在多层转包或者违法分包情况下实际施工主体能否主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任

金杜律师事务所否主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任?闫安然高级顾问闫安然高级顾问注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由济南办公室的合伙人肖玮、高级顾问闫安然，以及北京办公室的合伙人孙玲负责。承包人在承接建设工程项目后，违反《民法典》和《建筑法》的相关规定，将其承包的全部工程进行转包或者将工程违法分包给没有资质的主体等，均是转包和违法分包项下实际施工人产生的重要原因之一，实践中相关转包和违法分包项下的次承包人可能还会进一步向下转包或违法分包。《建设工程司法解释(一)》第四十三条规定了转包、违法分包项下的实际施工人可以向发包人主张工程款，但未明确规定其是否可以向多层转包或违法分包项下的各转包人或者违法分包人主张权利，本文就此讨论和分析如下：21.多层转包或者违法分包下各主体之间的法律关系在建设工程多层转包或者违法分包情形中，一般至少存在三个合同，其一是发包人与承包人之间的合同，其二是承包人进行转包或非法分包与次承包人签订的合同，其三是次承包人再次进行转包或违法分包与最终的实际施工主体签订的合同。对于该类型的实际施工主体向与其存在合同关系的转包、违法分包人主张权利是应有之义，但其能否适用《建设工程司法解释(一)》第四十三条规定，可以突破合同相对性向多层转包或违法分包项下的其他转包人或者违法分包人主张工程款，司法实践中存在不同认识。2.实践中，多层转包或者违法分包的实际施工人一般无权向各转包人或者违法分包人均主张权利目前最高院及多个省高级人民法院的主流观点认为，《建设工程司法解释(一)》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工主体有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建设工程司法解释(一)》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工主体。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》中也明确基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。故通常情况下，该种类型的实际施工主体是无法突破合同相对性向与其不存在合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。3.存在部分法院支持多层转包或者违法分包的实际施工人向各转包人或者违法分包人主张权利的情况也有部分法院认为，法律虽未明确规定与实际施工人不存在合同关系的转包人或者违法分包人需对欠付实际施工主体的工程款承担连带责任，且根据合同相对性原则，在转包人或者违法分包人与实际施工主体没有合同关系的情况下，通常不应认定其需要对实际施工主体承担款项支付责任。但即便如此，在各分包、转包合同均无效的情形下，合同相对性弱化，也可考虑类推适用《建设工程司法解释(一)》第四十三条的相关规定，对合同相对性原则进行再一次突破，且经查明，如果与实际施工主体不存在合同关系的转包人或者违法分包人确实存在欠付工程款的情况，要求其在欠付范围内支付，也未对其利益产生实际损害。4.结论与建议我们认为，基于对《建设工程司法解释(一)》第四十三条的文义解释，并不包含实际施工人突破合同相对性向与其不存在合同关系的转包人或者违法分包人主张权利的立法内涵，事实上可能也剥夺了当事人之间的抗辩权，且实践中，大多数法院对此均持较为审慎态度，因此，在司法实务中，可考虑尽可能避免类推适用的泛化和滥用，防止不当加重非合同当事人的相关责任。二、相关案例案例1:杨某与陕西省甲综合开发公司、陕西乙建设有限公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2021)最高法民申4495号)双方并非本案合同相对人。杨某要求甲公司承担本案连带责任案例2:许某、新疆甲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2021)最高法民申1358号)共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，乙公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院任，具有法律依据。(案号：(2021)最高法民申3586号)高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日施行)第二十某在本案中亦没有请求丁监狱承担责任。根据合同相对性的一般原则，杨某案例4:四川甲建筑(集团)有限公司、刘某建设工程施工合同纠纷案(案号：(2019)最高法民申3573号)包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效案例5:甲控股集团有限公司、吴某建设工程施工合同纠纷案(案号：(2021)最高法民申3670号)再审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四程的发包人，但其作为转包人，对张某尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张某