电子商务法规课件：保证和定金

2024/11/81

保证和定金

一、保证（一）保证的概念和保证人《担保法》第6条规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证这种担保方式主要是在借款合同中采用。A把钱贷给B，A为了能按期收回贷款的本息，就要求B找保证人，B找到C，由C向A保证，当B不能按期偿还贷款本息的时候，由C偿还或者承担保证责任。这种担保方式就叫保证。A叫债权人，B叫债务人，也叫被保证人，C叫保证人。（二）关于保证人的法律规定保证人必须是主合同当事人以外的第三人，不能是债务人，债务人不能自己作自己的保证人，否则，等于是没有保证。担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，但也并非所有的组织都可以作保证人，有三种组织不能作保证人：国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体（学校、医院)；企业法人的分支机构、职能部门。（三）保证合同应当包括以下内容

1、被保证的主债权种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、保证的方式；一般保证；连带责任保证

4、保证担保的范围；

5、保证的期间；

6、双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

（四）保证的方式（一）一般保证（二）连带责任保证

一般保证

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证。一般保证人享有先诉抗辩权。【案例分析6-1】甲欠乙100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为一般保证人，保证合同中约定：“若甲不能清偿债务，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。丙是否可以拒绝清偿?提示：丙可以行使先诉抗辩权，拒绝清偿。

连带责任保证连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。也就是说，保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，债务人和保证人都无权拒绝。案例2016年6月1日，姜某向卢某借款20000元用于做生意，并向卢某出具了一份借据和一份保证借款协议书，双方约定：借款期限自2016年6月1日起至2016年12月30日止，借款期限内利息为月息1分。闻某作为保证人在借据和保证借款协议书上签字。同时借据中第四条约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未偿还。卢某直接找到闻某要求偿还，并起诉至法院。

问：1、闻某属于哪一种保证人？

2、法院会支持卢某的诉讼吗？【案例分析6-2】案例：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。【比较分析】故卢某为连带责任担保人。担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（五）保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2024/11/813担保法专题之五定金

一、定金概述（一）定金的概念定金是指以确保合同的履行为目的，依据双方当事人的约定，由当事人一方先交付给另一方作为债权担保的货币。（二）定金罚则

即给付定金的一方不履行合同或者拒绝履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

甲、乙订有一合同，后甲交10万元违约定金于乙。如果甲违约，应如何处理？如果乙违约，应如何处理？案例【6-3】？提示：如果甲违约，则10万元归乙；如果乙违约，则乙应向甲支付20万元。提示：违约定金于当事人一方不履行债务时发生制裁效力，即定金罚则生效：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

二、定金的种类（四）违约定金，指以定金作为违约一方当事人承担责任的形式的定金。此类定金设立的目的是为了确保合同的履行，不履行合同构成违约的合同当事人就要承担定金责任。

我国《担保法》中所规定的定金原则上属于违约定金。三、定金的设立（一）要有定金合意的达成。《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”（二）定金合同是实践合同。《担保法》第90条规定：“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”（三）定金的数额应当由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。【案例分析6-4】全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌冰箱，遂与天鹅公司签订了一份冰箱购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台冰箱，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金。全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款的效力如何？提示：全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款部分无效，超过130万的20%（26万）的4万无效。定金与订金的区别一、定金是指合同当事人为确保合同履行，依据法律规定或者当事人双方约定，由当事人一方在在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（≤总数的20%），预付对方当事人的金钱或其代替物。定金具有处罚性，付定金方解约无权要求返还定金，收定金方解约则须双倍返还定金。二、订金并不是法律概念，通常指买卖双方在具有交易意向后，为表示诚意，由买受方交付给出卖方的一笔款项。订金的效力取决于双方当事人的约定，双方当事人如果没有约定，可如数退还。用简单的话来说“订金”可退

“定金”不可退某天，林女士带着孩子上某辅导机构的体验课,课程结束后当场签了近两万元的辅导班协议,交了500元的定金。回家后,林女士与丈夫商量后觉得不合适,想要该机构退还500元定金,却被告知不予返还。砖家说两句在法律上没有规定在何种情况下收或不收定金,定金的作用是保证合同的稳定性,从双方签订的合同来看,合同上所写的是“定金”而非“订金”,故该辅导机构没有归还500元定金的责任。

原告：张某

被告：某家具城

案情：某家具城家具质量上乘，张某为结婚准备购买一套家具，他来到家具城内看中一款式样品家具，但当时店内该款式家具已全部卖完，仅有一套样品，家具城告知张某十之内便可到货，张某便预付家具城１０００元并约定十天后取货，家具城表示同意便给张某出具了一份收款收据，上面注明“收到张某定金1000元”，十天后张某到店里取货，可该款式的家具却还未到货，而此时张某的婚期已临近，只好从其它家具店购买了一套家具。后两人因退款问题产生争议，张某认为自己付的是定金，家具城不履行协议，应当适用定金罚则，家具城应双倍返还其定金。家具城则认为张某付的１０００元是预付款即订金，是自己笔误将订金写成了“定金”，只同意返还１０００元。因双方协商不成，张某便一纸诉状将家具城告上了法院，请求法院判令家具城双倍返还定金２０００元。法院经审理判决支持张某的诉讼请求。家具城对此感到委屈、不解。24本案家具城在收据上写明收受的是定金，故张某根据《合同法》１１５条要求家具城返还双倍定金，得到了法院的支持。虽然家具城辩称自己是笔误，将“订金”写成了“定金”。但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第７６条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”（谁主张，谁举证）由于张某不认可该１０００元是订金，而家具城又没有其他证据能证明该款是订金，故法院采信张某提供的证据，认定家具城收受了定金而未履行交货的合同义务，判令家具城双倍返还张某定金２０００元是正确的。结构图26担保方式人的担保保证物的担保抵押质押留置钱的担保定金保证：概念：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。27抵押：概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押物一般为不动产。28质押：概念：质押包括动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押式指以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专