第三章国际法上的主体.ppt

1、第三章涉外民事关系的主要学习点：自然人国籍、自然人权利和行为能力居住冲突的解决法确定外国人民事法律地位的几种制度适用于法人的国籍和住所。在国际私法中，国籍首先是判断民事关系是否为涉外民事关系的依据，其次是重要的管辖依据和指导适用法律的联系因素。(a)冲突的原因：由于不同国家的立法对国籍的取得和丧失采取不同的原则，国籍的具体内容也有许多不同。因此，一个人往往同时拥有两个或多个国籍，或者一个人不拥有任何国家的国籍，从而导致国籍冲突。在国际私法中，前者被称为积极的国籍冲突，而后者被称为消极的国籍冲突。(2)解决国籍冲突1。积极国籍冲突的解决(1)当一个人既有本国国籍又有外国国籍时，国际惯例是按照“本

2、国国籍优先”的原则，将国内法作为当事人的国内法。(2)当当事人的双重或多重国籍为外国国籍时，不同国家在如何确定本国法律方面的做法不一致。以当事人最终获得的国籍为准，如日本；以前的国籍为准；以获得后来的国籍为条件；以当事人住所地或经常居住地的国籍为准；以与当事人关系最密切的国籍为准；2.解决消极的国籍冲突不同国家在立法和实践中采取的解决办法基本相同。一般来说，主张当事人住所地国家的法律应当是他们自己的法律。当事人没有住所或者不能确定住所的，其住所地的法律应当是自己的法律。二，自然人的居住地(1)居住地的概念和分类1。所谓住宅，是指一个人居住的地方，意思是长期居住。从各国的立法和理论来看，一般认为

3、居住包含主观和客观两个要素，一是居住在某个地方的事实，二是长期居住在某个地方的意义。2.现居住地、上一居住地、现居住地、原居住地、选择居住地、法定居住地和旧居；(二)冲突的原因由于上述国家法律法规的差异和事实上的差异，虽然大多数国家主张一个人应该只有一个住所，但事实上，住所冲突仍时有发生。冲突有两种表现形式：第一，主动冲突，即一个人同时拥有两个或多个住所；一是消极冲突，即一个人没有合法住所。(3)解决居住冲突1。现行居住冲突的解决(类似于现行国籍冲突的解决)是根据当事方的意图确定的；有国内和国外住所的国内住所优先；它是由法律关系的性质和适用于法律关系的法律决定的；对具体情况的具体分析决定了：例

4、如，当它们都是外国住宅时，将根据它们获得的顺序进行判断；同时，住所通常是与当事人有最密切联系的国家的住所。2.居住国消极冲突的解决主要采用两种方法解决居住中的消极冲突：一是以居住地或习惯居住地代替居住地，即以当事人的居住地或习惯居住地法代替户籍法；二是以当事人曾经居住过的最后一处住所为住所，如果没有最后一处住所，则以住所或惯常住所代替住所。如果当事人既无住所又无经常居所，通常以当事人的现居住地为住所。中国关于自然人国籍和居留的规定具有双重或多重国籍的外国人，以其住所地或与其有最密切联系的国家的法律为本国法律。无国籍人的民事行为能力通常受其所属国家的法律管辖公民经常居住地是指公民离开居住地至被起

5、诉时连续居住一年以上的地方。住院治疗的公民除外。当事人的住所不明或者不确定的，以其经常居住地为住所。当事人有数处住所的，与争议民事关系最密切的住所为住所。(一)自然人的权利能力自然人的权利能力是指依法享有民事权利和承担民事义务的资格。为了解决自然人权利与能力的冲突，主要有三种方式将法律适用于其权利与能力：1 .适用当事人的属人法；2.适用涉外民事关系的适用法律；3.适用法院的法律。一般来说，根据失踪人员的属人法，但考虑到失踪人员的国籍、居住地和财产的不同，不同国家的具体做法是不同的：1、根据失踪人员的国内法2、根据失踪人员的住所地法3、原则上根据失踪人员的国内法，但当国内法院对宣告失踪或死亡有

6、管辖权时，应适用当地法律。4、原则上，根据失踪人的国家法律，但失踪人包括国有财产，适用国内法。(2)自然人行为能力是指公民通过自己的行为获得民事权利和设定民事义务的能力，即实施民事法律行为的能力。国家之间在自然人能力上的差异主要体现在以下两个方面：1 .关于成年年龄的规定是不同的；2.禁止生产制度的规定是不同的。所谓禁止生产是指禁止财产的法律行为。为了保护成年人的利益，该制度禁止他们因能力低下和精神不健全而管理自己的财产。自然人能力法律适用的国际通行原则是根据当事人的属人法。然而，一些国家在适用属人法时规定了以下例外情况：1 .根据属人法无能力但根据行为地法律有能力的人被视为有能力。2.房地产

7、权利能力适用房地产所在地法律。(三)中国关于自然人行为能力的规定中国民法通则第一百四十三条规定：“中华人民共和国公民在国外定居的，其民事行为能力受居住国法律的管辖。”最高人民法院关于民法通则(试行)第179-181条作了三点补充说明：1 .定居国外的中国公民的民事行为能力，如果其行为发生在中国，适用中国法律；在居住国，可以适用居住国的法律。2.在中国境内进行民事活动的外国人，依照本国法律没有民事行为能力，依照我国法律具有民事行为能力的，视为具有民事行为能力。3.无国籍人的民事行为能力通常由其居住国的法律管辖；如果您尚未定居，应适用您居住地的法律。此外，中国票据法第97条规定：“票据债务人的民事

8、行为能力受其本国法律管辖。票据债务人的民事行为能力依照其法律丧失或者限制，并且依照行为地法律具有完全民事行为能力的，适用行为地法律。”第二节法人1。法人国籍国根据不同的国情，提出了不同的理论，采用了不同的标准。法人成立、登记或设立的地点；2.法人住所；3.创始人的国籍或资本控制；4.适用的法律；5.综合标准；1.法人住所；或者管理中心的位置。商务中心的位置。3、公司章程规定的法人住所。中国关于法人在国际上的国籍和住所的规定最高人民法院关于民法通则(试行)第185条也规定：“当事人有两个以上营业所的，以与争议民事关系关系最密切的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”法人的

9、权利能力和行为能力法人的权利能力是指法人作为民事权利主体享有民事权利和承担民事义务的资格。法人行为能力是指法人独立开展民事活动，取得民事权利和承担民事义务的能力。中华人民共和国最高人民法院民法通则(试行)第一百八十四条规定：“外国法人以其注册地国家的法律为自己的法律，根据自己的法律确定其民事行为能力。外国法人在我国进行的民事活动必须遵守我国的法律和法规。”五、承认外国法人(一)含义：承认外国法人是指国内国家根据本国法律审查外国法人的资格，并承认和允许其在国内从事涉外民事活动的过程。(2)包括两个方面：第一，外国法人是否根据有关外国法律有效成立；第二，如果一个外国法人已经根据外国法律有效地成立，

10、国内法律是否也承认它作为法人在中国经营。对于前一个问题，应当根据法人的属人法来确定，而后一个问题显然应当由该国的外国人法来审查。因此，如果一个外国法人想进入该国从事商业活动，就必须符合其个人法律和该国外国人法律规定的条件。(3)承认外国法人的方式主要包括：1 .国际立法承认的方式是指有关国家通过制定国际条约来保证相互承认对方国家的法人。国内立法承认程序有三种：(1)特别承认程序，即国内国家通过特别登记或批准程序承认外国法人。(2)一般承认程序，即国内国家普遍承认属于外国的法人。(3)一般承认程序，即国内国家普遍承认特定类型的外国法人，而不论其国家如何。在中国，对外国法人的承认在不同的情况下受到

11、管制。对外国法人常驻代表机构的认证采用了特殊的认证程序。对于来中国从事投资活动的外国法人来说，由于相关合同在生效前必须经过政府批准，也可以理解为采取特殊的审批程序。对于来中国买卖货物的外国法人，由于没有政府审批程序，可以理解为采取一般审批程序。(1)含义：是指债务人不能清偿到期债权，债务人的财产根据法院的申请按照法定顺序和比例分配给债权人的制度。外国破产是指外国因素的破产。(2)涉外破产管辖权(属地管辖原则)1。债务人的住所或者营业场所；2.破产财产的所在地；3.债务人的主要利益中心；6.涉外破产；(三)涉外破产的法律适用和效力；1.法律应用；(1)破产要件的法律适用：破产原因是指债务人进入破

12、产程序的必要要件。包括：破产能力、破产原因、是否先申请和申请人的资格、当前是否和解、法院管辖权等。概括：总结破产的原因，如不能清偿债务、超过债务、停止支付。2006年中国破产法第二条：企业法人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依照本法的规定清偿债务。这条路是(2)破产程序的法律适用：破产程序一般包括四个阶段：受理、审判、宣告和清算(有时包括和解)；一些国家采用破产宣告申请主义，另一些国家采用破产宣告授权主义，大多数国家主要采用申请主义，辅以授权主义。破产程序一般采用法院地法。(3)破产财产的法律适用第一，破产财产的范围：扩张主义：破产财产包括破产人在破产宣告时

13、所拥有的所有财产和破产宣告后至破产程序结束时所获得的财产，但破产人的个人必需品、专业或教育用品、祈祷用品、人身伤害赔偿请求权等除外。固定原则：破产财产仅指破产人在破产宣告时拥有或获得的财产，不包括破产宣告后破产人获得的任何财产。第二，破产财产的范围适用法律，破产宣告地的法律适用；动产分割地的法律；船舶、航空器适用注册地法律，工业产权注册地或者保护地法律适用。(4)破产债权适用破产债权法：对破产宣告前成立并按破产程序宣告和确认的财产的债权，只能从破产财产中清偿。法律适用：适用破产宣告地的法律；适用破产财产所在地的法律；(5)破产管理法适用于破产管理，包括破产管理人的任命或指定；债权申报；债权人会

14、议的设立、召开及其权力；破产财产的占有、清算、登记、估价、出售、处置和分配；参与破产财产的诉讼、和解和仲裁；破产企业注销登记等。法律适用：根据破产管理法；破产宣告的域外效力、复合破产制度、单一破产制度、破产理论的普及：国内法院的破产宣告效力对破产人的国内外财产具有法律约束力。属地破产原则：国内法院作出的破产声明的效力只对破产人的国内财产具有法律约束力。2.新实用主义：介于普遍破产主义和属地破产主义之间，承认母国法院判决的域外效力，赋予东道国法院一定的自由裁量权。(4)各国涉外破产的立法和实践1。主流趋势：采用新实用主义，将普遍破产与地区破产相结合；2.一般原则(1)一方面，尽可能将中国破产宣告

15、的效力扩大到外国；(2)另一方面，在承认外国破产宣告的有效性时，附加了某些条件，主要考虑以下几个方面：法院是否具有适当的管辖权；外国破产程序是否已经启动；是否公平对待所有债权人；无论是互惠还是礼让；不得违反国家的公共秩序和良好风俗；3.司法实践(1)普通转让法：采用承认外国普通财产转让的规则来承认外国破产，并将破产作为对债权人的全面财产转让。(2)辅助程序方法：主破产程序在外国有效启动后，由其指定的破产管理人可以在自己的国家申请启动辅助程序，在自己的国家指定一名清算人，在自己的国家管理债务人的清算财产，然后将财产移交给外国破产管理人，以便在外国进行的破产程序中公平分配给所有债权人。(5)中国的

16、规定2。最高人民法院关于贯彻1988年中华人民共和国民法通则(试行)若干问题的意见第一百八十六条：不动产的所有权、买卖、出租、抵押、使用等民事关系，适用不动产所在地法律。3.领土的1980年，港商投资4000万港元，在深圳经济特区设立外商独资企业。1981年，该公司从英国在香港的莱斯辛迪加借入3600万港元，将公司的所有资产作为抵押品。之后，公司从南洋商业银行透支2900万港元，再次抵押公司资产，产生第二笔抵押债务。此外，该公司欠香港其他公司840万港元。1984年，公司大股东(占67股)在香港的房地产业务中破产，被有债权的银行清算并接管。此时，债权人莱斯辛迪加先于他人行使抵押权，委托深圳市马宇高会计大厦向深圳市中级人民法院提起诉讼，要求接管该公司。问题：(1)应该用哪个国家的法律来处理公司的资产？(2)结合本案，分析破产的效力。第三节国家在国际社会中，有时国家作为涉外民事法律关系的主体经常参与