二十世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义二

二十世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义二 据李所编各省区民商事习惯调查报告文件清册统计，清末之“各省调查报告甚为丰富” ，而民国之调查报告“到部者数量虽少而内容精细”。具体而言，当时清末存留之“民事习惯 调查报告”竟多达 828 册(不计重复部分，下同)，除安徽一省可能因多年未加清理、 以致散 佚之外，其余各省均有报告资料保存下来;其“商事习惯调查报告文件”则存有直隶、江苏、 浙江、福建、湖南、四川、广东、广西、贵州、奉天、吉林等 11 省共计 53 册(其中尤以广东 最多，占 28 册);其“附属文件”亦存直隶、广西、吉林 3 省“诉讼习惯”4 册及修订法律馆 调查民事习惯 2 册(同时还附有江苏苏州婚书格式 6 件)共计 6 册。 相比较而言，民国时期所 获调查资料则要少得多(当时政局不定、社会动荡乃其主要原因)，各高等审判厅处呈送“民事 及商事习惯调查报告”者仅有直隶、山东、河南、山西、陕西、甘肃、安徽、江西、江苏、浙 江、福建、湖北、湖南、奉天、吉林、黑龙江等 16 省及热河、绥远、察哈尔 3 特别区共计 67 册;此外，单独呈送商事习惯调查报告者仅山东省 1 册;其“附属文件”则存有奉天省高审厅呈 送之“关于民商事奉天省各种单行规则章程”、“现行律例关于民事有效部分”各 1 册， 及 修订法律馆调查员李编呈之“票据习惯参考资料报告书”、“北京商界及银行票据习惯调查报 告书”各 1 册，共计 4 册。这样，到 1926 年为止，北洋政府司法部所收集、保存之民商事习 惯调查资料，自清末迄于民国，不计重复文件，共达 959 册，其中清末调查所得 887 册，民国 调查所得 72 册。 对于以上所有资料，当时北洋政府司法部已计划汇编成民商事习惯调查录一书。由于 清末各省所报习惯多属问答体，而民国各省区所取习惯皆为陈述体，故全书拟分两大卷，民国 编为上卷，清末编为下卷。据民商事习惯调查录凡例(注：该凡例由李撰写，载前引北洋 政府第 242 期司法公报。以下引文中的标点均系引者所加。)称，该书“分类标准，原拟 就各省区所报习惯，察其性质，应归民商律草案目录之某项者，详为编列。旋以整理结果，各 省区报告册内所述习惯，按诸学理上之分类，缺漏甚多，际此国势纠纷之会，欲令各省区高审 厅调查补充，未知尚待何时故仅立民商法各编编名，分别省县录列习惯，见仁见智，一任阅者 之玩索”。这就使得其体例与前述中国民事习惯大全有所不同。此外，该书“各则习惯后 所录按语均系原报告书中附载之件，凡冠以说明二字者系由编者增加。”此书由当时的司 法部民事司编纂(民商习惯编纂室李主其事)，经参事厅校勘后付印。但“因卷帙甚繁，故分期 编纂，由司法公报临时增刊陆续发表”。 据北洋政府第 232 期司法公报所载“司法部整理民商事习惯分期编印预告”，所有 调查资料计划分 13 期刊出：第 1 期为各省区民商事习惯调查报告文件清册，第 27 期 分别为民商事习惯调查录上卷(民国时代)：“卷之一民律总则习惯”、“卷之二物权习惯” 、“卷之三债权习惯”、“卷之四人事习惯”、“卷之五商事习惯”， 第 812 期分别为 民商事习惯调查录下卷(前清时代)：“卷之一民律总则习惯”、“卷之二物权习惯”、 “卷之三债权习惯”、“卷之四亲属习惯”、“卷之五继承习惯”、“卷之六商事习惯”，第 13 期为民商事习惯调查录之“附编(前清时代)：民情风俗”。这 13 期资料若能全部如期 刊出，则今人当可一睹当年民商事习惯调查之完整风貌与成果焉。至为可惜的是，待第 1、2 两期以司法公报第 37、38 次临时增刊(亦即司法公报第 232、242 期)出版之后，历史的车 轮已滚至 1927 年底。很快，随着北洋政府的土崩瓦解，整理、编纂民商事习惯调查资料一事 亦宣告半途而废。其结果，其中诸多宝贵资料至今仍不知尘封何处。 20 世纪上半叶对于民商事习惯调查资料的最后一次整理出现在南京国民政府之民事立法 进入高潮的 1930 年(民国十九年)，其主要成果乃是该年 5 月司法行政部将前北京政府司法部 所编民商事习惯调查录之民国时代之民事部分酌加修订后先行付印，这便是传之今日的 民商事习惯调查报告录。至 1943 年，以后者为依据，中华法令编印馆又编译、出版了 (日华对译)中华民国习惯调查录。此后，台湾进学书局(台北)于 1969 年又再次影印、发 行了 1930 年由前南京国民政府司法行政部编印之民商事习惯调查报告录。 四 当时之意义 从各种史料分析，无论清末还是民国时期，进行民商事习惯调查之目的主要有二：一是为 立法做准备，二是供司法执法做参考，其中尤以前者最为突出。 提及 20 世纪前期之中国立法，人们大约都会首先想到“参酌各国法律，悉心考订，妥为 拟议”(注：大清光绪新法令第 1 册，第 7 页。)之类的立法指导方针。的确，从实际结果 来看，其立法的主流倾向也无不是西方化，这恐怕是 20 世纪中国法制的基本格局之一。然而， 我们断不能因此而忽略当时立法中的另一种考虑，即重视本国民间习惯。在清末修律时，修订 法律馆不仅专设调查员，并且在各省延请咨议官，“凡各省习惯，及各国成例，得分别派员或 咨请出使大臣调查。该馆旋延聘日本法学博士志田钾太郎、松冈义正专任起草民律，即依据调 查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草订，完成民律总则、债权、物权三编草 案”(注：前引谢振民书，第 899 页。 着重号系引者所加。)。各种史料显示，至少在起草民 商法时，清末立法机关(修订法律馆)对于“各省习惯”与“各国成例”几乎给予了同等的重视。 民商事习惯调查之立法意义在当时的商法领域可能体现得更加显著，而各地调查机构对此 也显然都有相当明确的认识。比如清朝末年山东省调查局在论及商事习惯调查时指出：当时商 法“但有公司律、破产律，其有待于改良、增订者盖甚多。但欲编订商法，亦非咄嗟所能立办。 查各国商法多采用商习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调 查各地习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也。”(注：前引山东调查 局商事习惯报告书目录之序言。标点系引者所加。)而从有关历史记载来看，这种商事习惯 调查对清末商事立法的确产生了直接影响：“宣统二年，农工商部提出大清商律草案于资 政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较为完备。惟未及议 决，即归废弃。”(注：前引杨幼炯书，第 74 页。该书第 329 页另载：“民国商事法规之编纂， 始于民国三年，当时农商部本前清资政院未议决之商律草案，并参以全国商务总会所起 草，上于政府之商法调查案，略加修改，呈请大总统公布施行。”) 尽管如此，到民国时期，人们在反思清末立法之得失时，依然认为其重大失误和教训之一 还是对于本国的习惯或惯例未能给予足够的重视。江庸在论及当时的民事立法时，认为大清 民律草案之所以必加修正，其主要理由之一便是“前案多继受外国法，于本国固有法源，未 甚措意。如民法债权篇于通行之会，物权篇于老佃、典、先买， 商法于铺底等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可 置之不顾”(注：前引谢振民书，第 903904 页。)。1923 年(民国十二年)，杨元洁在为前述 中国民事习惯大全所作之“序”中指出：“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所 纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证未详，十余年来不能施行适用。” 对于清末立法的上述批评从一个侧面反映出民国时代的一种立法要求和立法理念，而这种 要求和理念不仅对后来的国家立法产生了实实在在的影响，并且直接引发了北洋政府司法部发 起民商事习惯调查运动：“调查民商习惯自民国七年始也。是年本部感于民商法典编订之 必要，始议着手调查材料。将来民商法典之胚胎在于是矣”(注：前引北洋政府第 232 期 司法公报所载汤铁樵所撰“叙”。标点系引者所加。)。至 1929 年(民国十八年)南京国民 政府起草民法典时，依然试图贯彻“参以各国法例， 准诸本国习惯”(注：前引谢振民书， 第 922923 页。)之原则;尤其是 1930 年起草亲属、继承两编时，立法院特“制定调查表多种， 发交各地征求习惯，复就前北京司法部之习惯调查报告书妥为整理”(注：前引杨幼炯书， 第 379380 页。)，以为立法之参考。 20 世纪前期民商事习惯调查之司法与执法意义，在立法远未完备的当时中国同样十分明 显。1917 年(民国六年)，沈家彝在那篇首倡民商事习惯调查的咨文中指出：“奉省司法衙门 受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方 习惯为准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同， 非平日详加调查不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会”(注：前引 北洋政府第 242 期司法公报第 2 页。)由此看来， 司法上的考虑实为奉天省创设(及首倡)民 商事习惯调查会的首要动机。此后，每当论及民商事习惯调查，人们都不会遗忘其重要的司法 意义。尤其是前述中国民事习惯大全的编纂者们特别强调：“民律尚未公布施行，一切民 事仍依民间习惯，设遇民事上发生纠葛，若不明悉当地习惯，则办案之法官、律师或行政官无 可依据。是本书兼备司法官行政官律师参考之用”(注：前引中国民事习惯大全之“凡例” 。)。当时的各种法律文件也都明确规定：法律所未规定者，依习惯;无习惯或虽有习惯而法官 认为不良者，依法理(注：前引杨幼炯书第 374 页所述 1928 年 12 月国民党中央政治会议议决 之民法总则编立法原则即可援作一例。)。 总之，客观地说，20 世纪上半叶中国法制建设(尤其是立法)对于本国习惯之重视，的确 远非下半叶可比。 五 现代之启示 近 200 年来法律实证主义的盛行使我们习惯于将“法律”视为专属于“国家”的范畴。 以这种“国家法”的立场来分析法律现象当然有其意义和价值。然而，笔者以为这是一种过于 严格的法律概念，其缺陷在于，它容易将许多十分重要的内容排除在“法律”之外，或者说容 易将“法律”局限在过于狭小的领域：在考察人类的法律发展史时，这种缺陷尤为明显。20 世纪前期的中国民商事习惯调查资料印证了我的上述想法，使我不得不再次反思实证主义的 “法律”概念，因为这里所揭示出来的“习惯”规则曾经(甚至还在)支配着中国人漫长的生活， 尽管它们在大多数时候与“国家”无关，但都明确地规定着人们之间的权利义务关系，从而具 备法的内在实体特征;同时，它们大多依靠“中人”等等社会认可的物质力量来保障实施，并 可反复适用，因而也具备法的外在形式特征。这难道不是实实在在的“法律”么? 由此，我们或许应当给予“法律”一个新的界定。法律是什么?法律是特定社会用来调整 人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为 规范。这一相对宽泛的概念涵纳着三个级次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物 质力量(如“中人”)来保障实施的不成文习惯法(即狭义上的“习惯法”)，此为初级形态的法 律;二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量(如“家族”、“行会”等等)来保障实施的成 文习惯法(或习惯法汇编)，此为中级形态的法律;三是由高度稳定、强固的社会物质力量-“国 家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。在文明社会里，法律世界的景象是：其一， 这三种不同层次的法律常常同时并存(比如中国传统社会晚期的习惯法、家族法、国家法)，从 而充分展现出法律世界的丰富多彩;其二，这三个层次的法律之间往往存在着某种互动关系， 尤其“国家法”，事实上，也应当从各种“习惯法”中不断汲取有益的资源。也正是基于后者， 笔者以为民商事习惯调查于现代之意义远不止是学术的，甚至，其更大的启示还在于现实的法 制建设。 回首 20 世纪前期中国之民商事习惯调查运动，自清末至民国，两度席卷全国各省区，累 积持续时间近 10 年，所耗人力、物力更是不计其数，虽然最后终因时局动荡而未能彻底完成， 但所获资料竟达近千册。在我看来，如此庞大之工程在中国法的现代化进程里不失为辉煌的一 页。然而，从总体上看，这一重大事件在 20 世纪的中国并未获得足够的重视(20 世纪下半叶 流行于中国大陆的各种中国法律史教科书从不为之多置一辞便是明证之一)。 从立法上看，尽管 20 世纪上半叶的中国立法当局大致都抱持着“准诸本国习惯”的立法 理念，但调查所得之民间习惯法规则仍然未能充分而合理地反映于立法之中，其所立之法也基 本上依然是从西方“移植的法”;至 20 世纪中叶以后，关注本土习惯的立法理念已退出中国大 陆的历史舞台，民间习惯亦从立法者们的视野中消失。其结果，不但西方化成为 20 世纪中国 社会现代化的基本主题，而且法律与社会的脱节也构成了 20 世纪中国法制最基本的格局和特 征，法律往往只是纸上的法，而民众大多在“法律”之外我行我素。这里的关键问题或许在于， 对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则， 那将既是法律的不幸，也是民族的不幸;中国法在现代化进程中的最大缺憾恐怕正在于此。可 以说，如何既适当保有“移植的法”，又竭力培植“长成的法”，并在二者之间寻求恰当的连 接与交融，这是现代中国法制建设面临的重大课题。而倘若能够由本土的民间习惯开掘出适应 现代社会需要的法律原则和法律规则，那才真叫“长成的法律”呢! 但是，20 世纪中国立法不能充分而合理地利用民间习惯材料，从某种意义上说，其原因 主要在于学界对于后者的忽略和不重视。因为民间习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身 仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料，而绝不是国家立法可以直接搬用或移 植的规则和条文;从民间的民商事习惯到国家的民商事法律，其间必须经过诸多的“加工”， 既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种“加工”没有学者们对材料本身的深刻理解、深入 研究和抽象、升华是绝不可能完成的。然而，尽管早在 1927 年李编纂民商事习惯调查录 之时就曾呼吁：“如有对于各项习惯，或就事实或就学理，签注意见，详加研究者，极所欣盼” (注：前引北洋政府第 242 期司法公报所载李所撰“民商事习惯调查录凡例”。标点 系引者所加。)。但在此后的数十年里，这些民商事习惯资料非但未能引起学界的广泛关注和 深入研究，而且几乎被遗忘得干干净净，对于李呼吁的学术回应，在中国大陆地区直至世 纪之末才初露头角(注：据笔者所知，中国大陆法学界对民商事习惯调查资料的首次较系统的 研究是梁治平先生于 1996 年出版的清代习惯法：社会与国家(中国政法大学出版社)。)。 这样的学术状况，又如何能让 20 世纪的中国产生出真正自己的民商法?! 不过，客观地讲，20 世纪上半叶的中国法律界对民间习惯之于国家立法、尤其是民商事 立法的深刻意义还是有相当认识的。北洋政府司法部正是“鉴于私法制度侧重习惯”，才“令 行各省区高等审判厅处责成调查，切实具报”(注：前引北洋政府第 232 期司法公报第 1 页。标点及着重号系引者所加。)。1943 年(日华对译)中华民国习惯调查录的编译者们更 是强调： “造成一国之础本、形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯、而规定各 种法令、则不能期待于行政之万全者明矣。 原来中华民国、注重习惯者颇深、诸般法律皆以此为准，如审判判决之时、在法律内阙欠 此种条文时、则尽根据习惯以为通例也。 故拟企图于中华民国法令之万全者、不可不洞悉中国固有而在国内现行之习惯。“(注： (日华对译)中华民国习惯调查录”发刊之辞“，中华法令编印馆。标点系原书所有。该 书现藏于中国社会科学院法学所图书馆。)相比之下，当代中国的法学界(尤其是民法学界)又 有几人有这样的自觉?有几人了解中国本土的民间习惯?! 1931 年，在历经 30 年的艰苦努力之后，中国终于拥有了自己的第一部民法典，时人评曰： “现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦 尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”(注：梅仲协：民法要义 之“初版序”，中国政法大学出版社 1998 年版(“二十世纪中华法学文丛”之五)。)。然而， 批评其“与中国国情相脱节”者亦始终不少。而事隔半个世纪之后，中国又开始了新一轮创制 民法典的努力;时至世纪之交，订立统一的中国民法典更已成为民法学界梦寐以求