公务员法律常识-民法彩色笔记

民法彩色笔记I

民法两大规则：私法自治、交易安全

物权法的目的是“物尽其用”；

合同法的目的是“促进交易”；

担保法的目的是“保护债权”；

第一部分民事权利、义务与责任

德国学者冯•图尔说：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽

象。”权利构建了民法的核心内容，整个民法就是以权利为中心而构建的体系。学习民法就

是学习民事权利体系。对民事权利分类及其各自特征的掌握是我们学习民法的起点。

与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权

利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。这三个概

念及其分类，即是学习民法的基本概念，也是民法的基本常识。

基于认识问题的逻辑顺序，我们先从民事权利及其基本的分类开始讲起

一、民事权利及分类

民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。法律赋

予主体享有一定的民事权利，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围或限

度。在法定限度内，权利主体可以依自己的意志享有某种利益，或者依自己的意志去实现某

种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人的行为自由。

（-）.人身权、财产权与综合性权利

这是以权利内容的性质为标准所作的分类。财产权包括物权、债权，不具有专属于性;

人身权包括人格权与身份权，具有专属性。

所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的•类权利，其内容既包括财产利

益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身

权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公

司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。

㈡.绝对权与相对权

这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施

一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权

的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只

能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人

权。二者的相对区别在于：

1.绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。

I本民法笔记特色|v,增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自李

建伟的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。

其它详细说明请见最后,页

2.绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义

务但不因此而享有权利；在相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。

3.绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相

对权只能是针对特定人产生效力的权利。

4.绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都

是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人•般

不得向第三人主张侵权责任。

5.绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而

对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。

㈢.既得权与期待权

这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权

利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。•般的民事权利都是既得权，

期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能实现，主要包括以下几种类型：

1.在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权所享有的期待利益。

2.在附期限和附生效条件的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，方就合

同所产生的债权享有的期待利益。

3.保险合向受益人的权利。

4.继承人的权利。如法定继承人在继承开始前，法定继承人对遗产的期待；遗嘱成立

之后，遗嘱继承人对遗嘱继承的财产享有的期待；遗赠抚养协议成立后抚养人对于用于遗赠

的财产所有权的期待。

㈣.主权利与从权利

根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利作此分类。主权利是指在相互关联的几项

民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利，也称独存权；从权利则是不能独立存

在而从属于主权利的权利，又称附属权，如为担保债权实现而设定的担保物权，就是相对于

主债权的一种从权利。可见，主权利与从权利是一对相对的法律概念，只有在具有主从关系

的法律关系中才存在这种划分。主权利是从权利的基础与前提,从权利依附于主权利而存在。

所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可

参见《担保法》第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，

也不能在抛弃主权利的情况卜而单独享有从权利。

㈤.专属权与非专属权

以民事权利与主体之间是否存在专属关系为标准，可分为专属权与非专属权。

专权是指专属于某特定民事主体的权利。如人格权、身份权均为专属权。专属权的性质

决定了专属权不得让与、抛弃和继承，但也有例外，例如企业的名称权可以转让。非专属权,

是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与、抛弃和继承。一般，财产权多

属非专属权。但依《宪法》第9〜10条的规定，矿藏、水流、森林、山岭等自然资源以及城

市的土地的所有权归国家，为专属权。

伉）.原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）

根据民事权利是原生的还是派生的，民事权利可分为原权利与救济权。原权利是民事法

律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济

权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利

（七）.支配权、请求权、抗辩权与形成权

1.支配权-----是典型的绝对权

支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的

权利，典型者如物权、知识产权、人身权。-----所谓的侵权，就是指侵犯支配权

其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）

实现不需要义务人的枳极作为；（5）具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。

2.请求权-----是典型的相对权

请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为

三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给

付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求

权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请

求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权

虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，

而主张返还（《民法通则》第138条、《民通意见》第173条）。请求权既然可以是某权利的

内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的

不同可分为：

（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请

求权；

（2）债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无

因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权；

（3）占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除

危险请求权：

（4）人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消

除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权；

（5）知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请

求权、消除危险请求权。

请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取

得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权

和继承法上的请求权）

请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请

求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请

求权在诉讼上的表现。

3.抗辩权

又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗

辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

（1）抗辩权的特征：

①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。

②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不

是抗辩权。

③抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得

主动依职权审查抗辩权是否存在。

④抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限,

但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权

合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。

（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：

①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：

程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。

我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，

均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包

含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。而抗辩权是个严谨的法律概

念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官

依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辩权与延期性抗辩权：

永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，

例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是

行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物

清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期

间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、先履行

抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。

特别注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求

权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消

灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1

万元，甲予以拒绝，否认自己欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。

4.形成权（形成权本是倭语，在日本法上是（单方）变更的意思）

形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必

须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成

权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系

尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消

灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无

约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（《合同法》第95条）。

另外，形成权的行使还要遵循两条规则:|•是不得附任何条件或期阍（见《合同法》第

99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，

故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

（1）形成权具有下述特点：

①形成权的行使表现为单方行为：

②单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不

得撤消）；

③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为；

④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让；

⑤形成权的存在有•定的除斥期间（《合同法》第95条）。

（2）形成权的分类：

①财产法上的形成权与身份法上的形成权。

A、财产法上的形成权又包括两类：

一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、

撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。

二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请

求权、典物回赎权等。

B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权：

在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，

离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等：身份财产上

的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。

②法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权；约定形成权如约定的合

同解除权（见《合同法》第93条第2款）

③通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之

诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤

消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）。

绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（见《合同法》第47、48、51、96、186、

192条）；通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院（仲裁机构）提起诉讼，经过法

院的确认才能发生法律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使（《合同法》第55、75

条）。此种形成权是形成权的例外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重

大，二是为了避免发生纠纷。

④形成权还可以分为：发生呼权二变更形乎g,消灭形,权二

注意：在学理上，（合同保全中）债权人行使的撤销权除了形成权的内容，还有请求权

的内容。但在我国的合同法上，这种撤销权只规定了形成权的内容。05年司考卷三

58题的选项C明显有争议。-----对于05年卷三第4题选项A认为已过诉讼时效的债权人

有抵销权，和李建伟的说法也截然相反

二、民事义务及分类

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的

行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的

界限。对民事义务的分类主要有以下几种：

㈠.法定义务与约定义务

以民事义务发生的相据为标准、民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民

事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务

不违法即受法律保护。

㈡.积极义务与消极义务

以民事义务人行为的方式为标准、可分为积极义务与消极义务。积极义务又称作为义务,

是指义务人应作出一定积极行为的义务。消极义务又称不作为义务，是指义务人必须为消极

行为或容忍他人行为的义务。

㈢.基本义务与附随义务

在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或

者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依

据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义

务、协助义务等。

在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：

1.合同法中义务的来源多样化：

合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致

违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反

约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务：堤法律规定的

当事人必须遵守的强行性义务；二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同

的履行及合同终止之后。

2.侵权法中安全注意义务的发展：

在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在

着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包

括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客

所负有的安全保护义务。一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害

赔偿解释》）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社

会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关

系中。

3.物权法中公法义务的扩张：

进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法

规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，

此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。

三、民事责任及分类

（-）.合同责任、侵权责任与其它责任

根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责

任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。

侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵

权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。

㈡.财产责任与非财产责任

根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任

是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损

害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民

事责任，如消除影响、赔礼道歉等。

㈢.无限责任与有限责任

根据承担民事责任的财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指

责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资

企业债务的责任等。（有限责任原来是指“物的有限”一一如物的担保中以物的价值为限承

担责任和''量的有限”一一如海商法中航运人对货物毁损每件承担责任的最高限额，现在的

有限责任的含义己经被商法改变了）有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担

的民事责任，如股东对公司债务的责任。

㈣.单方责任与双方责任

单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的

违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互

承担责任的形态，如合同履行中发生双方违约（见《合同法》第120条）后双方相互承担的

责任，在侵权中侵权责任在双方当事人之间分担的责任，具体指公平责任与过失相抵（见《民

法通则》第131〜132条）。

单方责任和双方责任形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中

加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补充责任或按份责任。

㈤.单独责任与共同责任

根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责

任是指由•个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是措两个以

上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两

个以上的人对受害人承担的责任。

优).按份责任、连带责任与不真正连带责任

在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。

按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定,各自承担一定份额的民事责

任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务

人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。

连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。

如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应

当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的

责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责

任的相应部分或全部消灭。

按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任

何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同

没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承

担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。

不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付

为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所

负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，

丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构

成不真正连带责任。

不真正连带责任(替代责任)与真正连带责任的区别在于：

(1)产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基

于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行

为而产生。(由于不真正连带责任的诉由不同，因此不是必要的共同诉讼)

(2)存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的

而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没

有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带

责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律

关系来决定。

(3)数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙

的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债

务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，是否可以向其他债务人追偿，则

视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额

(4)债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提

出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。

化).过错责任、无过错责任与公平责任

(1)过错责任：

是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的

依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽

有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，

受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错

责任的归责原则。

（2）无过错责任：

是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认

为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则

（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任

发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意

或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为

是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法

定的免责事由的存在而获免责。

（3）公平责任：一一杀富济贫条款

是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责

任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状

况及其他实际情况,责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民

法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》

155.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。

156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则

行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受

到损宙的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理）

第二部分民事主体

一、自然人

1.民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制）

（1）胎儿与死者

①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定

继承办理。分三种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎

儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该

应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承

（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能

力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源继承人是否缺乏劳动能

力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定）

②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎

儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿胎儿和婴儿的关系如同设立中的

法人和成立后的法人（同一体说）

③出生时间：户籍证明一医院出生证明一其他证明

④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配

偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）一一注意：此时侵犯的不是死者的名誉权,

而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射

到死者的利害关系人身上一一我国规定为死者的近亲属）

⑤并不是任何的人身权都随着人的死去而丧失，知识产权中的人身权就是例外

⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有

继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；

几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

（2）特殊权利能力

结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

（3）视为完全行为能力人

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民

事行为能力人

（4）无行为能力人的行为效力：

A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效；

B、其他行为均无效；

C、如果订立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行为能力人的行为效力：

A、纯粹受益和行为能力以内的有效；

B、行为能力以外的双方行为是效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企

业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人）

C、行为能力以外的单方行为无效一一如遗嘱；

D、婚姻行为也无效一一虽然婚姻行为是双方行为

2.自然人的住所

【民法通则】第十五条公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致

的，经常居住地视为住所。

【民通意见】9.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院

治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地

为住所。

3.监护

（1）三种监护：以父母为核心

未成年人的法定监护人顺序：［（同样适用于未成年的精神病人）

①父母；-一未离婚的承担共同责任；离婚的，不和孩子生活的•方承担补充连带责任

②祖父母、外祖父母

③（成年）兄、姐

④其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意

⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门

除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

精神病人的法定监护人顺序：

①配偶

②父母

③成年子女

④其他近亲属

⑤其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意

⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任

的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效

委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是

教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系

学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任

（2）指定监护的特殊问题

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住

所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）

监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担

（连带的）监护责任。

前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利

的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

（3）监护人的职责与法律责任

①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（否则处分行为无效-----比如监

护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）

②监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人

造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监

护人的资格

③注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但

前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全

部的民事责任）

4.宣告失踪

（1）条件：下落不明满两年；

A、有失踪的事实

B、上述事实持续满两年

（2）期间的计算方法：

期日是指某个时间点；

期间是指一段时间。

期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、

宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间）

起算点：从事故发生之日或走失之II起；战争期间失踪的，从战争结束之II起，起算II不计

入期间

期间的最后一天是星期H或者其他法定休假II的，以休假II的次”为期间的最后一天

期间的最后一天的截止时间为二十四点。有些时间的,到停止业务活动的时间截止

民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准，

（3）申请人

申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、

合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序

（4）代管人

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，

由人民法院指定的人代管。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告

5.宣告死亡

（1）三种情形

①下落不明满四年的；一一包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间

从战争结束之日起计算）

卜落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正

常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的；

③或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；）

（2）公告期

宣告死亡的公告期间为o--------------------即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明）

因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

（3）申请人

申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:（前一次序没有申请，后一次序不得申请）

（一）配偶：

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（四）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

（4）死亡日

被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日

被宣告死亡和自然死亡的时间不--致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法

律行为为准。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

①民事权利能力，行为能力丧失

②婚姻关系自然结束

③配偶取得单方送养孩子的权利

④财产继承立即开始

（6）撤销判决的效力一凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复

a.婚姻：

被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销

后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后

又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

b.收养：

被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣

告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养

人同意的除外。

C.继承：

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应

当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不

是善意取得）的，第三人可不予返。（没有提到孳息问题）

d.赔偿：

利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，

还应对造成的损失予以赔偿。

（7）宣告失踪与宣告死亡的关系

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害

关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当

宣告失踪；

（有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当

固告死建。

二、法人

1.三个特征：一一以有限责任为核心

独立人格、独立财产、独立责任

2.法人分类：以营利为核心

①我国的分类（以是否营利来分）：

企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场）

非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位、社会团体（基金会法人）

②大陆法系的分类（先以职能来分）：

公法人：相当于我国的机关法人

私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人

社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚）

私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人

营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人

财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关）

③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，

与中国的"社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法

人+社会团体法人+基金会法人”。

3.法人权利能力的限制与经营范围

法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同

法人权利能力的限制：

自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等

目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的

法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草）

企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系

违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效

4.法人与法人机关

法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就

能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是

法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义

从事民事括动时，与法人之间属于民法上的“代表”关系。（代表人与被代表人是同一主体,

是灵魂与躯壳的关系）；故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法

人承担。

在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意

思机关，以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、

董事会（业务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。

5.法人与法人代表（法定代表人对外部是代表关系）

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定

代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一的法定代表人。如公司为董事长或执行

董事或总经理（《公司法》第13条》.而证券交易所的法定代表人为总经理（（证券法》第107

条）。全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理。（根据新公司法，董事长已经不是当

然的法定代表人）

法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范

畴（但也可能是委任关系）。但对外关系匕法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，

其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法

人的授权委托书。是故，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担（《民

法通则》第43条）.并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人（《合

同法》第50条）。关于此点（表见代表制度），请详见专题“委托与代理”。

6.法人与法人雇员（工作人员对外是代理关系）

法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛

人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同

时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理（参见《合同法》第48—

49条）

依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行

为以外的行为不承担责任。

7.法人与法人成员

法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法

人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上

均相互独立。法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。

需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。

8.法人与职能机构、分支机构

相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担

（1）.分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最

典型的即是分公司（《公司法》第14条第1款）

（2）.职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的

科（室）、车间等，如财务部、研发部，公关部等。

（3）.二者区别在于：

A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事

主体资格。

B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担

保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的,

但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公

司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。

9.成立、设立、变更、清算与终止

（1）成立与设立：设立中的法人

设立活动+设立登记|（生效要件）上法人成立（同时获得营业资格和法人资格）

在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动

设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系）

法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说）；

法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任

由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿

（2）变更、分立与合并：

法定代表人的变更：变更决定（已经生效）+登记|（对抗要件）=对抗第三人

变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件

分立的种类

①AfA、B；（派生分立）

②A-B、C；（新设分立）

合并的种类

①A、B-A（兼并、吸收合并）；

②A、B-C（新设合并）；

分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担

（3）终止与注销：清算法人与清算组织

终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记|（生效要件）=法人终止

假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存

在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的

分离制度）。

10.联营（考试一般不会考，是已经名存实亡的制度）

（1）保底条款：

指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损-----在联营体亏损时，仍

要收回投资及固定利润的条款。其效力为：

①该条款无效：

②联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回：

③该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。

（2）名为联营，实为借贷

①该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固

定利润。

②该条款属《民法通则》第58条第（七）项及《合同法》第52条第（三）项所列的“以

合法形式掩盖非法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效”

③不仅该条款无效，而且整个''联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。

非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。

④具体处理有3点：

A、本金返还给出资方；

B、出资方利息没收；

C、对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款；

三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同：

（-）概述

1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及

个别情形下的国家（如国家成为无主财产的所有人）。

2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既

有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。

3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律

责任的承担人

（二）个体工商户（《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡）

个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告

名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，

名义业主可以向实际业主追偿（替代责任）

如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。

（三）个人合伙与合伙企业

个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；

全体合伙人是被告，承担无限连带责任

合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体；

企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任

个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议；

个人合伙不要登记；合伙企业要登记；

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》：合伙的认定

46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、

劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的

债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或

者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相

应的多承担责任。

48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也

应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承

担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例

承担：没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的

其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

（事实合伙）

【合伙企业法】第三十二条【损益分配】合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协

议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和

分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

【民法通则】第三十五条【债务承担】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约

定，以各自的财产承担清偿责任。

（四）分支机构

分支机构可以作为民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告

•般公司的，可以分支机构?总公司做共同被告,最终责任先由分公司的财产承担，不

够的再由总公司承担，而不是连带责任

（五）其他情况

失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人

监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人

清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人

第三•部分艮事法律行为f•现代民法的灵魂

法律关系分为主体（当事人）、客体（权利义务的指向对象）、内容（权利义务关系）；

法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法倬事实

一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心

以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件

根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件（海啸）和社会事件（罢工）

根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为（法律行为）

事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为（因为有的不当得利是基于

事件）、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐（埋）藏物等

民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为：

民事法律行为（civillegalact,合法有效）；

效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）；

可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）；

无效的民事行为（内容违法）；

一但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有

效、效力待定、可变更可撤消、无效

按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律

行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律

行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。

法律行为的内容和后果都由当事人自由决定（私法自治），法律只起补充作用

法律行为要求当事人具有行为能力

事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范

事实行为不要求当事人具有行为能力

从不同的角度看，一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如：

甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件

甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为

甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为

而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙

之间产生的不当得利之债来说属于事实行为

二、民事法律行为的分类：

1、按主体和意思表示方向的不同可以分为：

单方行为：无须他人意思表示就可成立生效

单方行为又分为：

有相对人的单方行为：如授权、解除、免除、撤销

无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为

双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致

共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程，采用多数决定原则

2、按是否需要支付对价可以分为

有偿行为和无偿行为（赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷、没有约定保管费用的

保管合同、没有约定报酬的委托合同）

区分的意义：关涉行为定性、当事人承担的责任程度不同、对当事人的行为能力要求不同

3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为

要物行为（实践行为）和不要物行为（诺成行为）

主要的要物合同：动产质押、定金合同、保管合同、借用合同

区分意义：当事人承担的法律责任不同

4、按是否需要特定形式还可以分为：

要式行为和不要式行为

要式行为又分为一般要式（书面形式）和特殊要式（书面+登记或批准）

没有采取般要式的，合同不成立；没有采取特殊要式的，合同不生效

特殊要式合同：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利

5、按行为与原因的关系还可以分为：

有因行为（要因行为）、无因行为（不要因行为）

分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同

目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授

权行为

6、按行为的效果还可以分为：

处分行为（物权性一一发生、变更、消灭物权）；-----物权行为

负担行为（债权性一一发生债权债务）；-----债权行为

二者的主要区别在于：

（1）.法律效力不同。负担行主要产生求权，处分行为直接完成权利移转。负担行为使

债权债务发生变更，而处分行为直接导致权利的转移或消灭，如动产交付或不动产过户登记

导致所有权的转让。值得注意的是，导致债权消灭的免除行为、导致债务转让的债务移转行

为也是处分行为。

（2）.对标的是否特定的要求不同。负担行为的生效不以标的物特定化为前提，但在处

分行为生效之前，其客体必须确定、可能。

（3）.对行为人是否有处分权的要求不同，行为人不具有处分权的，不影响负担行为的

效力，但在从事处分行为时，处分人必须具有处分权的，处分行为才有效。

（4）.法律行为是否公示的要求不同。负担行为一般不子公示、但为了维护交易安全，

处分行为一般都要求依法公示。

7、法律行为还可以分为：

身份行为（如遗嘱，婚姻，收养）、财产行为（如买卖、抵押）；

主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为

独立行为与辅助行为；

生前行为与死因行为

三、意思表示的概念和分类

㈠德国法学家观察在买卖关系中，买方和卖方的主观心态有三个层次：

①效果意思：设立法律关系的意图，获得标的物或价款的所有权一一合同的目的

②目的意思：指明法律行为具体内容的意思要素，如买什么，买几件，什么价位

目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（主要条款）、偶素（个别条款）

（效果意思+目的意思）=内心意思（mind）

③表示行为（expression,邀约，要约、承诺一一将效果意思表现于外部的行为）

内心意思与表示行为合起来就是"意思表示"（expressiononmind）

㈡意思表示可以分为：

明示的意思表示和默示的意思表示

有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（遗嘱、抛弃）

有相对人的意思表示又分为有特定相对人的（要约）和不特定相对人的意思表示（商业广告）

有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式对话方式一般只能撤销，不

能撤回

对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义-----到达主义的变种），非对话

方式（到达主义）

对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告）

无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱一一由于是死因行为，因此生效适用特殊

规则）

㈢意思表示与法律行为的区别：

意思表示与法律行为的概念密不可分，但实际上仍存有区别。比如，意思表示只能是某

一方的意思表示，双方或多方的意思表示则构成双方或多方法律行为。法律行为可以由一个

意思表示构成，如授予代理权、行使解除权、设立遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个

的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相互行为，而合伙协

议则往往是由多个意思表示构成。还有，法律行为与意思表示的成立时间也往往不同。对于

单方法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立.对干双方或多方法律行为，以

当事人的意思表示之间达成合意为成立，而对子要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示

合意达成，还要求完成•定的实标交付行为。

四、民事法律行为的成立与生效

1.成立的含义：当事人意思表示的完成---事实判断

双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；

单方行为，又分为无相对人（如遗嘱），意思表示一旦完成就成立；

有特定相对人（如解除合同），意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人（如悬赏广告），意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2.生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价---价值判断

3.生效的条件：

①行为人有相应能力：

合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定

无权代理，无权处分也导致效力待定

婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定

②意思表示真实：

意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、

可撤消，但特别情况卜导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）

狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示一一戏谑行为；双方虚伪表示一一双方恶意串

通；隐藏行为一一合法形式掩盖非法目的）一一导致无效

③内容合法：

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；

A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

B、且