑人实施犯

罪行为主观上是故意还是过失；犯罪的动机和目的。

c．对犯罪嫌疑人在犯罪客观方面的证明要求：犯罪嫌疑人实施或

协助实施了《刑法》所禁止的并且达到犯罪程度的行为；犯罪行为所造

成的后果达到法定危害程度，即人身伤害轻重程度、致人死亡数量、财

产损失数额等情形。

d．法定量刑情节方面须要证明的事实：犯罪嫌疑人是否具有法定

从重从轻、减轻或者免除处罚的情节；犯罪嫌疑人是否是共同犯罪中的

从犯、胁从犯；犯罪嫌疑人是否有自首、惯犯、累犯等情节。

e．无逮捕必要方面须要证明的事实：犯罪嫌疑人是否具有投案自

首并有立功表现的情节；是否是患有严重疾病或传染病或正在怀孕或者

哺乳自己婴儿的；未成年人偶尔犯罪，情节较轻，经教育有悔改表现

的；采取取保候审、监视居住等其他强制措施足以防止发生社会危害性

的。

②对证据内容的要求

犯罪嫌疑人的供述和辩解：犯罪嫌疑人身份详细情况；主观方面：

犯罪动机、目的、起意、协商、策划过程等情况；客观方面：犯罪事

件、地点、经过、财产金额、人身伤亡、赃物去向等情况；归案情况。

证人证言：被害人陈述，案件起因、受害时间、地点、加害人人

数、体貌特征、受害经过、受害后果等情况；见证人证言、相关人证

言。

物证、书证及鉴定结论及其他证明材料均能够证明本案的有关事

实。

③对证据数量的要求

如果取得了直接证据，这个证据应当有其他的直接证据或者间接证

据与之相互印证，即直接证据不能是孤证；如果只有间接证据，则必须

既有证明被逮捕人是犯罪事实行为人的证据，又要有证明该犯罪事实是

犯罪行为的证据，而且这几个证据之间可以互相印证；上述两种情况，

都没有证明力较强的相反证据时可以作出批捕决定。如果有相反证据，

其证明力强于或大于上述两种情况，不能作出批捕决定。

④必备形式证据

主要包括《提起批准逮捕报告书》、《立案报告书》、《呈请拘留

报告书》、《拘留证》、《拘留通知书》、《呈请延长刑事拘留期限报

告书》等法定的法律文书必须齐备且符合法律的要求。

2005年中山大学437诉讼法学基础考研真题

及详解

【诉讼法学基础】

论述题（共4题，l50分）

1．论民事审判的基本制度。（40分）

答：民事审判制度是一个外延十分广泛的概念，通常所讲的民事审

判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事

诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度

规范的总和。

两审终审制度、公开审判制度、合议制度、回避制度在民事诉讼中

具有关键性的作用，规定在民事诉讼法的总则部分。

（1）合议制度

合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。

合议制是与独任制相对应的审判组织形式。合议制是由审判员或审判员

与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由

一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决。根据我国民

事诉讼法的规定，独任制只适用于第一审人民法院审理简单民事案件。

根据我国民事诉讼法的规定，在不同的审级，合议庭的组成具有不同的

要求。合议庭对案件的评议，实行少数服从多数的原则。评议应当制作

笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

（2）陪审制度

陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的

制度。许多国家的法院都曾经实行或者仍然实行陪审制，由专职的法官

与陪审员相结合审判案件。

陪审制在我国民事诉讼实践中也具有重要的意义。因为民事、经济

纠纷案件涉及范围很广，牵扯到各行各业，许多案件具有很强的专业性

和技术性。因此根据案情的需要，邀请熟悉业务、具有专业知识和经验

的专家、学者、科技工作者和业务人员担任陪审员，直接参与审判工

作，不仅有助于查明案情、提高办事效率，而且对于使审判建立在科学

基础上，增强裁判的说服力和保证处理的正确性都有不言而喻的重要作

用。正因为如此。各级人民法院纷纷采取一些措施，强化陪审制的适

用，有的法院邀请一些专家担任陪审员，从一个方面弥补了法官队伍素

质有待提高的欠缺，受到了社会的好评。

我国民事诉讼法对陪审制度的规定非常简略，但对以下几点必须说

明：

①陪审制只适用于第一审案件，但法律并未把陪审员参加案件的审

理作为审判组织的一项基本制度，不要求第一审合议庭中必须有陪审员

参加。

②在审判员、陪审员共同组成的合议庭中，对二者的比例，没有做

限制性规