司法考试笔记之法理学

法理学 法的本体 法的运行 法的演进 法与社会 一法的本体 1.法的概念 （一）法的定义 法是国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统；它通过规定人们在相互关系中 的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序； （二）法的现象 法的现象是指凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象法本身；法学研究不能仅仅停 留在现象阶段（尽管现象本身同样具有研究价值） ，而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质，就抓住了法的根本。 （三）马克思主义学说关于法的本质： （1）首先，法的本质反映为法的正式性（官方性） ，即法是由国家制定或认可的并由法国家强制力保证实施的正式的 官方确定的行为规范； （2）其次，法的本质反映为法的阶级性，即在阶级对立的社会中，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志； 在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些 要求和愿望； （3）最后，法的本质最终体现为法的物质制约性，即法是由一定社会物质生活条件决定的； （四）法的概念的争议 （1）自然法学派，即非实证主义法学派。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。非实证主义者以内 容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。因此，非实证主义的 法的概念分为两类。第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素；第二，以内容正确性与权威性和社会实证性 要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所 谓第三条道路的那些法学理论。 （2）分析法学派，即实证主义法学派。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面， 第一，权威性制定。第二，社会实效。实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有 2 种：以权威性制定为首要要素 的法的概念的主要代表是分析主义法学。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。 （五）法的特征 （1）规范性； 法作为社会规范，象道德规范、宗教规范一样，具有规范性；所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式； 规范性文件有三层涵义，首先是适用对象的不特定性（普遍性） ，其次是适用时间上的前瞻性，再次是适用次数的反 复性；如判决书、结婚证许可证都是非规范性文件； （2）普遍性； 所谓法的普遍性，也称“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特 性；它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法的 保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法的制裁。其二，法的效力的重复性，这是指法对人们的行为有反复适 用的效力。 （3）国家意志性； 法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价 （4）强制性； 法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系 （5）程序性； 法是有严格的程序规定的规范 （六）法的作用 （1）法的规范作用（即法本身的作用） 即通过规范人们的行为，确认、建立并发展一定的社会关系并运用法律手段保护这种社会关系；包括： 指引作用。 指引的对象为本人的行为；指引有两种方式：（）确定的指引（）有选择的指引。 评价作用。 评价的对象为他人的行为； 预测作用。 预测的对象是人们之间的交互行为； 强制作用。 强制的对象为他人的违法行为； 教育作用。 法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法的教育作用，也 相应有两种方式：（）示范（）示警； （2）法的社会作用（即法的公共作用） 包括：维护阶级统治作用、执行社会公共事务作用； （3）法的作用的有限性 法并非无所不能，它也有其有限性，表现在： 社会因素：法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展的需要去创造或改变社会； 人的因素：法律调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系如人们的情感和友谊等，不适宜由法律调整； 法自身的因素：法律也受到自身条件的制约，首先法律是由于人创造的，而人的理性是有限度的，因而法律也会出 现立法空白；其次，法律要求稳定性，而社会生活是迅速变化的，因而法律具有一定的滞后性；再次，法律关注的是 人的行为的共性，而案件事实是多种多样的，在某些方面显得不合情理，因而法律有僵硬性；最后，法律有语言表达 力的局限性； 2.法的价值 （一）法的价值判断和事实判断 法的价值判断，是指人们从自身的需要出发，判断法律对人的价值和意义； 法的事实判断，是指对法律原则、制度进行客观的描述和分析； 注意：法的价值判断和事实判断都是人的主观认识的表现，而不是客观存在的； （二）法的价值的分类及其位阶 （1）自由；自由代表了人最本质的需求，位于法的价值的顶端； （2）正义；正义是自由的外化，处于自由之下但制约其他价值； （3）秩序；秩序则必须接受自由、正义标准的约束； （4）利益；利益一般须接受自由、正义、秩序的约束； （三）法与利益的关系 （1）利益决定着法的形成和发展； （2）法对利益的形成、实现和发展有能动的反作用； （四）法的价值冲突及其解决 法的价值冲突，是指不同法的价值观念之间的矛盾；其解决原则为： （1）价值位阶原则，即依据法的价值位阶决定价值选择； （2）个案平衡原则，即处于同一位阶上的法的价值发生冲突时，必须考虑个案中的特定情形； （3）比例原则，即某种价值的实现必须以侵害其他价值为代价时，应当使其侵害减少至最小程度； 3.法的要素 （一）法的构成要素 法的构成要素有 4 种：规范、原则、概念、技术 （二）法律规则的结构和分类 法律规则，是指由国家制定或认可的具有普遍约束力的行为规则；任何法律规则均由假定条件（通常被省略） 、行为 模式（可为、应为、勿为） 、法律后果（合法、违法）三个部分构成； 法律规范可以分为： （1）按照规则内容不同可分为： 授权性规则 是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则；分为国家机关的职权和公民的权利； 义务性规则 是指在内容上规定人们义务的规则；义务性规则分为命令型规则和禁止型规则；其中命令型规则是规定人民必须或应 当作出某种行为的规则；而禁止型规则是规定禁止人们作出一定行为的规则； （2）按照规则内容的确定性不同可分为： 确定性规则 是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则； 委任性规则 是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则； 准用性规则 是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则； （3）按照规则对人们行为规定和限定的范围及程度不同可分为： 强行性规则 指内容规定具有强制性质，不允许人们随意更改的法律规则；义务性规则和职权性规则属于强制性规则； 任意性规则 指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为及方式的法律规则； （三）规则和条文的关系 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，但两者并不是一一对应的关系，法律规则在逻辑上是 由假定条件、行为模式、法律后果三个部分构成，三者缺一不可，但在立法实践中，法律规则在法律条文中的表现形 式是多种多样的，一个法律条文可以仅规定法律规则的某个或某几个要素，也可能表述几个不同的法律规则或要素。 （四）法律原则的概念和种类 法律原则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或原理和准则；其可分为：公理性原则和政策性原则； （五）法律原则和法律规则的区别 （1）在内容上，法律规则的规定具有明确具体，其针对的是行为的共性；而原则笼统模糊，其不但关注共性，还关 注行为的个别性； （2）在适用范围上，规则只适用某一类型的行为，而原则的覆盖面比规则大； （3）在适用方式上，规则以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，即要么适用要么不适用；而原则不同，相互 冲突的法律可能共同存在一个法律原则中； （六）法律原则的适用条件 （1）穷尽法律规则，方得适用法律原则； （2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则； （七）权利和义务的关系 （1）权利和义务是对应的，即没有无权利的义务，也没有无义务的权利； （2）权利和义务两者的总量是相等的；如果权利的总量大于义务的总量，则有些权利是虚设的；而如果义务的总量 大于权利的总量，则说明有特权存在； （3）在价值选择上，权利和义务有主次之分的，在等级特权社会，强调以义务为本位，权利处于次要的地位；而在 民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现； （4）权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；在原始社会，两者实际上是混为一体的； 在剥削阶级社会，两者是对立的，到了民主法治社会，两者是一致的； 4.法的渊源和分类 （一）法的渊源的概念和分类 法的渊源是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式；法的正式渊源是指那些可以从体现于国 家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，法的非正式渊源 则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性 原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。 （二）当代中国法的渊源 正式渊源包括：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、军事法规和规章、 特别行政区的法源、国际条约；当代中国法的非正式渊源包括：判例 、 政策、 习惯； （三）规范性法律文件的系统化 规范性法律文件的系统化，是指将不同国家机关指定颁布的各种规范性法律文件按照一定要求进行分类、整理、加工， 使之统一、完整、明确和有序；其主要方法有：法律汇编、法典编撰、法规清理； （1）法律汇编 法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义 上的工作。 （2）法律编纂 法律编纂是国家的立法活动之一；法律编撰只能由立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行； 5.法律部门和法律体系 （一）法律部门 （1）法律部门的含义 法律部门，是指根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称； （2）法律部门的划分标准 按照调整对象不同进行划分；如将调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，划分为民法部门，而 将调整行政管理关系的法律规范的总和，划分为行政法部门； 按照法律调整方法不同进行划分；如将以刑罚方法作为调整手段的刑法划分为一个部门； （二）法律体系 （1）法律体系的含义 法律体系，是指国家现行法律规范分中不同的法律部门之间有内在统一、有机联系的系统；（国内现行法） （2）研究法律体系的意义 研究法律体系的意义在于： 科学地进行立法预测、立法规划； 正确地适用法律、解决纠纷； 全面地进行法规汇编、法典编篆； 合理地划分法律学科、设置法学课程； （2）当代中国的法律体系 根据法律的调整对象和调整方法不同，我国的主要法律部门分为：宪法；行政法；民法；商法；经济法； 劳动法；社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法； 在“一国两制”之下，中国的法律虽然有着大陆与香港、澳门、台湾地区的种种差异，但仍然可以看作是一个法律体系， 中国不存在两个或两个以上法律体系并存的情形。 （三）公法、私法与社会法 （1）公法、私法与社会法的含义 公法是利用国家权利，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法； 私法是遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益追求的法律，如民法、商法； 社会法是保障既非国家利益与非私人利益的独立利益的法律，如社会保障法； （2）公法、私法与社会法的区别 公法、私法与社会法的调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面有所不同； 6.法的效力 （一）法律效力的概念 法律效力，是指法作为一种国家意志所具有的约束力，其包括两方面的内容，即法的效力等级和效力范围； （二）法的效力等级（效力位阶） （1）制定机关的地位越高，其制定的法律规范的效力等级也越高； （2）特定程序优于普通程序； （3）后法优于前法； （4）特殊法优于一般法； （三）法的效力范围 法的效力范围是指法律规范的约束力所及的范围；其包括： （1）法的空间效力范围 法律的空间效力，指法律在那些地域有效力，适用于那些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部 领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。 （2）法的时间效力范围 法律的时间效力，指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。 （3）法对人的效力 在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则： 属人主义属地主义 保护主义 以属地主义为主，以属人主义、保护主义相结合。 （4）法对事的效力 法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。 7.法律关系 （一）法律关系的概念 法律关系，是指根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系； （二）法律关系的种类 法律关系按照不同的标准，可以分为： （1）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系 单向法律关系是指权利人只享有权利，义务人只履行义务，如不附条件的增与关系；双向法律关系是指双方存在相互 的权利和义务，例如买卖法律关系；多向法律关系包括 3 个相关法律关系的复合体，如行政人事调动关系（调出单位 和调入单位的关系、调出单位与被调动者的关系、调入单位与被调动者之间的关系） ； （2）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系） 第一性法律关系不依赖其他法律关系而独立存在，如基于所有权被侵害而提起的损害赔偿中，所有权关系是第一性法 律关系，而损害赔偿关系是第二性法律关系； （3）调整性法律关系和保护性法律关系； 调整性法律关系不需要适用法律制裁，如民事法律关系、行政合同关系；而保护性法律关系需由于国家对违法者适用 法律制裁，如刑事法律关系、行政关系； （4）绝对法律关系和相对法律关系 绝对法律关系的特点是权利主体是特定的而义务主体不特定；相对法律关系的特点是权利主体和义务主体都是特定的； （5）平权型法律关系和隶属型的法律关系 （三）法律关系的主体 （1）法律关系主体的概念 法律关系主体，又称为权利主体，是指法律关系中权利的享受者和义务的承担者； （2）法律关系主体的种类 我国法律关系主体包括：自然人、集体主体（包括国家机关和社会组织） 、国家； （3）法律关系主体的权利能力 权利能力，是指权利主体享有权利和承担义务的能力，凡是国家的公民都具有权利能力； （4）法律关系主体的行为能力 行为能力，是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力； （四）法律关系的内容 即法律关系主体的权利与义务，以及权利与义务的实现； （五）法律关系的客体的概念和分类 法律关系的客体，是指权利主体的权利与义务所指向的对象；其主要可以分为：物；人身；精神产品；行为 结果； （六）法律关系产生、变更和消灭的条件 法律规范，即有法律关系产生、变更、消灭的法律依据； 权利主体，即有权利与义务的承担者； 法律事实，即出现法律规范所假定的情况； （七）法律事实的分类 法律事实就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象；法律事实以是否以人们的 意志为转移为标准，可以分为法律事件和法律行为； （1）法律行为，即以权利主体的意志为转移，能引起法律后果的法律事实； （2）法律事件，即法律后果不以人的意志为转移的法律事实；如法官作出的判决是不以当事人的意志为转移的，因 而属于法律事件； 8.法律责任 （一）法律责任的概念和分类 法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。其主要分为：民事 法律责任、刑事法律责任、行政法律责任、违宪法律责任、国家赔偿责任； （二）法律责任的竞合 法律责任竞合是指，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突 的现象；对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之； （三）法律责任的归责原则 责任法定原则，即承担法律原则必须有法律的根据；责任法定原则反对类推适用和溯及即往，但反对溯及即往并不 是法律责任的归责原则； 公正性原则，主要是指罪刑相适应原则； 合理性原则；即执法者在法律规定的限度内给违法者合理的制裁； 及时性原则，即应在法律规定的有效期限内，及时追究违法者的责任； （四）法律制裁的概念和种类 法律制裁，是指国家司法机关和国家授权的专门机关对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩罚措施；其主要 分为：民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁； （五）免责 免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。注意紧急避险和正当防卫这两种 行为由于不产生责任，所以不存在免责的说法；从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式： （1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。 （2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任 就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。 （3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的 免责形式。 （4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家 机关免除或部分免除其责任。 （5）自助行为； 二法的运行 1.立法 （一）立法的概念 立法，是指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制定、修改、废止、认可法律规范的活动；立法 是对社会资源和利益的第一次的分配活动； （二）立法体制 立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置、立法权的行使；根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以 划分： （1）国家立法权：全国人大及其常委会行使国家立法权； （2）地方立法权：地方人大及其常委会行使地方立法权； （3）行政立法权：国务院及各部委、地方人民政府行使行政立法权； （4）授权立法权等； 当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时 又是多层次的。 （三）立法的原则 （1）合宪性和合法性原则（2）事实求是、从实际出发原则（3）民主立法原则（4）原则性和灵活性结合原则 （四）当代中国立法的程序 （1）法律议案的提出 （2）法律草案的审议 一般情况下要经过 3 次审议再交付表决； （3）法律草案的表决和通过 （4）法律的公布 一般法律由国家主席公布，宪法修正案由全国人大主席团公布，地方性法规由制定者发布（被批准的法律由地方人大 常委会通过） （五）我国的立法权限的划分 （1）全国人大修改宪法，制定和修改基本法律； （2）全国人大常委制定和修改除由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的 法律进行部分修改； （3）国务院制定行政法规，发布决定和命令； （4）省级人大及常委，可以制定地方性法规，报全国人大常委备案； （5）省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及常委，可以拟定地方性法规草案，提请省、 自治区人大常委审议制定，并报全国人大常委备案； （6）民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例，并报全国人大常委批准； 2.法的实施 （一）法的实施的概念 法的实施，是指使法律规范的要求在社会活动中获得实现的活动，包括：执法、司法、守法、法律监督等； （二）执法及执法的基本原则 执法是指国家行政机关及其工职人员依法行使管理职权、履行职权、实施法律的活动；其基本原则为： （1）依法行政的原则；（2）讲求效能的原则；（3）公平合理的原则； （三）法的适用（司法）及司法的基本原则 司法是指国家司法机关根据法定职权和程序具体应用法律处理各类案件的专门活动；其基本原则为： （1）司法公正原则；（2）法律面前一律平等原则；（3）以事实为根据，以法律为准绳；（4）司法机关独立行使职 权原则； （四）守法与违法 （1）守法的含义 守法，指公民、社会组织、国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动； （2）违法行为的含义和构成要件 违法行为，是指有社会危害性的、有过错的不合法行为；其构成要件为： 违法客体，要求违法行为必须是在一定程度上侵犯了法律所保护的社会关系； 违法主体，要求违法者必须是具有法定责任能力的主体； 违法客观方面，要求违法行为必须是违反某种法律规定的行为，包括作为和不作为； 违法主观方面，要求违法必须是行为人的故意或过失； （3） 违法行为与其他一些行为的区别： 首先，违法行为与违反道德的行为的区别。许多违法行为，特别是犯罪行为，同时是违反道德的行为。但是，并非 所有违法行为都是违反道德的行为。因为有些违法行为并不涉及道德评价的问题。例如法律的某种技术性规定。同样， 有些违反道德的行为并不构成违法行为。例如，某壮年公民在乘坐公共汽车时为自己抢座而排挤老幼公民。 其次，违法行为与法律上无效行为的区别。违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希望的为法律所肯定的 有效结果。但是，不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法律效力，但也并不构 成违法，比如无民事行为能力人实施的民事行为。 （4）违法行为的种类 刑事违法；民事违法；行政违法；违宪 （五）法律监督 （1）法律监督的概念 法律监督，是指所有的国家机关、社会组织、公民对各种法律活动的合法性所进行的监督（狭义的法律监督所指的监 督主体仅指特定的国家机关） ；法律监督一般可分为社会的监督和国家的监督； （2）国家法律监督体系 包括：权利机关的监督、行政机关的监督、司法机关的监督； （3）社会法律监督体系 包括：中国共产党的监督、社会团体的监督、公民的监督、法律职业群体的监督、新闻舆论的监督； 3法的适用的一般原理 （一）法适用的目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测 性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 （1）可预测性 可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存 的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 （2）正当性 正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或 宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。 （3）法的可预测性和法的正当性之间的关系 法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关 系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协 调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，社会生活也就 不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的 秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。 （二）法律适用的步骤 法律适用的过程在形式上为逻辑中三段论推理的过程，首先确认案件事实，作为小前提；其次寻找法律规范作为大前 提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定； （三）法律内部证成和外部证成 证成即给一个决定提供充足理由的过程，法律适用的过程就是法律证成的过程；内部证成保证了结论从前提中被逻辑 地推导出来，但不涉及前提是否正当合理；外部证成解决的则是法律决定的前提的正当合理性。内部证成和外部证成 的推理方法主要都是演绎推理。 5法律解释 （一）法律解释的涵义 法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实 施的一个重要前提。 （二） 法律解释的种类 正式解释与非正式解释 所谓正式解释，是指由特定的国家机关对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。非正式 解释，一般是指由学者对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法 律的依据。 字面解释、限制解释与扩充解释 根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。 （）限制解释，是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。 （）扩充解释，是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，作出比字面涵义为广的解释。 （）字面解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。 （三）法律解释的方法 （1）文义解释；也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。 （2）历史解释 ；历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。有关立法的历 史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献 等。 （3）体系解释 ；也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系 此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 （4）目的解释；目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。 （五）当代中国的法律解释体制 法律有以下情况之一的，由全国人大常委会进行解释： （）法律的规定需要进一步明确具体涵义的； （）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 .以下主体可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求： 中央人民政府、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会。 6.法律推理 （一） 法律推理的涵义 法律推理就是在法律论辩中运用法律理由解决法律问题的过程。 （二） 法律推理的特点： （1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。 （2）法律推理要受现行法律的约束。 （3）法律推理是一种实践理性。 （三） 法律推理的基本方法 1演绎推理 演绎推理，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论） ；演 绎推理是从一般到特殊的推理； 2归纳推理 归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。 3辨证推理 （）辨证推理的涵义 辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现 疑难案件的场合就需要辨证推理。疑难案件包括四种情况：首先，法律规定本身的意义模糊；其次，出现了“法律空 隙”或叫“法律漏洞” ，即在法律中对有关主题没有直接的明文规定；再次，同一位阶的法律规定之间有抵触；最后， 某些法律规定明显严重落后于社会发展情势，严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。在出现上述情 况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，就需要辨证 推理。 （）辨证推理的方法 类比推理是常用的一种辨证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件 在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。辨证推理的其他方法还有：司法解释；论辩；劝说； 推定；拟制。 4.归纳和类比推理的结合 我国最高法院在审判的实践中通过对下级法院的类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院借鉴的 案例，这是一种归纳和类比相结合的过程； 5设证法 设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人 ChS皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的 一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。皮尔士在研究逻辑推理时发现，我们时常都会面对某种很奇怪 的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到说明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。这种思维 过程就是设证法，皮尔士曾举出几个例子来说明设证法是如何运用的。第一个例子是有名的白豆案例：由已知：1.所 有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。第二个例 子是关于鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得 出结论：这片大陆曾经是海洋。第三个例子则来源于皮尔士的亲身经历。有一次他去土耳其，在从码头到目的地路上， 他遇到一个男人骑在马上，4 个马夫为他撑着遮阳篷。他想到只有当地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人 就是省长。这是设证法在日常生活中的一个具体运用。 7.法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 在法律实施过程中，法律解释和法律推理具有重要的地位和作用： （一）首先，法律解释和法律推理是法律实施的重要前提。 （二）其次，法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施； 三.法的演进 1.法的起源 （一）法的起源学说 （1）神学法学派，持有的起源学说为：神学说； （2）自然法学派，持有的起源学说为：契约说； （3）社会法学派，持有的起源说为：合理管理说； （4）历史法学派，持有的起源说为：发展说； （5）分析法律派，持有的起源说为：暴力统治说； （6）马克思主义法学说，持有的起源说为：私有制和阶级的产物； （二）法产生的根源 （1）经济根源，即私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源； （2）阶级根源，即阶级的产生是法产生的阶级根源； （3）社会根源，即社会的发展是法产生的社会根源； （三）法产生的标志 （1）特殊公共权利系统及国家的产生； （2）权利和义务观念的形成； （3）法律诉讼和司法的形成； （四）法产生的一般规律 （1）法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程； （2）法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程； （3）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展 过程； （五）法与原始社会规范的区别 （1）产生的方式不同，即法是由国家制定的，原始社会规范是在生产和生活中自然形成的； （2）反映的利益和意志不同，即法是反映统治阶级的利益和意志，而原始社会规范反映的是原始社会全体成员的利 益和意志； （3）保证实施的力量不同，即法以国家的强制力为保证实施的，而原始社会规范是依靠社会舆论和氏族部落领袖的 威信保证实施的； （4）适用的范围不同，即法适用于国家主权及地域内的所有居民，而原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成 员； 5.法的发展 （一）法的历史类型的划分 根据社会形态标准可以分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法； （二）法的历史类型更替的原因 社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；（社会基本矛盾包括：生产力同生产关系的矛盾、经济基础同 上层建筑的矛盾） （三）法的继承的概念 法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。 法的继承体现了时间上的先后顺序； （四）法的移植的概念 法的移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地移植其他国家 或地区的法律制度，使之吸纳到自己的法律体系中，并予以贯彻实施的活动。法的移植反映了一个国家对同时代其他 国家法律制度的吸收和借鉴； 6.法的传统 （一）法的传统的概念 法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度和总和； （二）中国法的传统的特点 中国古代法律是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分，主要为： 在秩序规范的基础上，礼法结合，以礼为主； 在秩序价值基础上，等级有序，家族本位； 在规范的适用方面，恭行天理，执法原情； 在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民； 在秩序形成方式上，不诉是求； （三）法律文化的概念 在我国，法律文化是指现代中国的法律、制度及相应的观念；现代中国法律文化渊源主要有：马克思主义关于法的基 本思想、社会主义法治建设经验、西方法律制度和法制思想、中国古代法传统； （四）法律意识的概念 法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，其机构上可以分为两个层次： 法律心理，即人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级阶段； 法律思想体系，即人们对法律意识进行能够理性认识的产物，是法律意识的高级阶段； （五）法律意识与法的传统、法律文化的关系 法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续；同时，法律意识是法律文化最内在的深层次因素； （六）法系的概念 法系是根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类；西方国家两大法系为： 民法法系，又称为大陆法系，即以古代罗马法及 19 世纪法国民法典为传统产生和发展起来的法律总称； 普通法法系，又称为英美法系，即以英国中世纪的法律特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称； （七）两大法系的区别 在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，普通法系属于类比推理型思维； 在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中法的正式渊源包括制定法和判例法； 在法律分类方面，民法法系国家将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系将普通法与平衡法作为法律分类的 基础； 在诉讼程序方面，民法法系属于纠问制诉讼；而普通法系则采用对抗制诉讼程序； 在法典编撰方面，民法法系各阶段进行了大规模的法典编撰活动，而普通法系从总体上看不倾向于进行系统的法典 编撰； 7.法的现代化 （一）法的现代化的概念 法的现代化，是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程； （二）法的现代化的类型 （1）内发型法的现代化，即由特定社会自身力量产生的法的内部创新； （2）外源型法的现代化，即在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起法律的革新； （三）中国法的现代化的特点 （1）从起因来看，中国法的现代化属于外源型法的现代化，西方法律资源成为中国法的现代化的主要参照； （2）我国总体上倾向于民法体系，但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序； （3）我国法的现代化的启动形式是立法主导型，容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用有限； （4）我国法的制度现代化发展在前，而法律意识的现代化在后，即先进的思想观念被接受需要一个漫长的过程； 8 法治理论 （一）法治的含义 社会主义法治，是指社会主义国家的依法治国的原则和方略；即于人治相对的治国理论、原则、制度和方法， “法治” 一词明确了法律在社会生活中的最高权威；其主要内容是法律面前一律平等原则、法制统一原则和依法治国原则； （二）法治与人治的区别 法治是与人治对立的治国方略，这两种治国方略的不同在于： （1）从主体上，法治是民主之治，人治是一人或几人之治； （2）法治依据的是反映人民大众意志的法律，人治则依据领导人个人的意志； （3）法治之法是政治的目的性所在，人治之法是政治意志的工具； （三）法治与法制的根本区别 法治的核心是权利保障与权利的制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级意志的法律秩序； （四） “依法治国，建设社会主义法治国家”方略的提出 1999 年九届全国人大二次会议宪法修正案，我国将依法治国首次写进了宪法； （五）法治国家与社会主义法治国家 （1）法治国家的含义和基本条件 法治国家，其基本含义是国家权利，特别是行政权利必须依法行使；其基本条件为： 通过法律保障人权，限制公共权利的泛用；良法的治理；通过宪法确立分权与权利制约的国家权利关系；赋 予广泛的公民权利；确立普遍的司法原则，如司法独立； （2）社会主义法治国家的基本条件 制度条件包括： 社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系； 社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行的法律机制； 社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍； 社会主义法治国家必须有健全的律师制度； 四法与社会 1法与社会的一般理论 （一）法与社会的一般关系 （1）社会是各种因素包括政治、经济、文化、法律、道德等构成的人类生活共同体； （2）法以社会为基础，具体含义是：法律的性质与功能决定于社会、法律变迁与社会发展的进程基本一致； （3）法对社会的调整，主要是通过以下方式进行的：首先是通过法律调和社会各种冲突的利益；其次还必须使法律 与其他资源（宗教、道德、政策）进行配合； （二）法与和谐社会 构建和谐社会，必须强调理性、正义、法律统治三者之间的有机联系； （四）法与节约型社会的关系 建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、教育等多种手段； 2.法与经济 （一）法与经济基础 （1）法是由经济基础决定的。 （2）法对经济基础具有反作用。 （二）法与社会主义市场经济的关系 市场经济是的建立和健全的过程，实际上就是经济法治化的过程； （三）法与科学技术的关系 （1）法律对科技既能促进，也能抑制，但法律不能直接改变和影响科技的发展； （2）科技进步对立法、司法过程、法律方法论等产生影响，但科技发展不能直接改变法律的内容； 3.法与政治 （一）法与政治的一般关系 政治与法都属于上层建筑，都受到经济基础的制约，两者的相互关系表现为： （1）政治可以为法的发展提供条件和环境，并在一定程度上影响法的发展变化； （2）法对政治的作用：法对政治的影响表现为协调政治、规范政治行为、促进政治发展、解决政治问题； （二）法与政策的联系和区别 法与执政党政策在内容和实质方面存在联系，包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面 具有共同性。但二者的区别也很明显，主要表现在形式上： （1）意志属性不同：法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具普遍约束力，向全社会公 开；政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和成员， 允许有不对社会公开的内容存在。 （2）规范形式不同：法表现为规范性法律文件或国家认可的其他形式，以规则为主；政党政策则不具有法这种明确、 具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。 （3）实施方式不同：法的实施与国家强制相关，政党政策以党的纪律保障实施。 （4）调整范围不同：法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为 领域。一般而言，政策调整的社会关系和领域比法律为广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。 （5）稳定性、程序化程度不同：政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不及法那样严格和 专门化。 （三）法与国家的关系 首先，法以赋予国家权利合法性的形式强化和维护国家权利；其次，国家权利对法是必要的保障力量； 4.法与道德 （一）法与道德的联系 （1）法律与道德在本质上是一样的，都是社会价值的具体体现形式；法律是传播道德的有效手段；道德是法律的评 价标准和推动力量。 （2）自然法学派认为法律必须符合道德，法在本质上是内含一定道德因素的必然联系，即“恶法非法” ；而分析法学 派认为法律与道德不存在必然联系，即使“恶法亦法” ； （二）法与道德的区别 （1）道德是自发形成的,并且没有确定的行为标准；而法是人为制定的，有确定的行为模式和法律后果； （2）道德存在形态上的多元性，即可能有不同的道德，而法律一般情况下是统一的； （3）法律只注重人的外在行为，而道德不仅注重行为而且注重精神； （4）法律的施行通过程序选择和决定，而道德不需要； （5）道德更多规定的是义务，而法律既赋予权利又设定义务； （6）法律靠国家强制来保障实施，而道德靠舆论的力量和内心的自觉来强制保障实施，是一种精神上的强制； 5.法与宗教 （一）宗教对法的影响 （1）首先，宗教可以推动立法。 （2）其次，宗教影响司法程序。 （3）再次，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。 （二）法对宗教的影响 一方面，法可以作为国教的工具和卫护者；另一方面，法又可以作为异教的破坏力量。 6.法与人权 （一）人权的概念 所谓人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为自身的 自由生存、活动、发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。 （二）人权的层次 第一个层次：应有权利；第二个层次：法律权利；第三个层次：实有权利。 （三）法与人权的一般关系 （1）人权可以作为判断法律善恶的标准； （2）法是人权的体现和保障； 司法考试法理学复习要点 一、法的局限性 尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的，所以 他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规 范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定要结合 法律的特点让它发挥最大的作用。 二、自由 从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。 马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以 确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是 给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有 自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严 上的伟大意义。 三、秩序 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这 只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社 会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序 是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序。秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保 统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法 的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基 础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。 但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。 四、正义 正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉 及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也