第一讲法学与法理学学习资料

辅修双专业课程《法理学》

第一讲法学与法理学主讲教师：朱志昊博士授课地点：南校区A1-401教师邮箱：zhuzhihao@第一节法学及其体系上集剧情介绍：1、法律之围城2、理想与现实的纠结逆反提问：为何选择法学？法学之诱惑？1、逻辑理性2、社会公正3、千古功名4、锦衣玉食法学是一门社会科学提问：你所理解的科学是什么？科学是获取真理的学问，科学是获取规律的学问，科学是能够通过逻辑与实践检验的学问。社会科学是研究社会关系、社会现象的科学，说到底，是研究人的世界，而非自然的世界。人和自然有何不同吗？我们要区分自由与自然。如果我们不简单地将科学理解为自然科学，那么法学就符合科学的要求。1.法学能够通过一个合理的方法来获取对社会关系、社会事实的认识；（逻辑）2.法学所获得的认识与事物相联结的，法学并不研究纯粹的情感与情绪；（具体）3.法学所获得的认识能够得到论证；（讲理）4.法学所获得的认识是可验证的。（合理）法学是一种普遍的科学法学并不是对我们现在的法律规定的简单解读与诠释，我们要借助历史考察和价值思考来对过去的法和未来的法进行研究与预测。法学也并不是对本国法律的简单诠释或注解，我们要考察国外的先进经验，思考国外法律所产生的社会背景和历史根源，进而在对本国历史与社会的思考之下，对我国的法律进行一种反思。法学是古与今的科学，是中与西的科学。法学学习最应该注重方法古今中外的法律文件几乎不可枚举，而且形式多种多样，在我国古代，很多法律就不以“法”的名字出现。因此，法学学习不应也无法面面俱到的研究所有法律及其相关知识，法学研究最重要的就是研究法律与法学本身所具有的方法。只有掌握了方法，法学学习者才能够在信息大爆炸的时代从容地处理各种法律知识与法律信息。此之谓“授人以鱼，不如授人以渔”。第二节法学发展的历史法学单独成为一种学问最早在古罗马时代。专业性的法律家群体，传授职业性的法律实践知识。五大法学家：盖尤斯、帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁查士丁尼《民法大全包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（盖尤斯《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（乌尔比安《学说汇纂》）以及《查士丁尼新律》，是这四部法律汇编的统称。它是欧洲历史上第一部系统完整的法典，也是欧洲大部分国家法律发展的基础，特别是法国、德国民法典。罗马法复兴罗马法复兴（RevivalofRomanlaw）、文艺复兴（Renaissance）、宗教改革（ReligionReform）并称西方近代“3R运动”。始于11世纪末意大利的波伦那。当时波伦那设立了以教习罗马法为主的法律专科学校。该校在欧洲广招学生，名噪中古欧洲，直接促成了全欧研究罗马法的热潮。法学的发展还依赖于法学家群体的产生如果没有以法学为职业的法学家群体，法学只是一种书本上的学问，而没有任何实际功用。法学家职业群体就是凭借专业的法律知识，运用特殊的法律方法。专门从事法律研究和法律实施工作的群体。在古罗马时代并没有律师、法官等群体，法学家就对罗马法的发展与兴盛起到了重要的作用。而在英国中世纪，法官与国王之间的对抗就促进了英国普通法以及法治的长久发展。现代法学诞生于法律实证主义法律实证主义（LegalPositivism)，又称法律实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派，其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。法律实证主义在很多方面和自然法理论针锋相对。自然法认为在法律和公正之间存在着本质的关联性，而法律实证主义则认为，法律的有效性和道德、公正无关。总结：法学的基本含义法学是研究法律现象的知识体系与方法体系，是以特定概念、原理来探求法律问题之答案的学问。法学是一门实践的学问，它要求实践知识，即通过“实践之思”获取知识。法学关注两个层面的关系：1、关注法律与人类行为之间的关系。2、关注法律与人类所应当选择行为的关系。能够具有法律意义的生活事实、实然法、应然法是法学的研究对象。1、社会关系（生活事实）：生活的事实是法律价值的来源，也是法律调整的对象，法律的效力与实效问题。2、实然法：“然”在文言中就是“……的样子”，实然就是实际的样子，实然法就是指“法律（实际）是什么”产生出的一系列问题。3、应然法：即什么是应当如此的法？我们如何认识以及实现应当如此的法？其中包括法应该与政治、道德、社会、经济、文化秉持什么样的关系。应然与实然问题的例证法学史上存在着一个千古流传的悲剧：《安提戈涅》作者：希腊著名悲剧作家索福克勒斯安提戈涅（Antigone）的故事该故事前接该作者的另外一部重要作品《俄狄浦斯王》。俄狄浦斯王得知自己弑父娶母，因此自挖双目，游吟四海，并客死他乡，留下二子二女。二子为争夺王位，刀兵相见。一子Polyneices率岳父城邦的军队攻打底比斯，另一子Eteocles率底比斯军抵抗，两人都战死沙场。科瑞翁，俄狄浦斯之母/妻的弟弟，继任底比斯城邦的王位。为惩罚叛徒，科瑞翁下令不许安葬Polyneices，违者处死。俄狄浦斯之女安提戈涅挑战科瑞翁的政令，认为哥哥即使是叛徒，也应当得到安葬，因为人死了入土为安提戈涅是神制定的永恒不变的不成文法。科瑞翁判安提戈涅死刑。她的未婚夫、科瑞翁之子为了爱情而自杀，并导致科瑞翁的妻子自杀。科瑞翁陷于极度的痛苦。Theyarenotmerelynow:theywere,andshallbe,operativeforever,beyondmanutterly.——Antigone解读：安提戈涅认为国王的法令是无效的，她借上帝之名描述了一个永恒的但并非成文的最高的法，因此，和这个最高的法相抵触的任何人为的法，都是无效的，哪怕制订者是拥兵百万、九五之尊的君主。从此开始，人们已经有了这样一种观念：国王、立法者制定的法律未必是公正的。第三节法理学与法学体系法学是具有实践品性的人文科学，对待法学应该区分理论法学与应用法学。理论法学与应用法学的关系是相互的，应用法学为理论法学提供素材，理论法学为应用法学提供思维与批判的模式与方法。法理学是一门理论法学，是对法律相关基本问题进行批判性反思的学科。因此，它也是其他学科在法学中的交汇点，在法学中最具有思辨性与批判性。法学内部关系图法学理论法学应用法学法理学法律史学宪法学民商法学刑法学诉讼法学经济法学、国际法学等交叉学科边缘法学法理学词源考证Jurisprudence=Juris+prudence，来自拉丁语Jurisprudentia。词根juris是jus的形容词行使，jus在拉丁语里是“法、权利、正义”的意思。jus与lex相对，lex是指具体技术性的法律规则。prudence是“审慎、慎重、精心明辨”的意思。从字面的意思上来说，法理学就是一种对法的谨慎思考与辨析。Jurisprudence在欧洲大陆（如法国）是指案例的汇编，而英美国家主要是指法律哲学或法律理论。德国习惯使用Rechtsthrorie或Rechtsphilosophie来分别指称法理学、法哲学。Jurisprudence有时还可以宏观地指称“法学”，要视语境而分析含义。我国使用“法理学”一词来自日语，日本法学家穗积陈重提出这个译法。法理学与法哲学法哲学属于哲学，研究的是与法、权利、正义有关的哲学问题，强调的是对法的理性的再思考，涉及的是法“应当如何”的问题。要求超越现行法，对现行法律体制进行批判，其生命力来自于批判。Philosophy源自拉丁语philosophia，从词源上将是指“对知识的爱”，而理论则是建立在观察、发现认知的基础上。法理学研究应该包括法哲学，但还应该包括一般法理学（generaljurisprudence）或法教义学。法理学的功能法学的入门与向导法律思维方式的培养与训练法律精神的启蒙法学的入门与向导法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论基本概念：权力、义务、法律关系、法律责任、法律效力、法律行为、法律渊源等等。基本范式：权利本位范式法律思维方式的培养与训练法理学要培养和训练一种法律人思维，思维模式的特殊性决定了法学的学科独立性。按照法律的逻辑、原则与精神观察、分析和解决问题的思维方式。法律思维是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业技能。法理学总的目的不是告诉学生他们必须知道的东西，而是告诉他们如何独立而富有成效地思考，如何成为富有效率的法律家。法律人思维是实践思维、以实在法为起点的思维、问题思维、论证说理的思维、评价性思维。法律精神的启蒙何为启蒙（Enlightenment）？使初学的人得到基本的、入门的知识；普及新知识，使人们摆脱愚昧和迷信。启蒙通常是指在18世纪初至1789年法国大革命间的一个新思维不断涌现的时代。与理性主义等一起构成一个较长的文化运动时期。这个时期的启蒙运动，覆盖了各个知识领域，如自然科学、哲学、伦理学、政治学、经济学、历史学、文学、教育学等等。同时，本时期的发展特色特为不受束缚地、但常常也是不加批判地使用理性，勇于质疑权威与传统教条，朝个人主义发展，强调普世人类进步的观念。启蒙时代的学者亦不同于之前的文艺复兴时代的学者，他们不再以宗教辅助文学与艺术复兴，而是力图以经验加理性思考而使知识系统能独立于宗教的影响，作为建立道德、美学以及思想体系的方式。柏拉图的洞穴喻

Allegoryofthecave学习法理学需要注意的几个问题应然（oughttobe）与实然（tobe）的区分事实与价值的区分规范与经验的区分形式与实质的区分规律与规则的区分法学的学习指南1、在阅读西方经典法学著作中勤于思考，不要仅囿于课本，尽量使用