担保法 第二章 第四节 保证责任的承担与消灭学习资料

李凤霞人文社科学院担保法第二章保证主要内容：第一节保证的特点和类型第二节保证人的资格第三节保证合同第四节保证责任的承担

第四节保证责任的承担与消灭主要内容：一、保证责任的内容二、保证责任的范围三、特殊的保证责任范围四、保证责任范围的变动五、保证责任期间六、保证责任的诉讼时效七、保证与物的担保之间的适用关系八、保证责任的消灭一、保证责任的内容所谓保证责任，又称为保证债务或者保证义务，是指保证人依照保证合同的约定，在主债务人不履行债务时，代主债务人履行债务或者承担责任的义务。根据我国《担保法》规定，保证人承担保证责任的方式有两种，即实际履行和赔偿损失。

（一）实际履行当事人可以在保证合同中约定，在债务人到期不履行债务时，保证人应当代其实际履行主合同约定的债务。在主合同中，债务人承担的债务类型是多种多样的，但总的来看可以分为两种：一是金钱之债，二是非金钱之债。金钱作为一般等价物，任何人只要有清偿能力都能够履行。因此，就金钱债务而言，债务人到期不履行时，保证人就可代其履行。问题：非金钱之债债务人到期不履行时，保证人是否实际履行。第十三条保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（二）赔偿损失当事人可以在保证合同中约定，当债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。赔偿损失是一种通过金钱给付方式实现的法律救济措施，因此既不受主债务内容的限制，也不受保证人实际履行能力的限制，可普遍适用于各类合同的担保，是实践中经常采用的保证责任承担方式。二、保证责任的范围

保证责任的范围，即保证人承担法律责任的大小。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”承担全部保证责任的保证，称为无限保证在保证合同中明确规定了由保证人承担上述责任中的一部分，则该保证为有限保证（一）无限保证在下列情况下，保证人需要承担无限保证责任：保证合同中没有约定保证责任的范围约定保证责任的范围不明确保证合同中约定由保证人承担全部责任，或者约定保证责任范围适用我国《担保法》规定无限保证担保的范围主债权违约金利息损害赔偿金实现债权的费用债务人不履行债务时，债权人为了请求债务人履行债务所支出的必要费用，主要包括诉讼或者仲裁费用、鉴定费用、催告费用、债权保全费用、拍卖费用等(二)有限保证有限保证是指由当事人明确约定仅对无限保证责任范围内的部分债务承担责任的保证。有限保证的成立应当具备以下条件：第一，当事人明确约定了保证范围，如约定保证人仅对主债权之一部或全部承担保证责任，或者仅对违约金承担保证责任等；第二，当事人约定的保证责任范围小于全部债务，即未全部包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果当事人明确约定了保证范围，但约定的内容是承担全部保证责任，则该保证的责任范围为无限保证，而非有限保证。三、特殊的保证责任范围在经济实践中，保证人所担保的债权类型是多种多样的，针对某些特殊情况下如何确定保证责任范围的问题，最高法院司法解释第26、27条作了如下规定：

(一)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

此种担保责任的特点在于，保证合同中约定了保证人对主债务人不履行其主要义务承担保证责任的附加条件，或者说，该保证合同首先为保证人设定了一定的义务（监督义务），并将该义务作为保证人的基本义务，保证人只有在违反该义务时才需要承担相应的保证责任，否则，债务人的违约行为与保证人无关。这种情况在实践中并不少见，

例如，甲公司向乙公司支付预付款100万元，用途是购买某种原材料。为了确保该款专款专用，由丙银行为乙公司提供担保，承诺保证监督乙公司将该款用于支付专款专用。如果丙银行履行了监督义务，则即使乙公司届期不能履行合同义务，丙银行也不需要对此承担担保责任。但若其未尽到监督义务，造成乙公司将50万元资金挪作他用，则在乙公司不能履行合同义务时，丙银行应在其未履行监督义务造成资金流失的范围内（50万元）承担补充赔偿责任，即对于50万元流失资金，先由乙公司承担赔偿责任，对于乙公司不能赔偿部分，则由丙银行承担赔偿责任。可见，与其他保证责任不同，保证监督专款专用的保证人所承担的保证责任，是一种过错责任。

（二）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。如果第三人对债务人的注册资金提供了保证担保，则在以下两种情形下需承担保证责任：一是债务人的实际投资与注册资金不符，即实际投资低于注册资金的要求；二是抽逃转移注册资金，即在债务人投资后又将资金抽回，从而导致实际出资与注册资金不符的情形。四、保证责任范围的变动保证作为一种担保方式具有从属性的特点，其效力受主债权效力的影响。在主债权当事人或者主债权的内容发生变动时，保证责任的范围也可能随之发生变动。（一）债务转让对保证责任的影响

所谓债务转让，是指在保证期间内，主债权债务关系中的债务人将其债务转移给第三人承担。

《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。这里所说的“应当经过保证人书面同意”，不是债务转让的效力要件，而是保证人继续对主债务承担保证责任的要件。问题：在债务部分转让时，如果没有经过保证人的书面同意，保证人是否还需承担保证责任呢?最高法院司法解释第29条明确规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”（二）债权转让对保证责任的影响

所谓债权转让，是指债权人将其债权转让给第三人，从而使第三人成为新的债权人。我国《担保法》第22条规定：“保证期同，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”另外，最高法院司法解释第28条规定：“保证期问，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”（三）主债权内容的变更对保证责任范围的影响尽管保证责任范围一般直接取决于保证合同的约定，但由保证合同的从合同地位所决定，主债权债务关系内容的变更有时会对保证责任范围发生一定影响。如变更主债权债务关系中的价金或数量条款等，都有可能使保证责任的范围发生变化。对于这一问题，《担保法》第24条作出了规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”问题：分析上述法律规定的不足最高法院司法解释第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。五、保证责任期间

（一）概念保证责任期间是指保证人承担保证责任的存续时间。对于连带责任保证而言，在此期间内，债权人有权要求保证人承担保证责任；如果债权人在保证责任期间届满后才提出该要求，则保证人无需再承担保证责任。对于一般保证而言，保证期间是对债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的时限要求，若符合此时限要求，则债务人被强制执行后，债权人仍得就未实现的债权向保证人提出请求；超出此限，债务人虽不得因此拒绝债权人请求，但债权人无权再要求保证人承担保证责任。定期保证保证合同中约定保证责任期间约定为两个时间点之间的一个时间段，如“甲公司保证责任期间自2009年2月1日至10月1日”其约定为一个时间段，但并未具体写明起止的时间点，如约定“甲公司的保证责任期间为3个月”无期保证没有对保证期间作出任何约定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

我国《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”最高法院司法解释第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。注意：

（二）保证期间约定存有瑕疵的两种情形瑕疵1：瑕疵2：约定的保证期间早或者等于主债务履行期限在保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容最高法院司法解释第32条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。最高法院司法解释第32条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年【案例】保证责任期间与主债务履行期间相同时，如何确定保证责任期间【案情介绍】2000年2月12日，甲公司向乙银行申请贷款，乙银行同意贷出200万元，双方随后签订借款合同，合同约定借款1年，到200l年2月20日还本付息。为防止甲公司到期不能偿还贷款，乙银行要求甲公司找一个单位作担保。于是该公司请求丙公司为其担保，丙公司同意并在借款合同上注明“同意担保至2001年2月20日”，三方单位均在合同上加盖了公章。至2001年2月20日，甲公司由于经营效益不好，未能及时归还借款，乙银行于是在2001年3月要求担保单位丙公司先行清偿贷款。丙公司提出，因已超过担保期限，该公司不再负保证责任。在协商未果的情况下，乙银行遂向法院起诉。

（三）主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间的计算方法

保证合同从属于主合同，在当事人没有约定时，保证期间的起算决定于主债务的履行期限。如果主合同的当事人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确，势必会对保证期间的确定造成影响。为此，最高法院司法解释规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。也就是说，在主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明时，债权人可以随时要求债务人履行；在债务人仍然不履行时，债权人应当给债务人留出一定的宽限期，在宽限期届满时开始计算保证期间。补充《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”六、保证责任的诉讼时效（一）保证责任诉讼时效的计算

对于保证合同诉讼时效的计算问题，我国《担保法》没有规定，故最高法院司法解释对此作了补充性规定，现分两种情况予以说明一般保证合同诉讼时效期间的计算“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”连带责任保证诉讼时效期间的计算连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

保证责任诉讼时效的计算ABCA点为主债务履行期间届满之时保证期间届满之日为C点B点为债权人对债务人提起诉讼或仲裁的时间DD点为判决或仲裁裁决生效之日，也是计算保证合同的诉讼时效之日AC之间的期限就是保证期间保证的诉讼时效起算点为D点，而非C点。一旦保证的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。一般保证合同诉讼时效期间的计算【案例】如何区分一般保证中的保证期间与保证诉讼时效【案情介绍】

甲、乙两公司订立一技术转让合同，合同约定甲公司将某一技术转让给乙公司，乙公司应当于2000年3月5日前支付技术转让费800万元。另外，甲公司与丙公司签订了保证合同，丙公司作为乙公司的保证人，承担一般保证责任，保证期间为6个月，即自2000年3月6日至同年9月5日。乙公司没有按照技术转让合同的约定在2000年3月5日前付款，甲公司在经多次催要，乙公司仍不付款的情况下，于2000年6月8日诉至法院，要求追究乙公司的违约责任。法院于2000年10月22日作出判决，支持了甲公司的诉讼请求。但是，由于乙公司经营状况困难，无力承担违约责任，甲公司遂在2000年12月10日起诉到法院，要求丙公司承担保证责任。丙公司在答辩书中拒绝承担保证责任，理由是其保证期间已经于2000年9月5日到期，本公司不应当再承担担保责任。【案例】如何确定连带责任保证的诉讼时效【案情介绍】1998年5月20日，甲公司与乙银行签订借款合同，约定甲公司向乙银行贷款100万元，贷款期限半年，至1998年11月20日甲公司返还借款本金及利息。同时，丙公司作为保证人在乙银行提供的担保函上签字盖章。该函载明：丙公司为甲公司的借款提供连带责任保证，保证合同与借款合同具有相同的诉讼时效。借款合同及保证合同签妥后，乙银行依约发放贷款。但到了还款时间，甲公司只偿还了50万元，其余50万元未能偿还。乙银行定期向甲公司催收，直至1999年6月17日才要求丙公司承担保证责任，遭到丙公司的拒绝。乙银行遂以甲、丙两公司为共同被告，向法院起诉。

本案涉及到的法律问题是：第一，如何确定保证人的保证期间；第二，债权人要求保证人承担连带保证责任的诉讼时效是多长时间；第三，当事人能否在保证合同中对诉讼时效问题作出与法律规定不同的约定。当事人在连带责任保证合同中并没有明确保证期间问题，根据《担保法》第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。因此，在本案中，丙公司应当承担保证责任的期间为6个月，即自1998年11月21日至1999年5月20日。根据最高法院司法解释第34条的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。但是，在本案中，债权人乙银行并没有在保证期间内要求保证人丙公司承担保证责任，因此谈不上保证责任诉讼时效的计算问题。由于诉讼时效是法定期间，不允许当事人在合同中约定，因此本案保证合同中约定的“担保合同与借款合同具有相同的诉讼时效”不具有法律效力。（二）主债务超过诉讼时效时的保证责任承担一个债权债务关系只有在诉讼时效期间之内才能受到法律的切实保护，如果超过了诉讼时效期间，即使债权人起诉到法院，也不能得到胜诉的结果。但是，对于一个超过诉讼时效期间的债权债务关系而言，法律并不禁止债务人自愿履行债务，且在履行之后不得再以该债务超过诉讼时效期间为由要求债权人返还其给付。如果主债务已过诉讼时效，保证责任问题应如何处理？对于这一问题，我们分两种情况进行分析。

第一，保证债务和主债务均已过诉讼时效，若债权人向保证人提出偿债请求，则保证人有权予以拒绝。但若保证人应债权人请求或主动向其承担了保证责任之后，则不得以超过诉讼时效为由反悔并要求债权人返还其给付；即使反悔，也得不到法院的支持。

第二，保证人提供担保时，被担保的债务已经超过诉讼时效期。对于这种情况，我们认为，既然债务人于诉讼时效届满后仍委托保证人为其担保，则意味着其对自身所负债务已经重新确认，主债务的诉讼时效期间应自保证合同生效之日重新计算。保证人为主债务担保，其对主债已过诉讼时效的情况亦属应知，但其仍然为债务人提供担保，应认定其自愿承担相应的责任。法条链接：最高法院司法解释第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”注意最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。七、保证与物的担保之间的适用关系由于不是以特定财产，而是以保证人的信用提供担保，因此保证被称为人的担保。物的担保是指担保人以某一特定财产提供的担保，其类型包括抵押、质押和留置。当一个主债权同时设有保证与物的担保时，如何处理它们之间的适用关系？《担保法》第28条作出了规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。最高法院司法解释第38条对这一问题又作了进一步规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

假设人保与质押并存，就质押言，因质押以转移质物占有为质权成立前提，如果债权人返还质物，或者因保管不善造成质物毁损、灭失的，尚可认定债权人抛弃质权或者存在过错，保证人可在债权人放弃权利的范围内或者按过失相抵原则，减轻或者免除保证责任。但相对于抵押而言，认为抵押物价值的减少、毁损、灭失，与债权人怠于行使担保物权之间具有因果关系，似乎过于牵强。一是抵押物不转移占有，仍由抵押人占有使用。抵押物价值减少、毁损、灭失的原因有主观也有客观，二是在设定抵押时，抵押物的价值(评估值)在抵押权实行之前并无实质意义;三是物的价值取决于市场供求，受制于价值规律，非人力可以左右。如果不考虑市场因素，简单地将抵押权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失视为其放弃权利，恐怕很难反向解释当遇到抵押权人怠于行使担保物权，反使担保物升值的利益归属和处理。除非债权人明示抛弃担保物权，或者其抛弃权利行为足以让正常理智的人相信，否则，不轻易作出债权人放弃物的担保的推定。

《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

物权法对担保法解释有关双重担保中物权担保合同无效或者被撤销、担保物因不可抗力灭失、债权人放弃担保物权、以及人保和物保共同分担责任等方面的既有规定并未提及。

第一，同一债权上保证与担保物权并存时，当事人可以约定各类担保权的行使先后顺序，也可以是各类担保权各自担保的债权的份额。

第二，没有约定时，同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。

3．同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，如各自承担的担保责任范围已由合同明确约定，则债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。也就是说，在物的担保是由第三人而非债务人自己提供时，债权人既可以选择只请求物的担保人按照约定在其责任范围内承担责任，也可以选择只请求保证人按照