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文档简介
2024年法律职业资格考试《主观卷》模拟试题
1.【论述题】【案情】
材料一:2020年11月16日,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指
出:“宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。党领导人民制定宪法
法律,领导人民实施宪法法律,党自身要在宪法法律范围内活动。全
国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组
织,都必须以宪法为根本的活动准则,都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的
职责。任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权,一切违反宪法法律的行
为都必须予以追究。”2021年12月6日,习近平总书记在中共中央政治局第三
十五次集体学习时再次强调:“维护国家法制统一、尊严、权威,一切违反宪
法法律的行为都必须予以追究”。
材料二:完善宪法监督制度,必须积极稳妥推进合宪性审查工作,加强备案审
查制度和能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,维护宪法权威。
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲
要》明确规定,要健全保障宪法全面实施的体制机制,加强宪法实施和监督,
落实宪法解释程序机制,推进合宪性审查。这些重大举措对于保障宪法实施具
有重大而深远的意义。
【问题】
请通过习近平法治思想中“坚持依宪治国、坚持依宪执政”的角度论推进合宪
性审查的意义。
答题要求:
1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;
2.观点正确,表述完整、准确;
3.总字数不少于650字。
参考解析:宪法是国家的根本大法,是治国理政的总章程,是党和人民意志的
集中体现,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。习近平总书记指出:
“宪法是国家的根本法,坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首
先要坚持依宪执政。”全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任
务和基础性工作。习近平总书记指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也
在于实施。”全面贯彻实施宪法,切实维护宪法尊严和权威,是维护国家法制
统一、尊严、权威的前提,也是维护最广大人民根本利益、确保国家长治久安
的重要保障。新时代推进全面依法治国,必须更加坚定维护宪法尊严和权威,
加强宪法实施和监督。
完善宪法监督制度,必须积极稳妥推进合宪性审查工作,加强备案审查制度和
能力建设,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,维护宪法权威。《中华人
民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确
规定,要健全保障宪法全面实施的体制机制,加强宪法实施和监督,落实宪法
解释程序机制,推进合宪性审查。这些重大举措对于保障宪法实施具有重大而
深远的意义。
监督宪法的实施,是宪法赋予全国人大及其常委会的重要职责。全国人大及其
常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责,加强对宪法和法律
实施情况的监督检查,健全监督机制和程序,坚决纠正违宪违法行为。要完善
人大工作机制设置,加强和改进宪法监督方面的工作。有关方面拟出台的法规
规章、重要政策和重大举措,凡涉及宪法相关规定如何理解、如何适用的,都
应当事先经过全国人大常委会合宪性审查,确保同宪法规定、宪法精神相符
合。全国人大常委会的备案审查工作,包括审查有关规范性文件是否存在不符
合宪法规定、不符合宪法精神的内容。其他国家机关发现规范性文件可能存在
合宪性问题的,要及时报告全国人大常委会或者依法提请全国人大常委会审
查。地方各级人大及其常委会要依法行使职权,保证宪法在本行政区域内得到
遵守和执行。
推进合宪性审查的意义:其一,合宪性审查有利于坚持党的领导,树立党的权
威,有利于党以法治思维处理宪法问题,有利于党提升执政能力和领导水平。
其二,合宪性审查有利于监督宪法实施,维护宪法权威。合宪性审查有利于监
督宪法实施。宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。合宪性审查能够
督促立法始终遵循宪法的基本原则和精神,紧密围绕宪法并以宪法为统领,消
弭法律体系内部的矛盾冲突,如此一来,宪法实施将有更加明确的方向,降低
法律文件违宪的可能性。其三,合宪性审查有利于完善救济途径,保护基本权
利。习近平总书记指出:“宪法的根基在于人民发自内心的拥护,宪法的伟力
在于人民出自真诚的信仰。只有保证公民在法律面前一律平等,尊重和保障人
权,保证人民依法享有广泛的权利和自由,宪法才能深入人心,走入人民群
众,宪法实施才能真正成为全体人民的自觉行动。”
2.【案例分析】【案情】
王某系A公司(具有法人资格的私营企业)的董事长兼总经理。2017年年底,
使用虚假的证明文件,以A公司名义,向B银行(国有控股银行)申请贷款200
万元,欲用于A公司生产、销售伪劣白酒。(事实一)
B银行信贷部主任张某(非国家工作人员)在审核A公司的贷款申请时,发现证
明文件有假,贷款条件不符合。为此,王某送与张某20万元,希望网开一面,
保证贷款会如期归还,张某遂将款项贷出。(事实二)
王某将贷款投入A公司生产、销售伪劣白酒。后因遭人举报,伪劣白酒未及售
出即被查封。经查,该酒含有对人体有害的工业酒精,货值金额为20万元,导
致投资款均不能收回。(事实三)
为了弥补亏空,王某编造引资理由,许诺年利率40%的高额利息回报,以A公司
名义向社会集资1000万元。A公司将此款多途使用,因为利率太高,资金无法
周转。王某只好又集资3000万元,其中2000万元王某欲用于归还之前的利
息,属于明知不能归还,结果也确实未能归还。经查,A公司另有其他合法经营
业务。(事实四)
另有1000万元,被王某从A公司挪出,与蒋某合伙,从国外走私香烟入境。但
蒋某却瞒着王某,在香烟中夹带十支钢珠枪走私入境。
后王某、蒋某在销售走私的香烟时被查获。经查,二人无烟草销售许可证。香
烟及涉案款项均被没收。(事实五)
【问题】
1.对于事实一,王某构成何罪?A公司是否构成犯罪?司法实务中如有不同处理
方法,可予以分别说明。
2.对于事实二,王某、张某构成何罪?A公司是否构成犯罪?说明理由。
3.对于事实三,王某构成何罪?A公司是否构成犯罪?说明理由。
4.对于事实四,王某构成何罪?A公司是否构成犯罪?说明理由。
5.对于事实五,王某、蒋某构成何罪?A公司是否构成犯罪?说明理由。
参考解析:1.对于事实一:(1)A公司使用虚假的证明文件骗取银行贷款,用
于生产、销售伪劣白酒,根据相关司法解释的规定,系使用骗取的资金进行违
法犯罪活动,可认为具有非法占有目的,A公司实施的行为应认定为贷款诈骗行
为。(2)由于刑法规定贷款诈骗罪只能由自然人构成,不能由单位构成。对于
单位实施贷款诈骗行为,司法实务中有两种处理方法:其一,依据是全国人民
代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的规
定,对单位认为不构成单位犯罪,但对组织、策划、实施者以贷款诈骗罪自然
人犯罪论处。由此可见,A公司不构成犯罪,王某构成贷款诈骗罪。其二,根据
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,A公司构成合同诈骗
罪,王某因A公司犯罪而承担合同诈骗罪刑事责任。
2.对于事实二:(1)张某构成非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪,应当
数罪并罚。张某是国有控股银行中的职员,系非国家工作人员,利用职务便利
收受他人贿赂,为他人谋取利益,构成非国家工作人员受贿罪。在处理贷款业
务时,明知证明文件有假,贷款条件不符合,仍然发放贷款,构成违法发放贷
款罪。因为并不明知骗贷人的非法占有目的,与骗贷人没有贷款诈骗的共同故
意,不构成贷款诈骗罪的共同犯罪。
(2)王某构成对非国家工作人员行贿罪(单位犯罪)、贷款诈骗罪,应当数罪
并罚。王某为了谋取不正当利益,送与非国家工作人员张某20万元,可构成对
非国家工作人员行贿罪。与贷款诈骗罪数罪并罚。
(3)王某送与贿赂,是为A公司谋利,对非国家工作人员行贿罪可由单位构
成,故而A公司构成对非国家工作人员行贿罪。
3,对于事实三:(1)A公司生产、销售有毒有害的伪劣白酒,构成生产、销售
有毒、有害食品罪。
(2)A公司生产、销售伪劣产品,货值金额超过15万元,构成生产、销售伪劣
产品罪未遂。
(3)应当择一重罪处断。
(4)王某因为A公司单位犯罪而应承担刑事责任。
4,对于事实四:(1)对于之前非法集资1000万元的行为,以及之后集资3000
万元中的1000万元,A公司违反国家金融管理法律规定,未经批准、公开宣
传、承诺返本付息、向社会公众吸收资金,构成非法吸收公众存款罪。
(2)对于之后非法集资3000万元中的2000万元,A公司明知没有归还能力而
大量骗取资金,导致资金不能归还,认定具有非法占有目的,构成集资诈骗
罪,应当数罪并罚。
(3)王某因为A公司单位犯罪而应承担刑事责任。
5,对于事实五:(1)王某构成挪用资金罪,走私普通货物、物品罪,非法经
营罪,数罪并罚。
(2)蒋某构成走私普通货物、物品罪,走私武器罪,非法经营罪,数罪并罚。
(3)王某对蒋某实施的走私武器行为没有共同故意,不成立共同犯罪。
(4)所涉罪名为王某、蒋某的共同犯罪,不是单位犯罪,A公司不构成犯罪。
3.【案例分析】【案情】
甲(16岁)涉嫌强制猥亵乙女(15岁),在审查起诉阶段,检察院对甲适用附
条件不起诉。在考验期内,甲严重违反规定,检察院撤销附条件不起诉,对甲
提起公诉。后法院用未成年人案件审判组织审理并作出判决。
丙(男,公职人员)因涉嫌贪污罪潜逃境外,后被遣送回A市,A市监察委调查
完毕后移送A市检察院审查起诉,A市检察院向A市法院提起公诉,A市法院审
理后发现丙的罪名不是贪污罪而是职务侵占罪,退回A市检察院。
【问题】
1.如果在附条件不起诉考验期内,甲对附条件不起诉决定有异议,则检察院必
须提起公诉的说法是否正确?为什么?
2.针对甲的案件,法院用未成年人案件审判组织审理并作出判决的做法是否正
确?为什么?
3.如果A市监察委对丙采取了留置措施,调查终结后移送A市检察院审查起
诉,那么此时A市检察院应如何处理?
4.A市法院审理后发现丙的罪名不是贪污罪而是职务侵占罪,退回A市检察院
的做法是否正确?为什么?
5.在缺席审判程序中如何保障辩方的辩护权?
6.如果在审理中丙死亡,法院应如何处理?
参考解析:1.不正确。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第470条第1款的规
定,未成年犯罪嫌疑人(甲)对拟作出附条件不起诉决定提出异议的,检察院
应当提起公诉。但是,未成年犯罪嫌疑人(甲)提出无罪辩解,检察院经审查
认为无罪辩解理由成立的,应当按照《人民检察院刑事诉讼规则》第365条
(法定不起诉)的规定作出不起诉决定。
2.正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解
释》(以下简称《刑诉解释》)第550条第2款第2项的规定,本案属于猥亵
未成年人(乙女)的犯罪案件,可以由未成年人案件审判组织审理。
3.根据《刑事诉讼法》第170条第2款的规定,对于A市监察委移送起诉的已
采取留置措施的案件,A市检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解
除。A市检察院应当在拘留后的10日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居
住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长1日至4日。A市检察院决定采
取强制措施的期间不计入审查起诉期限。
4.不正确。根据《刑诉解释》第604条第3款的规定,经审理认定的罪名(职
务侵占罪)不属于《刑事诉讼法》第291条第1款规定的罪名(贪污贿赂犯
罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪)的,法院应当终止审理
5.根据《刑诉解释》第601条第1、2款的规定,被告人(丙)有权委托或者
由近亲属代为委托1至2名辩护人。被告人(丙)及其近亲属没有委托辩护人
的,法院应当通知法律援助机构指派律师为被告人(丙)提供辩护。
6,根据《刑诉解释》第606条第1款的规定,法院受理案件后被告人(丙)死
亡的,应当裁定终止审理;但有证据证明被告人(丙)无罪,经缺席审理确认
无罪的,应当判决宣告被告人(丙)无罪。
4.【案例分析】【案情】
2014年2月,众森公司依法取得了天津市河西区某地块的建设用地使用权,在
办理完报建手续后,进行了写字楼建设并已经完成了外装修。该写字楼共15
层。同时,众森公司在2016年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人滨海公
司签订了地役权协议,约定:众森公司向滨海公司支付50万元,滨海公司在20
年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造30米以上的建筑。6月1
日,滨海公司将其建设用地使用权转让给和硕公司并办理了变更登记,未告知
地役权相关信息。
众森公司于2016年10月20日将写字楼的11T5层卖给顺风公司,约定半年后
交房,顺风公司于10月21日申请办理了预告登记。10月28日,众森公司因还
款需要,在顺风公司不知情的情况下,以写字楼UT5层设定抵押向工商银行
借款。11月1日,众森公司再次因资金周转困难,与招商银行签订了抵押合
同,以写字楼剩余的r10层进行抵押并办理了抵押登记手续。□月15日,众
森公司将写字楼的6~10层出租给锦绣公司,签订了为期2年的租赁合同,但未
告知抵押情况。
12月1日,东方公司与众森公司签订了写字楼1〜5层的买卖合同,东方公司当
天下午即支付了80%的价款。后无法办理过户登记手续,与众森公司发生纠纷。
同时,因众森公司不能清偿欠款,工商银行和招商银行均要求实现对该写字楼
的抵押权。
【问题】
1.众森公司于何时取得写字楼的所有权?为什么?
2.如果和硕公司正在建造50层高(每层高约4米)的高级写字楼,众森公司
能否对和硕公司的建造行为进行制止?为什么?
3.工商银行是否取得了抵押权?为什么?
4.工商银行与众森公司之间的抵押合同效力如何?为什么?
5.招商银行实现对写字楼「10层的抵押权时,锦绣公司能否主张适用“买卖
不破租赁”的规则?为什么?
6.东方公司欲获得写字楼所有权,但招商银行不同意,应如何处理?
参考解析:L事实行为成就时(建造行为完成时)。因为根据《民法典》第
231条的规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行
为成就时发生效力。本题中,众森公司在完成写字楼建造时即取得写字楼所有
权。
2.不能。因为根据《民法典》第374条的规定,地役权自地役权合同生效时设
立。未经地役权登记的,不得对抗善意第三人。本题中,众森公司与滨海公司
未办理地役权登记手续,不得对抗善意第三人和硕公司。因此,众森公司不能
对和硕公司的建造行为进行制止。
3.未取得。因为根据《民法典》第221条第1款的规定,当事人签订买卖房屋
或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申
请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不
发生物权效力。本题中,顺风公司于10月21日申请办理了预告登记,未经顺
风公司同意,设定抵押权的行为不发生效力。即工商银行未取得抵押权。
4.有效。因为根据《民法典》第215条的规定,当事人之间订立有关设立、变
更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或当事人另有约定外,自
合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。本题中,顺风公司
进行了预告登记,阻却了物权效力的发生,但不影响抵押合同的效力,抵押合
同依然合法有效。
5.不能。因为根据《民法典》第405条的规定,抵押权设立前,抵押财产已经
出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。本题中,设立抵押权在
出租之前,所以“买卖破租赁”。
6.抵押人众森公司可以将转让所得的价款向抵押权人招商银行提前清偿债务或
者提存。根据《民法典》第406条第2款的规定,抵押人转让抵押财产的,应
当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可
以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价
款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。本题中,东方
公司欲获得写字楼所有权,抵押人众森公司可以将转让所得的价款向抵押权人
招商银行提前清偿债务或者提存,从而消除抵押权人招商银行认为抵押财产转
让可能损害抵押权的疑虑。
5.【案例分析】【案情】
2007年12月恒兴公司发包建设宜兴市新街街道海德名园小区一期、二期、三期
工程,其中包括坐落在海德名园二期内面积为1123.62平方米的会所。2009年
3月27日恒兴公司将前期小区物业移交给紫竹物业公司管理,在移交的物业材
料中明确了26幢会所除“位于会所二层、面积476平方米”作为物业用房,但
产权归全体业主所有。该会所自修建至今,一直为恒兴公司所占有使用,业主
要求其支付租赁费用,但是使用至今扣除物业用房外未向业主缴纳分文租赁费
用O
海德名园业委会向法院提起诉讼,要求支付租赁费用,并认为紫竹物业公司对
于租金的损失应承担连带责任,因紫竹物业公司进场时业主们把会所移交给了
紫竹物业公司,在会所被别人占用后,紫竹物业公司没有帮业主们维权。故请
求判令恒兴公司与紫竹物业公司支付自2008年11月1日起至今的租赁费用80
万元(暂按10万元每年计算)。
审理中,被告恒兴公司对会所的权属提出抗辩,法院向海德名园业委会释明,
应先对会所进行确权,才能进一步明确租赁费用的诉请。海德名园业委会增加
诉讼请求,要求确认海德名园二期26幢会所中除物业用房外的647.62平方米
的房屋所有权为宜兴市新街街道海德名园全体业主所有,并明确损失是从2008
年11月1日起计算至起诉之日止。
恒兴公司辩称:请求驳回海德名园业委会的诉请。诉状中写到本案诉争的26号
会所是恒兴公司投资建造,且自从2008年使用至今,原告一直没有主张过权
利,至少表明是同意其公司使用的,因此原告的诉请没有事实和法律的依据。
且该诉请开始时间是2008年,现在是2017年,最多应支付的费用也应该是从
今天开始的之前两年。原告增加的确认所有权的诉请是一个独立的诉,法院不
应当受理,且法院行使释明权违反程序规定。
宜兴市人民法院一审查明:宜兴市新街街道海德名园小区一、二、三期工程的
开发商系被告恒兴公司。在海德名园二期内建有海德名园会所,该会所的建设
工程规划许可证载明的建设项目名称为海德名园会所、建设规模为两层1215平
方米。该证的“附图及附件名称”内载有:其中物业管理用房建筑面积700平
方米,核发红卡等内容。根据规划部门的解释,“核发红卡”的房产不得销
售。该会所至今没有房产证。2008年11月1日,恒兴公司与被告紫竹物业公司
签订物业移送交验收接管协议,该协议第1条有关移交物业基本情况载明,移
交物业为海德名园11.88万平方米的住宅。第3条载明本物业管理区域内配置
的会所、物业服务用房等情况如下:1.会所,位于海德名园二期第26幢,面积
1123平方米,使用情况为部分开放;2,物业管理服务用房,位于会所2楼,面
积475平方米,使用情况为实际投入的物业用房不止475平方米。协议约定紫
竹物业公司自2008年10月30日开始承接物业管理。海德名园二期第26幢会
所除物业公司使用的476平方米为物业用房外,其余面积647.62平方米是由恒
兴公司使用或控制。海德名园小区于2013年8月18日成立首届业主大会,于
2017年3月24日进行第二届业主委员会换届选举,第二届业主委员会任期5
年。
【问题】
1.本案应该由哪(个)些法院管辖?
2.本案中业主委员会能否作为原告起诉?紫竹物业公司是何种诉讼地位?
3.对于原告要求确认所有权的诉求,法院应该如何处理?为什么?
4.本案中,法院行使释明权是否违反程序规定?
5.本案中对于恒兴公司主张对会所享有使用或者控制权利事实的举证证明责任
该由谁来承担?
6.对于恒兴公司提出的超过诉讼时效的主张,法院应该如何处理?
参考解析:1.本案应该由宜兴市法院管辖。
根据《民事诉讼法》第34条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管
辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)
因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继
承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法
院管辖。”又根据《民事诉讼法解释》第28条、《民事诉讼法》第34条第一
项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权
纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠
纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本案属于房屋租赁
合同纠纷,应该由不动产所在地法院进行管辖。
2.(1)业主委员会可以作为原告。
根据《民事诉讼法解释》第52条规定:“民事诉讼法第四十八条(现为第51
条)规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法
人资格的组织,包括:(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)
依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外
合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机
构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领
取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七)经
依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(A)其他符合本条规定条件
的组织。”故根据《物业管理条例》的规定,从业主委员会的成立、职责及相
关财产规定方面分析,业主委员会应属非法人组织。
另外,根据2005年8月15日《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具
有民事诉讼主体资格的复函》([2005]民立他字第8号)中指出:“根据
《物业管理条例》规定,业主委员会是业主大会的执行机构,根据业主大会的
授权对外代表业主进行民事活动,所产生的法律后果由全体业主承担。业主委
员会与他人发生民事争议的,可以作为被告参加诉讼。”
(2)紫竹物业公司应该作为第三人。
根据《民事诉讼法》第59条第1、2款规定,对当事人双方的诉讼标的,第三
人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽
然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参
加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三
人,有当事人的诉讼权利义务。
3.法院应该受理,可以一并进行审理。
根据《民事诉讼法解释》第232条规定,在案件受理后,法庭辩论结束前,原
告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合
并审理的,人民法院应当合并审理。本案中,在庭审过程中,原告增加诉讼请
求,并没有违反相关法律规定,法院应该合并审理。
4.法院行使释明权没有违反相关程序规定。
因海德名园业委会在起诉时要求恒兴公司、紫竹物业公司支付案涉会所的租赁
费用,由于在庭审中恒兴公司对会所的权属提出抗辩,这涉及原告诉讼请求能
否成立的问题,故法院应向海德名园业委会释明,先对会所进行确权,才能进
一步明确租赁费用的诉请。因此一审法院向海德名园业委会释明,并不存在程
序违法问题。
5.结合本案具体情况,该事实的举证证明责任应该由恒兴公司承担。
根据《民事诉讼法解释》第91条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证
证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事
人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关
系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者
权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中,根据法院查明的事实
情况,按照规划许可证载明的事实,该会所应属于全体业主所有,恒兴公司作
为海德名园小区的开发商对此理应知晓,并且在物业移交验收接管协议备案证
明中也明确了该事实,海德名园业委会在本案中提供了上述证据,对其主张已
经尽到初步举证义务。恒兴公司认为海德名园业委会没有主张过权利,至少表
明是同意其公司使用的。但依据《民法典》第140条第2款的规定:“沉默只
有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为
意思表示。”故恒兴公司要对占有使用会所符合法律所列上述情形承担举证责
任。
6.法院应该对该主张不予认定。
根据《民法典》第195条规定:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中
断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出
履行请求;(二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲
裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中,按
物业移交验收接管协议,紫竹物业公司承接物业的时间是2008年10月30日,
海德名园业委会有权要求从2008年11月1日起开始计算损失。因恒兴公司系
一直连续违规占有使用会所,业主们也一直主张权利,故本案未过诉讼时效。
6.【案例分析】【此题为商法或行政法二选一选做题】
(一)
【案情】
阳阳有限公司(以下简称阳阳公司)的股东是梓安有限合伙企业和陈某,陈某
是梓安有限合伙企业的执行事务合伙人和普通合伙人,阳阳公司的法定代表人
也由陈某担任。刘某、王某、李某等30位自然人是梓安有限合伙企业的有限合
伙人。梓安有限合伙企业的合伙协议中约定,在合伙企业存续期间,陈某不得
退伙,有限合伙人若要退伙需经过全体合伙人过半数的同意;退伙结算应退还
货币。
新新有限公司(以下简称新新公司)的股东是张某、王某,张某担任法定代表
人。新新公司经招拍挂取得了某黄金地段的100亩土地使用权。2018年1月5
日,新新公司、张某、王某与阳阳公司经协商一致,签订了一份《项目合作合
同》,各方合作将该土地使用权建成某房地产项目。阳阳公司同意以现金5亿
元作为对新新公司的增资款,增资后阳阳公司将在新新公司占股70%,张某占
20%,王某占10%,张某继续担任新新公司的法定代表人。《项目合作合同》约
定本合同签署后30日内,阳阳公司应一次性将5亿元增资款全部支付给新新公
司。《项目合作合同》还约定,新新公司的董事会由5名董事组成,阳阳公司
有权在新新公司董事会中派出3名董事,另外2名董事由张某、王某担任。就
双方的利润和风险分配,《项目合作合同》约定如果在2022年1月5日之前,
新新公司完成了合同约定的房地产项目开发及销售回款,则阳阳公司按70%的比
例分享利润。如果在2019年1月5日之前该房地产项目不能正常开工,则新新
公司名下的土地使用权应过户给阳阳公司,或由新新公司向阳阳公司返还出资5
亿元及按年利率15%计算的利息;新新公司原股东张某、王某应无条件协助土地
使用权的过户登记,或者对返还出资5亿元及利息承担连带担保责任。
2018年1月30日,经梓安有限合伙企业的合伙人决议和阳阳公司股东会决议同
意,阳阳公司将5亿元现金转账至新新公司账户。新新公司向阳阳公司出具了
增资款收据。
2018年2月5日,新新公司办理了变更登记,除注册资本增加外,阳阳公司按
《项目合作合同》的约定被登记为持股70%的股东,张某、王某分别持股20%、
10%o新新公司也完成了公司章程的修改,但章程并未记载《项目合作合同》约
定的利润和风险分配事项。阳阳公司派陈某、刘某、王某作为新新公司的董
事。刘某、王某因在外地从事房地产项目来往不便,同意若新新公司召开董事
会则将投票权委托给陈某行使。
2018年6月,因张某在之前的项目运营中涉嫌非法吸收公众存款罪被刑拘,新
新公司与阳阳公司合作的该房地产项目陷入停滞。直至2021年1月,该项目仍
无法开工。
2021年3月,梓安有限合伙企业召开合伙人会议,决议退出新新公司的投资。
梓安有限合伙企业的有限合伙人李某提出要退出合伙企业,并要求清退其500
万元的投资及利息,经全体合伙人决议不同意李某退出。李某随即起诉了梓安
有限合伙企业和陈某,要求清退其全部投资500万元和利息。梓安有限合伙企
业答辩称没有资金可以清退,可以将对新新公司的债权转让给李某。
2021年5月,阳阳公司向法院起诉了新新公司,诉讼请求一是阳阳公司要求解
除与新新公司的《项目合作合同》。二是阳阳公司要求退出新新公司,由新新
公司为其办理股权注销登记手续,三是要求新新公司返还5亿元出资及按每年
15%利率计算的利息,四是要求将新新公司名下的土地使用权过户给阳阳公司。
新新公司答辩因章程无约定,故阳阳公司全部诉讼请求均不成立。
【问题】
1.请问梓安有限合伙企业的合伙协议约定的“在合伙企业存续期间,有限合伙
人若要退伙需经过全体合伙人过半数的同意”是否有效?为什么?
2.请问新新公司与阳阳公司在《项目合作合同》中约定的“如果在2019年1月
5日之前该房地产项目不能正常开工,则新新公司名下的土地使用权应过户给阳
阳公司”能否实现,为什么?
3.请问新新公司与阳阳公司在《项目合作合同》中约定的由新新公司向阳阳公
司返还出资5亿元及按年利率15%计算的利息是否有效?是否可以履行?阳阳公
司可以退出新新公司吗?为什么?
4.请问新新公司与阳阳公司在《项目合作合同》中约定的新新公司原股东张
某、王某对返还出资5亿元及利息承担连带担保责任,是否有效,为什么?
5.刘某、王某可否将其作为董事的投票权委托给陈某?为什么?
6.新新公司与阳阳公司的《项目合作合同》应予解除吗?假设可以解除,那么
《项目合作合同》解除后,新新公司是否丧失股东资格?为什么?
7.新新公司可否以章程无约定为由,拒绝阳阳公司退出的请求?为什么?
(二)
【案情】
2014年3月30日23时许,申某驾驶一辆报废的夏利牌汽车途经洋河市一交叉
路口时,被正在执行任务的交通民警吴某等人查获。交通民警决定暂扣申某驾
驶的汽车,扣留其驾驶证,但申某拒绝交出汽车钥匙,交通民警遂调来拖车将
暂扣汽车拖走。汽车被拖走后,申某向交通民警索要被扣留的驾驶证,未果,
便拨打“110”报警,称交通民警吴某酒后执法。接报警后,洋河市公安局督察
处立即赶到现场询问了情况,并带吴某、申某一起到洋河市公安局刑事科学技
术鉴定部门,经化验鉴定:吴某体内未检查出酒精成分。
据此,洋河市公安局督察处向交通民警吴某本人及其所在单位发出《公安警务
督察正名通知书》,确认申某举报交通民警吴某酒后执法一事不实、并按管辖
分工,将不实举报人申某移交给被告祥和公安分局处理。祥和公安分局认为,
申某的不实举报阻碍了国家工作人员依法执行职务,属于《治安管理处罚法》
规定的扰乱公共秩序行为。同年3月31日,祥和公安分局作出056号行政处罚
决定书,决定给予申某罚款200元的行政处罚。
洋河市公安局公安交通管理局认为056号处罚决定书处罚过轻并提出申诉,洋
河市公安局纪检组依据《公安机关内部执法监督工作规定》第13条、第19条
第1项规定指令祥和公安分局重新作出决定。
7月4日,祥和公安分局告知申某,由于洋河市公安局公安交通管理局反映处罚
过轻,所以要撤销056号处罚决定书,重新查处,重新决定。同年7月13日,
祥和公安分局作出047号处罚决定书,决定给予申某行政拘留10日的行政处
罚。
申某对该行政处罚不服申请复议,洋河市公安局以事实不清为由撤销了047号
处罚决定书,要求祥和公安分局重新作出具体行政行为。同年11月19日,祥
和公安分局又基于同样的事实依据,作出870号处罚决定书,决定给予申某行
政拘留15日的行政处罚。祥和公安分局认为,《行政处罚法》第32条第2款
的规定是指在行政处罚决定作出前,行政机关要允许当事人申辩,不得因当事
人申辩而加重处罚,这个规定不适用于行政处罚决定作出后的行政复议程序;
《行政复议法》没有规定行政处罚决定被复议机关撤销后,行政机关重新作出
的决定不得加重处罚。
申某再次申请复议,洋河市公安局维持了870号处罚决定书,申某为此提起行
政诉讼。
材料:
《公安机关内部执法监督工作规定》(1999年6月11日公安部令第40号公布
施行,2014年6月29日公安部令第132号修改)
第13条规定:“在执法监督过程中,发现本级或者下级公安机关已经办结的案
件或者执法活动确有错误、不适当的,主管部门报经主管领导批准后,直接作
出纠正的决定,或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以
纠正。”
第19条规定:“对公安机关及其人民警察不合法、不适当的执法活动,分别作
出如下处理:(一)对错误的处理或者决定予以撤销或者变更;(二)对拒不履行法
定职责的,责令其在规定的时限内履行法定职责;(三)对拒不执行上级公安机关
决定和命令的有关人员,可以停止执行职务;(四)公安机关及其人民警察违法行
使职权已经给公民、法人和其他组织造成损害,需要给予国家赔偿的,应当依
照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以国家赔偿;(五)公安机关人民警察
在执法活动中因故意或者过失,造成执法过错的,按照《公安机关人民警察执
法过错责任追究规定》追究执法过错责任。”
【问题】
1.056号处罚决定书是否合法?为什么?
2.047号处罚决定书是否合法?为什么?
3.870号处罚决定书是否合法?为什么?
4.洋河市公安局撤销047号处罚决定之后,祥和公安分局可以作出拘留10日的
处罚决定吗?
5.《公安机关内部执法监督工作规定》在行政诉讼中应当如何适用?
参考解析:(一)
1.有效。本案中,梓安有限合伙企业是一家有限合伙。依据《合伙企业法》第
18条规定合伙协议应当载明合伙人的入伙和退伙事宜。根据《合伙企业法》第
60条关于有限合伙企业及其合伙人除适用第三章的规定外,还适用第二章关于
普通合伙企业的规定,因此有限合伙企业的退伙应与普通合伙企业的规则一
致,即应由合伙协议约定。梓安有限合伙企业的合伙人协议约定退伙需要经过
全部合伙人的过半数同意,这一约定并没有违反强制性法律、法规,也不能认
为对其他合伙人有利益的损害,因此应当认定为有效。
2.该约定不能发生案涉土地使用权归属于阳阳公司的法律后果。因为即使新新
公司违约、未能按约定履行《项目合作协议》,《民法典》第577条规定的违
约责任也仅是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任,并不包含将
某财产直接归属于债权人的法律后果。该《项目合作协议》的此项约定还需要
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