论债法总论的存废

1、论债法总论的存废 2010级民商法张芳债法总则，是指在各种具体的债的基础上抽象出来的并能适用于各种具体的债的一般规范体系或共同规范体系。在我国民法典编纂问题的讨论中，是否设立债法总则是一个颇有争议的问题。随着物权法的颁行，民法典的各组成部分都有了相应的单行法，民法典是否设立债法总则及如何安排债法体系的问题必将更加突出。一、主张设立债法总则的几种观点关于债法总论在我国民法典体系的存废问题，在学界引起较大争议。其中持肯定说的学者居多数，可以归纳为以下几种观点: 观点一：以柳经纬为代表的学者着眼于非典型之债的法律适用，主张在统一债的法律体系的同时，亦为生活中大量存在的非典型之债的法律适用找到一席之地

2、。因此，他主张设立债法总则不仅是要统率四种典型之债，而且是要统率所有债包括诸如添附中的求偿、夫妻离婚后的经济帮助、行政登记收费等生活中大量存在的非典型之债的法律适用问题。 柳经纬，从非典型之债看债法总则的设立，厦门大学法学评论总第十三辑，观点二：有学者认为债法体系存在的前提是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系，即绝对法律关系和相对法律关系，同时也被一些学者概括为物权关系和债权法律关系。产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必会导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。 薛军，论未来中国民法典的债法编的结构设计，法商研究，总第82期观点三：亦有学者通过区

3、分债法总则与债权的概念，得出能对整个债法起到统率作用的实际上不是债权概念，而是债法总则。同时认为债法单独成编可以突出债法在民法典中的重要地位。债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义，不可忽略。 贾凯，浅析债权法在民法典中的设计，理论研究，2010年9月观点四：有学者从债法的功能入手，认为债法总则的可以使民法典的体系完整而对称，对合同法、商法的指导作用，使债法协调统一，简化民法典条文，因为主张债法总则设立是一种理想的选择。 王全，债法总则的功能与体系分析，重庆科技学院学报，2007年6期二、观点评析纵观上述学者的观点，笔者觉得似有不妥之处，总结如下：1、对于柳经纬的观点笔者并不认同。首先，虽

4、然柳经纬先生提出了非典型之债，但他对非典型之债并没有一个完整的定义，只是说“如果我们一定要说什么是典型、什么是非典型，那么民法典中债编所规定的四种基本类型的债就是典型之债，不能归类到这四种典型之债的债就是非典型之债”。 柳经纬，从非典型之债看债法总则的设立，厦门大学法学评论总第十三辑其次，柳先生所提到的离婚帮助制度本是附属于婚姻家庭法，但如果把其独立出来，归入债的一种，编入债法编，就割裂了其与婚姻家庭法的内部联系，有点牵强。登记费用请求权及添附求偿权亦是如此。最后，而把这些非典型之债放入债法编也是柳先生支持肯定说的原因之一，笔者认为这些非典型之债原有相关的规定进行调整，法律原本就是纷繁复杂的，

5、不能因为具有双重性而一定要将其归入债法编，这样把原本一个完整的体系打散，显得更零散：其一，何为非典型之债目前并没有定，如何对其归类并不知晓，对于我们成文法国家来说，更加不利于规范。其二，把一些零散各法的制度收拢在一起，缺乏逻辑性。2、传统债法总则的设立主要建立在物权与债权二元区分体系的基础上。而这种二元划分是建立在物权法是调整静态的财产归属关系，债权法是调整动态的财产流动关系基础上的。这种区分具有严重的弊端，以买卖不破租赁原则为例，在租赁物所有权转移的情况下，承租人基于租赁关系而产生的承租权或租赁权还可以对抗新的所有权人。所，以在债权物权化、物权债权化的今天，传统的物权与债权区分界限将呈现日益

6、模糊的前景，夹于物权与债权中间性的权利的不断增多，使这种理论的区分已经只具有认识论上的意义，大量的中间性权利的出现使得这种分离更加困难。在物权法制定过程中，物权法调整动态的财产流转与财产交换的关系已经成为现实，说明传统物权与债权区分的基础不再存在，就更不能以此作为债法总则需要进行独立的理由。3、主张设立债法总则的学者主要是基于合同、不当得利、无因管理以及侵权行为在法律效果上具有相同性。但这种相同性掩盖了这些内容实质的差异，忽视了个性。合同是通过法律行为产生的债，而无因管理是在没有法定或者约定的义务的情况下，为他人管理事务而使管理人基于该行为有获得报酬的权利。不当得利是在基于不正当的原因而取得的

7、利益，从而有权要求行为人返还。而侵权行为更是因其行为的违法性所要承担一种法律责任。债法总论是否还能够涵盖不当得利与侵权行为的内容值得商榷。其一，尽管无因管理、不当得利都发生请求权的内容，但二者的请求权的性质具有显著差别，因为无因管理只是发生债权请求权，而不当得利可能发生物权返还请求权的内容，且在很多情况下，不当得利是物权请求权返还的问题。其二，侵权行为是因行为的违法性所要承担的法律责任，其本质属性是责任而不是债。侵权行为所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系(债权法律关系) 之中的义务相提并论，所以应当将侵权行为从债的体系中分离出来，基于侵权行为所产生的责任不能简单地沿用债法

8、的规则，如在人身侵权所产生的责任中，就不能适用债法中的抵销规则。我国现有理论与相关立法也是认同了这一点，所以才有侵行权责任法而非侵权行为法。既然我们已经将侵权责任法定性为与债不同的内容，取消债的概念，进而更不应该将其归入债法编。债法编如果没有不当得利、侵权行为这两项内容，就只剩下合同与无因管理，而无因管理的范围极其有限，那此时的债法编与合同法编又有何区别？在已经有合同法独立成编的情况下，债法独立成编已无意义，则债法总论从何而谈？4、对于观点四所提及的债法总则可以简化条文，笔者认为恰恰是不设立债法总则可以节约法律条文。设立债法总则，内容无疑包括债的效力、类型、履行、担保和保全等，但这些内容不能取代合同法总则的存在。规定债法总则之后, 又