浅论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

浅论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他相关法

律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制

度以评价现行立法,提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有

重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

（一）董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时毫无保留

地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益

发生冲突时,后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公

司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。

就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义

地位［1］。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任,有

所信赖;董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。

公司对董事个人素质与品德等充分信任,董事在此关系中具有极强人

身性。从权利义务一致看,法律及公司章程授予董事充分权力,董事应

基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：（1）在法律和社会道德

允许范围内，遵守公司章程,董事为正当目的诚信行使职权，努力实现

公司利益最大化；（2）尽力避免董事个人利益（含与其有利害关系的第

三人的利益）与公司利益发生冲突，若两者冲突,后者优先.了解忠实

义务,须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为,公司与董事是代理关系、信义关系,董事是公司代理

人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘

密利润［2］。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关

系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活

动。它不同于信托关系：（D受托人是被托管财产所有人；董事不因信

义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。（2）受托人职责常

由遗嘱、协议等文件限定;董事职责难以被精确限定。（3）受托人须谨

慎管理受托财产并尽量避免风险;董事为公司最大利益的经营行为必

然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认

为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系,

大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则

时■，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选

任人的董事的承诺表示（通过公司与董事签订的服务合同）构成公司

与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、

行为性质［3］等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。

我国立法更接近于大陪法,委任说更能与相关法律法规衔接。两大法

系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义

务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，

董事享有业务执行权与经营决策权,领导管理公司；对外,董事享有公

司代表权,追求利益最大化,法律后果由公司承担。因此,董事负有以

下忠实义务:竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机

不纯的公司行为的义务；不得收受贿赂及其他非法收入的义务；禁止

泄露公司秘密的义务等。

（二）董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务

与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议,难点

在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类

似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。

主要包括：（1）董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经

验的人被合理预计的水平更高的技能；（2）董事对仅在判断上的错误

免责；（3）董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部

（董事）会议,尽管在任何他合理地能够参加的场合,他应参加会议；（4）

对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在元进行怀疑的根据时，

相信该职员诚实履行耿责。国外明确规定注意义务[4],《公司法》缺

乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，

其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董

事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需

要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：（1）前者对董事的

要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前

者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害

关系股东或董事批准,否则负证明交易公正性的义务。（2）前者的标准

往往是一致的;后者是主观的标准,取决于董事的能力与知识。（3）内

容上前

者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要

求董事尽到充分的善良管理人义务。（4）前者无Si免董事责任的规定;

后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。

⑸违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任;违反后者

只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋

势［5］、义务指向［6］笔方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延,第63条、第211

到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市

公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零

散，制定机关不一。

（一）关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度,须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐

下”，正面指导与反面督促结合,最大程度保护公司利益。我国无明确

完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积

极性规定应包括：（1）积极稳妥决策,指导公司，有效监督最高管理层,

准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及

执行董事会利于公司最大利益的决策等；（2）对自我交易中董事的利

害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董

事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营

活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

（二）关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我

交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司

签订合同,但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如,未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原

则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏

保护力度,仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如,滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅

列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥

用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加

以规制。

第二,对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》

第63条、第123条第2款夕卜,立法未规定违反自我交易制度的合同与

交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的

本票,而本票的发票行为未经公司批准,而由利害关系董事所为［7］等

棘手情况的发生,极可能损害善意第三人利益,影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我

交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的

回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自

我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自

我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适

应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会

并非经常召开，若自我交易均需股东会批准,可能丧失商机,甚至与自

我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖°《公司法》除第111

条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。

该规定的起诉对象未明确包括公司董事,不利于监督制约董事的职务

行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

（一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或

限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，

如日本，我国台湾;有的为与其任职公司“同类的营业“，如我国，德

国［8］。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，

不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种

作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后

事务［9］。1933年gilford汽车公司诉home的判例［10］就涉及竞业

禁止后契约义务,双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款,规

定董事任期结束后，不得“勾引”（solicit）公司客户。任期届满后，

该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是

使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公

司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务,有学者认为

“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻;而同时乂不足以禁止董

事'篡夺公司机会'的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与

公司制度远不如日、德等国完善,公司结构也不完全相同，若限制董事

从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务,其立法调整和司法实

践操作均很困难。笔者认为,从保护公司利益与完善公司制度的目的

出发，应

坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调

整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘

密,离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利

益免受损害，主耍指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从

事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密

的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）。故《公司法》

亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在

任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事

与原任职公司相同或相近的义务,不得以其他方式泄漏原任职公司商

业秘密；否则,应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时,应鼓励

董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

（一）关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最

初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展,绝对禁止暴露

出诸多问题,与市场竞争,公司追求利益最大化相背。自我交易有时会

给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊,

交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格

限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》

修正中确定的“安全港程序规则”（asafeharborprocedure）,它实

际上是将“董事利益汨突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下

要素确定“董事利益冲突交易”的范围；（2）确定在“董事

利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关

人；（3）规定利害关系董事的披露义务；（4）确定“有资格董事”和

“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可

能造成的不当影响；（5）“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行

法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来

最终决定。“有资格董事”在决定该交易时,对公司负注意义务。特

拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或

股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自

我交易制度的相关人范围较广，包括：（1）管理人员；（2）董事或管理人

员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合

伙、社团和其他组织笔。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或

签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款

“关系人”的范围来界定,这既使法律相互衔接,又便于法院操作。第

二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准;涉及重大

利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确

“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董

事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东

表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章

规定［13］上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投

票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关

系人,除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数

同意外,不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害

关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规

定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其

近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同

时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董

事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的

过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未

经允许的违法行为,理应一律无效,有学者赞同，认为“对于公司机关

拒绝批准承认的董事与公司之交易,应认为无效”［14］。但笔者认为,

若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司

有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还

或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司

损失,从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总

之，《公司法》应补充规定：”违反本法第六十二条第二款规定的，订

立合同或交易无效,但符合以下情况之一者除外：（一）不可能返还标

的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在合理时间

内予以追认的；（四）无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我

交易行为无效而受损害的。”

（三）关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机

会"（usurpcorporateopportunities）等。禁止“篡夺公司机会”

规定指禁止公司董事、高级

职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利

［15］。该规定要求,董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与

自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得

公司机会带来的利润无关。90年代后,特拉华州等地修正了较绝对的

义务规定，转采较务实的标准一一考虑各方面情况,在公司完全不可

能利用该机会等场合豁免董事的责任［16］。公司机会较难认定，不少

国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使0

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财

产的,应对公司承担赔偿责任,并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥

用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或

赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发

重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”

的规定。公司机会的认定较困难,笔者认为可从两方面加以确定:一是

此机