划拨土地使用权转让相关问题研究

划拨土地使用权转让相关问题研究一、划拨土地使用权的两种转让方式（一）划拨土地使用权单独转让。划拨土地使用权是不存在直接转让的，只有在转化为出让土地使用权后才涉及转让的问题。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第 11 条至 13 条的规定，划拨土地使用权经有批准权的人民政府准予转让后，有以下几种处理方式：1.土地使用权人与政府土地管理部门办理土地使用权出让手续，划拨土地变性为出让土地，土地使用权人再行转让，这种情形下转让的是出让土地。2.受让方直接与政府土地管理部门办理出让手续，这种情形的实质是政府部门的回收再出让。3.政府土地管理部门将划拨土地使用权从土地使用权人手中收回，再划拨给有资格的受让方，这种情形实质是对土地使用权的再划拨。在后两种方式中，土地使用权人与受让方订立的土地转让合同按照补偿合同处理。（二）划拨土地使用权随同地上建筑物被转让。根据城市房地产管理法第 40 条第 1款规定，以划拨土地所涉房地产进行转让时应报政府审批，政府准予转让后，由受让方办理土地使用权出让手续、交纳土地出让金。这里涉及一个问题：如果转让时未经政府批准，此类合同是否有效?城市房地产管理法及相关法律法规中并没有对此问题作出效力性强制性规定。 但最高法院裁判的普利公司与瑞德康公司房屋买卖合同纠纷一案(案号：(2014)民抗字第 41 号)中，双方协议将普利公司所有的普利商城连同商城所属的划拨土地使用权一并出售给瑞德康公司，该协议被认定为有效。裁判的主要观点是：普利商城是在城市改造过程中，由呼和浩特市政府立项批准在划拨土地上进行商品房开发建设的。双方当事人在协议中明确商城的土地性质为划拨，并约定交易价格中包含了土地出让金、普利公司向政府部门报批、办理过户手续等内容。城市房地产管理法及解释旨在维护国家土地管理秩序和打击擅自改变划拨土地使用用途损害国家利益的行为。而本案中，该交易并未突破市政府优惠政策的范围和国家土地管理的目的。市政府法制办公室也回函表示，如果瑞德康公司缴纳土地出让金，经审核批准后可以办理土地过户手续。因此，涉案房屋买卖行为不会造成国有划拨土地使用权控制权的流失和国家利益的损害。2最高法院（2014）民提字第 187 号判决裁判：基于自用目的，且均非房地产开发企业的主体，就划拨土地订立的合作建房协议有效。当然，考虑到土地用途管制，自用范围应当与划拨土地用途相符。对于合作建房合同的性质，最高法院认为，“合作建房合同体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，合作建房目的是为改造老旧办公楼以双方自用，非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。”对于合作建房合同的效力，最高法院认为“双方在合作建房合同中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了相关行政审批手续，并无规避法律规定，违反城市整体规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为；也不存在擅自变更建设用地划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。时至今日，合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋，讼争标的物的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。本院认为合作建房合同有效。”可见，在房产建设手续完备、流转合法并得到政府部门认可的情形下，即使涉及划拨土地未经另行审批而被流转，只要当事人补交土地出让金，应对交易行为予以肯定。二、划拨土地使用权转让相关实务问题（一）划拨土地使用权转让合同的认定1.不能简单地以当事人签订的合同的名称来否定当事人之间转让国有土地使用权的实质。判断当事人之间的争议是否属于国有土地使用权转让合同纠纷，不能只看当事人之间所签合同的名称，而应当对当事人所签合同的实质是否属于转让国有土地使用权来进行审查并据此确定合同性质。例如，当事人签订合作建房合同或者项目转让合同，但其并不具备合作建房的条件，也从来没有真正进行合作建房的打算，其真实意愿是借合作建房的名义，将国有土地使用权从一方名下转移至另一方名下。对此，应认定为国有土地使用权转让。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 9596 页。32.合作建房合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，另一方在支付开发费后取得土地开发权的，应当认定为土地使用权转让合同。合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出资，双方共担风险，共享利润。当事人订立合作建房合同约定，提供土地使用权的一方提供“三通一平”土地，另一方负责提供所有的开发建设费用并负责按照土地规划，在政府批准的合作期限内将讼争土地开发完毕。提供土地使用权的一方享有的权利为收取固定利润，其余盈利由另一方享有，风险由另一方承担。上述约定的实质内容是提供土地使用权的一方转让土地使用权后取得价金，另一方支付土地转让金后取得土地开发权。据此，涉案合同性质应属于名为合作建房实为土地使用权转让，提供土地使用权的一方约定取得的固定利润为土地使用权转让金。要点索引：最高人民法院2004民一终字第 23 号“深圳机场综合开发公司与深圳航空城（东部）实业有限公司土地使用权转让纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005年版，第 379391 页。3.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。“共担风险”是合作开发房地产合同的基本内容。如果合作开发房地产合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方当事人间法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。其所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的。因此，当事人的真实意思并不是进行所涉房地产项目的合作开发，而是进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。在当事人意思表示的外在形式与内在真意并不一致的情况下，应以真实意思确定当事人法律关系性质。因此，具有此种约定内容的“合作开发房地产合同”应定性为土地使用权转让合同。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 174 页、第 247 页。4.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中的“固定利益”，不以金钱为限。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。其中，“固定利益”一般是指金钱，但不以金钱为限。实务4中，一般还包括房屋所有权以及房屋与金钱的复合。所以，对“固定利益”的理解不能局限于金钱之上。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 174 页、第 258 页。5.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中“不承担经营风险”的认定，应以当事人双方权利义务内容的实质作为依据。 在对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同进行认定的时候，应当注意不可拘泥于合同具有明确的不承担经营风险的约定，而应以当事人双方权利义务内容的实质作为认定的依据。只要其权利义务实际表现为获取固定利益，而不承担合作风险，尽管合同中没有明确的不承担经营风险的约定，亦可作出转性认定。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 174 页、第 258259 页。6.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中，土地使用权是否变更登记于受让方的名下，不影响合同性质的认定。一般而言，欲行土地使用权转让的提供土地使用权作为投资的当事人不会具备房地产开发企业资质，具有资质的则是以资金投资的当事人。所以在实务中，土地使用权可能会变更登记至出资方名下。但实践中也会存在土地使用权仍保留在出地方名下的情况，该土地使用权并未发生变更登记，并且随着建成后房屋的销售，直接地归于房屋受让人。这也只是此类土地使用权转让合同履行上的特殊性，不影响合同转性的认定。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 174 页、第 259 页。（二）划拨土地使用权转让须取得有批准权的人民政府批准。1、划拨土地使用权的转让有批准权的部门，仅限于市、县人民政府的土地管理部门。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条和划拨土地使用权管理暂行办法第五条的规定，对划拨土地使用权的转让有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权力部门仍是市级主管部门而不是区级主管部门。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 152 页。52.市、县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门，不能以出让方的身份签订国有土地使用权出让合同。国有土地使用权出让合同中的出让方是特定的，必须是市、县人民政府土地管理部门，即国有土地使用权出让合同只能由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。市、县人民政府土地管理部门的上级或下级土地管理部门，包括市、县人民政府土地管理部门以上的各级人民政府土地管理部门，也包括市辖区的土地管理部门，都不能以出让方的身份签订国有土地使用权出让合同。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 3233 页。3.市辖区人民政府不能作为建设用地使用权的出让主体。对市辖区人民政府能否作为国有土地的出让主体问题，依据国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复（1991 国土函字第 71 号），中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中的“市、县人民政府 ”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”，不包括市辖区。据此，市辖区人民政府不能作为建设用地使用权的出让主体。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 17 页。4、批准的依据。物权法第 137 条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。2002 年国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定 第四条规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2004年 10 月国务院国发（2004）28 号文关于深化改革严格土地管理的决定 ，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。因此，即使政府批准同意在划拨土地上开发房地产，一般也会将土地收回后在土地有形市场上通过公开竞价的方式确定受让方。5、取得批准的时限。“起诉前”是 “无效合同”补正为“有效合同”的时间截止点，即原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，则转让人与受让人签署的合同就有效。6（三）划拨土地使用权转让合同无效的情形1.土地使用权人未经批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值的目标。因此，合作开发房地产应当以有偿出让方式取得的国有土地的使用权为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。城市房地产开发经营管理条例第十二条第一款明确规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”据此，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 186 页。2.以开发区管理委员会作为出让方订立的国有土地使用权出让合同，应认定无效。按照城市房地产管理法和土地管理法的有关规定，建设用地使用权出让是国家将国有土地使用权出让给土地使用者的一种行为，该行为由市、县人民政府的土地管理部门具体实施，其他任何部门和单位都无权实施出让行为。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条第一款规定： “开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 28 页。（四）划拨土地使用权转让合同有效的情形1.划拨土地使用权转让未经批准，转让合同无效，但在起诉前经有批准权的人民政府批准，并办理土地使用权出让手续的，转让合同有效。根据城镇国有土地使用权出让和转让条例第四十四条和第四十五条的规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。该规定属于国家法律的强制性规定，违反此规定的，应当认定划拨土地使用权转让合同无效。同时，根据城镇国有土地使用权出让和转让条例第四十五条第（四）项的规定，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准，并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金后，可以转让。因此，基于合同效力补正的原理和已有的司法实践，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用7法律问题的解释第十一条规定，“起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的”，应当认定划拨土地使用权转让合同有效。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 147 页、第 151 页。2.以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。对于合作一方以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的，根据我国现行立法，不得在划拨土地上进行房地产开发，法律规定允许开发的除外，或者经有批准权的人民政府批准后，划拨土地使用权人才可以与他人进行合作开发。鉴于上述规定，为避免大量无效合同的出现和稳定社会秩序，对以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的行为应给予补正期限，即划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府。人民政府的批准权限，按出让土地的批准权限处理。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 174 页、第 187 页。3.划拨土地使用权转让合同已经政府土地管理部门批准的，不得以转让行为不符合行政法规规定的划拨土地使用权转让条件为由，认定转让合同无效。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条的规定，转让划拨土地使用权，应经政府土地管理部门批准，签订土地使用权出让合同，向当地政府补交土地使用权出让金或者以转让所获效益抵交土地使用权出让金。转让划拨土地使用权是否符合上述行政法规规定的划拨土地使用权转让的条件，是政府土地主管部门在批准划拨土地使用权转让时依行政职权予以审查的问题，属于行政管理部门行政职权范围，不属于人民法院审理民事案件审查的范围。如果政府土地管理部门已经批准划拨土地使用权转让行为，并办理了相关手续，则不能以转让行为不符合上述转让条件为由，认定划拨土地使用权转让合同无效。要点索引：最高人民法院2004民一终字第 52 号“大连华能建筑装饰材料市场、大连王府国际商贸大厦有限公司与大连万达集团股份有限公司土地转让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 472488 页。84.划拨土地使用权转让方只取得转让土地的国有土地使用许可证，而未取得国有土地使用证，但政府主管部门批准了该转让行为并办理了相关手续的，应认定划拨土地使用权转让合同有效。虽然划拨土地使用权转让方只取得划拨用地的国有土地使用许可证，没有取得该地的国有土地使用证，但政府主管部门的划拨用地批复及上述国有土地使用许可证表明，划拨土地使用权转让方已经取得划拨用地的合法使用权，且在转让划拨土地使用权的过程中，政府主管部门批准了转让方的转让行为，并办理了相关手续，土地使用权受让人取得了转让土地的国有土地使用证，转让方已按照合同约定履行完交付土地使用权的义务，故应认定划拨土地使用权转让方有权转让划拨土地使用权，划拨土地使用权转让合同有效。要点索引：最高人民法院2004民一终字第 52 号“大连华能建筑装饰材料市场、大连王府国际商贸大厦有限公司与大连万达集团股份有限公司土地转让合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 472488 页。5.划拨土地使用权转让已经有批准权的人民政府批准，当事人是否交纳土地出让金，不影响转让合同的效力。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定划拨土地使用权人经人民政府主管部门批准，办理土地出让合同并交纳土地出让金，可以对土地使用权进行转让。但最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十一条规定中只明确划拨土地使用权人经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续后，转让合同有效，而没有提及交纳出让金的问题。这是因为，当事人与人民政府主管部门办理土地出让手续后，是否交纳土地出让金，是土地出让合同履行的问题，如果当事人没有交纳或没有足额交纳土地出让金，土地主管部门应当追究其违约责任，而不应当影响转让合同的效力。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 152 页。6.划拨土地使用权转让合同订立后，受让方与政府主管部门办理了土地出让手续并交纳了土地出让金的，不必单独再行批准手续。划拨土地使用权人与受让方订立划拨土地使用权转让合同后，受让方与土地管理部门办理了土地出让手续并交纳了土地出让金，应视为政府主管部门对于原划拨土地使用权人与受9转让方转让合同的批准，因为政府主管部门在与受让方订立土地使用权出让合同时，要对受让方能否受让土地进行审查，只有对原划拨土地使用权人与受让方之间的转让合同予以认可，才能与受让方订立土地使用权出让合同，而不必单独再行批准手续。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 163 页。（五）按补偿性质的合同处理的情形1.划拨土地使用权转让后，经政府主管部门批准由受让方直接办理土地使用权出让手续的，划拨土地使用权人与受让方订立的土地使用权转让合同可以按照补偿性质的合同处理。划拨土地使用权人与受让方之间的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续，实际上是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人：原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，政府要给予一定的补偿，由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体是受让方，而不是政府。要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用，人民法院出版社 2005 年版，第 155 页。2.划拨土地使用权转让后，有批准权的人民政府决定将土地使用权直接划拨给受让方使用的，划拨土地使用权人与受让方订立的土地使用权转让合同可以按照补偿性质的合同处理。划拨土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续而直接将该土地使用权划拨给受让方使用的，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取转让的土地，而是由政府主管部门将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再划拨给另外的人使用。此种情况下，应当认定当事人之间的转让行为有效，只是合同的性质不再是转让，而是对转让人丧失划拨土地使用权的补偿。因此，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。对于哪些以划拨方式取得土地使用权的土地转让不需要办理出让手续的问题，可以按照建设部