建筑施工法律与实务问题研究

建筑施工法律与实务问题研究 一、招投标过程中应注意的问题 正常的招投标活动是承建项目的前奏（排除招投标之前的业主与施工单位的串标行 为） ，为能够中标，许多施工单位都是非常重视投标活动，一个投标活动基本上都需要 耗费数十万元的费用，但是，我们却看到许多施工单位本来是非常有机会中标的，最终 因其投标被按废标处理而前功尽弃。所以，在招投标过程中作为施工单位首先必须保证 投标文件的有效性，这是投标文件能否中标的先决条件。 我们注意到许多投标文件被按废标处理仅是因一个小的问题或是工作上的疏忽而导 致的，根据我们在处理省招标办的法律咨询服务中所获得的信息，投标文件经常因有以 下几种情形而被废标或产生能否被废标的争议： 1、投标价大小金额不一致引发的争议。 案例：某一施工单位投标某一室内装饰工程，其投标书有如下内容“总投标价人民 币 2253086 元，降价后的最终报价为人民币 2133086 元， （大写）贰佰壹拾叁万叁仟零 捌拾陆万元整。 ”评标委员会在评标过程中注意到最终报价的小写金额与大写金额不一 致，大写金额多了个“万”字，评标委员会即将 2253086 元作为该施工公司的投标报价 直接进入评审程序。在评标过程中有其他投标单位投诉，主张评标委员会此举违反法律 规定，同时该施工单位的投标报价不一致应作废标处理。 处理意见：首先，这个案例中的争议其实是施工单位在写最终报价大写金额时多写 了一个“万”所造成的，而这很明显是一个笔误。但是评标委员会擅自将标书的预算价 作为投标人的投标报价的行为是违反法律规定的。根据招标投标法及评标委员会 和评标方法暂行规定的规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法， 对投标文件进行评审和比较，招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。 所以，根据法律的规定，评标委员会的职责仅是根据招标文件中已确定的标准和方法对 投标文件进行评审，对招标文件中没有规定的评标委员会不能自行推断和臆测，更无权 代表投标单位修改投标报价，投标文件提交截止时间一到，投标人也不能再行更改其投 标文件，更何况评标委员会。 其次，这份标书中虽然存在大小写金额不一致之处，但很明显是因书写错误造成的， 不能因此就将此标书按废标处理。根据评标委员会和评标方法暂行规定及工程建 设项目施工招标投标办法的规定，投标文件中有含义不明确、对同类问题表述不一致 或者有明显文字和计算错误的内容的，评标委员会可以要求投标人对此作必要的澄清、 说明或补正。在这个案件中投标报价大写金额与小写金额不一致，但是这种不一致很明 显是文字表达错误所造成的。所以，在这种情况下评标委员会应当依法要求该投标人对 投标报价的内容作必要的澄清和说明，而不能更改其报价也不能按废标处理。 也有人提出那我能否小写金额为 100 万，大写金额为 200 万，到时再看其他人的投 标报价在澄清时再行确定报价。如标书中有这样的内容则将被废标处理，根据工程建 设项目施工招标投标办法的规定，在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个 报价，且未声明哪一个有效的，按废标处理。如上所述情形就可以认定为一份标书中有 两个报价，而不是简单的文字错误，无须经过澄清。 2、不按规定授权导致标书被按废标处理的。 根据目前通行的招标文件格式要求，投标文件中要求法定代表人或法定代表人授权 的代理人签字或盖章，参加招投标活动的人员为法定代表人授权的代理人，也就是说授 权委托书中授权人处需由法定代表人签字。 案例：2005 年 8 月，杭州某一公司应急工程国产设备的供货、安装、调试在省重点 办组织招标，共有 6 家单位前来投标，其中代表中某集团公司出席开标仪式的王 XX 携 带了两份授权书，一份是公司法定代表人余 XX 授权给金 XX 代表公司处理投标事宜的 授权书，另一份是金 XX 又授权给王 XX 参加投标的授权证书，评标委员会以该授权书 不符合要求为由对该集团公司的标书未给予开封。2005 年 9 月 6 日，该集团公司法律事 务部致函省重点办、招标人和招标代理公司，声明该公司法定代表人余 XX 授权金 XX 在有关公司参加的一切投标项目中以公司名义并代表公司处理一切与此有关的必要事务， 金 XX 又授权王 XX 代表公司参与投标活动，该授权证明中加盖了公章，足以说明金 XX 对王 XX 的授权是得到公司认可的，王 XX 代表公司对本项目的投标行为是合法有 效的。该公司的这一主张是不符合法律规定的。 首先，这个案例中招标文件中“投标须知前附表”及“开标”部分明确规定，代表 投标单位出席开标仪式的人员必须是投标单位的法定代表人或法定代表人授权代表。所 以，根据招标文件的规定，在此次招投中，只有法定代表人或法定代表人授权的代表才 能代表投标单位出席开标仪式，参与投标活动，并代表公司处理与投标有关的事务，出 席代表所持有的授权书必须是法定代表人授权的证书。 其次，余 XX 授权金 XX 代表其参加投标活动，金 XX 再授权王 XX 代表其参加投 3 标活动，这是一个转委托的法律关系，但是根据法律规定，除紧急情况外，在事先征得 被代理人同意的情况下代理人可转委托，所以，如征得余 XX 同意的情况下，金 XX 可 将余 XX 的授权转委托，否则，金 XX 不能擅自转委托，如其擅自转委托的，转委托行 为对余 XX 不发生法律效力，也就是说余 XX 授权给金 XX，而金 XX 未经余 XX 同意 的 情况下擅自转委托给王 XX，该转委托不发生法律效力，即余委托金，金未经余同意 转委托给王，不能产生出视为余委托给王的法律后果。所以，在这个案件中虽王持有两 份授权委托书，但其仍不能作为法定代表人余的代理人参加投标活动。评标委员会有权 视为该集团公司没有委派人员出席开标仪式而不给予开标。 有人提议，万一公司法定代表人授权的代理人有其他事情而不能出席开标的，怎么 办？第一，说明事由，由法定代表人另行授权他人，代替已提交的授权委托书；第二， 在法定代表人签字的授权委托书中可以明确，如法定代表人授权的代理人不能参加开标 的，同意法定代表人授权的代理人另行授权他人，该授权视为经法定代表人同意的转委 托，在这种情况下法定代表人授权他人出席开标仪式的，应当有效。 法定代表人一般是公司的董事长或总经理，有人提出分公司经理能否签字授权，这 里就涉及到公司法定代表人与公司法人代表的区别，有些招标文件的格式中甚至也将法 定代表人写成法人代表。法定代表人和法人代表是两个不同的法律概念，根据民法通则 的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定 代表人。根据公司法规定，公司法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。法定代表 人是一个法定职务。法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表 人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人。法定代表人是一个法律概念，法律 是对其有明确界定，而法律对法人代表并没有作出规定，所以它不是一个独立的法律概 念。法人代表可以有多个，法定代表人可以授权不同的人处理不同的事项，不同职能部 门的负责人可根据其职权范围对外行使权利，而法定代表人却只能一个，且不需要授权， 代表法人独立行使法人职权。法定代表人授权书，顾名思义是由法定代表人授权他人， 而法人代表授权书则可以是公司内部担任某一职务的负责人授权他人，分公司负责人授 权其公司经办人员就是法人代表授权。如招标文件中明确要求提交的是法定代表人授权 书而不是法人代表授权书，则必须由公司法定代表人签字，而不能仅由分公司负责人签 字。 3、标书未按规定加盖单位公章。 （1）加盖投标专用章。现在也有许多单位为方便投标刻制了投标专用章，投标时 即在投标文件中加盖投标专用章，而招标文件及法律均要求加盖的是公司公章，这种情 况下此投标文件是否符合招标文件中规定的要求加盖公司公章的要求呢？首先，从效力 上，投标专用章是不能代替公司公章的，公司公章的刻制有严格要求，必须经当地公安 部门批准才能刻制，公章可适用于任何情形，加盖公司公章的材料在没有其他相反证据 证明的情况下，就是公司的对外意思表示，公司对此需要承担法律责任。而投标专用章 则是公司为了投标方便而刻制，不需要公安批准，而且仅能适用于投标。所以，从章的 作用和效力来讲，投标专用章不能等同于公司公章，所以在没有特殊说明的情况下，根 据招标文件的要求，投标文件中只能加盖公司公章，而不能想当然地以投标专用章取而 代之。否则，本人认为，评标委员会可以以投标文件未响应招标文件的实质性要求按废 标处理。其次，如投标人在投标时想用投标专用章而又不使投标文件被废标的，则投标 人必须向招标人明示（如以书面说明的形式） ，在投标时投标专用章的效力等同于公司 专用章，此时加盖投标专用章才能视为加盖了公司公章而使得投标文件符合招标文件的 要求。 （2）加盖的是办事处的印章而不是公司公章，主要发生在外国公司或总公司不在 本地的情形。 2005 年 7 月杭州某一大型工程开始招投标，根据招标文件的要求，参加此次投标 的投标人必须是具有独立法人资格的国际品牌在国内外商独资或中外合资产品的制造商 或经该制造商对本项目授权的代理商。北京某一公司参加投标，2005 年 8 月 9 日开标。 评标过程中，评标委员会以该公司投标文件只加盖了该公司上海办事处印章未加盖公司 公章为由将其投标按废标处理。 公司注册地在国外的外国企业在中国境内参加投标，同样可能会发生上述情形， 一方面许多外国公司并无刻制公章的习惯，由公司指定签字人员，其签字即对公司有效， 另一方面，总公司远在国外，每次参加都要求在投标文件上加盖公司公章会大大增加投 标成本。 对上述情况的处理，目前尚无统一定论，本人认为对这种情形不能简单地以投标 文件不满足招标文件要求而一律按废标处理，如果投标人提交了明确授权其某地办事处 全权参加某地区的投标活动，该办事处的活动所产生的民事责任由总公司来承担的授权 书，本人认为，在该投标书中就可以加盖某办事处或分公司的印章。作为招标人也不能 忽视这些事实的存在，可以在招标文件中明确哪些公司在哪些情况下标书可以加盖非公 司公章。 5 4、工期书写不规范。 根据有关法律规定，工期不响应招标文件要求的作为实质性不响应，标书因此作废 标处理，在实务过程中经常有工作疏忽而导致标书中的工期不实质性响应。 （1）将“日”误写成“月”的导致不响应。某一工程施工招标，要求工期为 300 日，一施工单位投标，在投标文件首页投标函中工期为 280 月，但是在后面标书具体内 容中写的是 280 日，工期网络图也是按 280 日分布的。发生这种情况后应当优先适用哪 一份材料即以哪一份材料来确定标书中的工期。这种情况能否作为标书未实质性响应招 标文件的要求。这些问题在评标委员会及招标办内部引起了争议。有些人主张投标函作 为首页，包括了标书中的实质性内容，应当以投标函中的工期内容来确定此份标书的工 期（惯例也是如此） ，也有人主张标书中的内容要详细具体，而且对工期及进度分布都 有具体描述，应当按照标书中的内容来确定工期，如按投标函来确定工期，则此份标书 显然是不响应招标文件的实质性要求的。当时我们的意见是不论投标函还是后面的具体 内容都是投标文件组成部分，同一份文件中在没有特殊说明的情况下，在适用上没有先 后之分，从投标文件整体内容来看，投标函中的工期显然是文字书写错误，所以评标委 员会应当启动澄清程序，让投标人对此问题作出说明。最后该份标书有无被按废标处理 情况不详。 （2）多个单体工程没有分别响应工期的。某一学校工程进行施工招投标，该项工 程中包括了多个单体工程，有教学楼、食堂、学生宿舍等，其总工期为 580 天，其中教 学楼、学生宿舍分别要求工期为 200 天、150 天。某一施工单位投标，在投标函中明确 工期为 580 天，对教学楼、学生宿舍工程的工期没有明确。在标书工期网络颁布图中却 能计算出教学楼工期为 200 天，学生宿舍工期为 150 天。评标委员会以其工期没有响应 招标文件实质性要求按废标处理，该投标单位投诉到省招标办。对这一问题评标委员会 内部也是有争议的，有人主张该工期是在招标文件要求的工期之内，不应作废标处理。 本人意见：招标文件中规定的 580 天工期是相对应整个承包范围确定的工期，即所有工 程必须在 580 天之内完成，但是招标文件对教学楼和学生宿舍的工期又在总工期之内作 了特殊要求，即这两项工程必须先于其他工程完成，而整体工程中的各个单体工程是相 对独立的，可以不同的工期进行考量，所以招标文件中是可以对整体工程中的部分单体 工程工期作特殊要求的，投标文件对此必须作出响应，如没有响应的则该标书应当按废 标处理。 5、联合投标不符合要求导致废标的。 联合投标必须符合法律规定的条件，否则可能将被废标处理。根据招标投标法 的规定，两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。 但是联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投 标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单 位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。同时，联合体各方应当签订 共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一 并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向 招标人承担连带责任。 案例：2004 年 1 月，杭州某一工程公开招标，上海某两公司组成联合体投标，但是 双方签订的联合投标协议中约定其中一公司为主约方，负责项目的总承包工作，总体负 责整个项目的方案设计、编写及洽谈，以及最终的总包合同签署、项目管理、实施工作， 另一公司为辅约方，以分包商的形式负责项目的具体实施。从这一联合投标协议来看， 其内容并不符合招投法的要求。首先，根据规定联合体各方可以在合同中约定拟承担的 工作和责任，双方可以对工程施工进行分工，但不存在主约方、辅约方之分，更不存在 联合体投标中一方是总承包方，一方是分包方之说。其次，从协议内容约定来看，其中 一公司仅负责工程设计、洽谈及签订合同等对外协调工作，而工程具体施工工作全部由 另一公司负责，这显然是违反招投标法规定的联合投标的宗旨的，本质上是一种变相的 转包，而且如招标文件对施工主体资质有要求的，联合体各方都必须具备此资质。再者， 联合体虽以一个投标人身份投标，但一旦中标，是联合体各方主体共同与招标人签订合 同，对中标的项目各联合体承担连带责任，而不是由其中一单位与招标人签订合同，再 由此单位与其他联合人签订分包合同。 评标委员会最终以联合投标协议不符合法律及招标文件的要求将这两家公司的联合 投标书按废标处理。 二、合同签订注意事项。 （一）总分包合同签订应注意的几个问题： 有效合同一经签订，即对当事人双方均具有约束力，违反合同约定的，将依约承担 违约责任，而合同也是法院或仲裁机构处理争议的根本依据，所以签订合同时，合同内 容的约定是非常重要的。总包单位与业主签订建设工程施工合同，一般都采用施工合同 示范文本。根据施工合同示范文本，作为总包单位在签订建设工程施工合同时应当注意 以下几个问题： 7 1、与自己签订合同的主体是否是真正的发包人，一旦发生纠纷时能否向其行使诉 权。作为承包人应当了解发包人是否是项目的真正所有人或受益人，尤其是在委托代建 项目中，应当明确真正承担责任的发包人身份。对以“筹备处” “指挥部”等名义签订 合同发包人，应当了解“筹备处” “指挥部”有无合法登记，其组建单位有哪些。 2、合同主要条款内容约定需明确，有部分条款对承包方非常重要而往往又容易被 忽视的内容： A、工程进度款的支付方式及时间。有许多合同中约定当工程完成至工程量的 50%以 后支付进度款等类似内容。这种条款看似明确，实际却比较难以操作，这个工程量以什 么来衡量，以面积还是折成工程款，如纯粹是土建工程还可以测量面积，如包括水电安 装工程，则其面积如何测量，如折成工程款则可能又涉及到许多材料款价格确定问题而 不能及时确定工程量，所以，基于这种约定比较难以操作，我们建议还是以明确的结点 作为付款时间，如地下室底板结或顶板完成，0.00，或完成一层楼面等，这样，一方 面可以及时要求发包方支付进度款，同时，发包方如逾期支付的，可以明确追究发包人 的承担违约责任。 B、工程进度款的支付依据。 a)有些合同约定按照合同价支付进度款。这种约定是比较明确的，但是按照这种 方法支付进度款，可能会产生承包人多垫资的问题。 施工过程中发生工程设计变更是非常普遍的，设计变更可能会导致工程价款的增加， 而且追加的额度比较大。而且现在又却出现另一层含义上的“工程设计变更” ，就是建 设单位使用一份反映工程量较少的施工图纸进行招投标，投标单位根据该图纸框算工程 量，进行投标报价。建设单位与中标单位签订合同，合同价款自然是中标价，甚至比中 标价还要低。在“工程进度款”支付条款中约定工程进度款按照合同价款支付，工程设 计变更增加的工程价款按工程决算款支付。合同签订后，建设单位却向施工单位提供与 招投标所用的施工图完全不一样的图纸，根据这张图纸工程量是大大增加，明义是工程 设计变更实际是变相增加工程量。这一操作建设单位所要达到的目的大家可能都知道， 建设单位按照已约定的合同价款支付的工程进度款有可能还不到实际工程量的 50%，随 着工程施工的进展，建设单位虽然依照合同约定按时支付了工程进度款，但是施工单位 所垫付的资金绝对值会越来越大，事实上建设单位已拖欠了大额的工程进度款。这样建 设单位就可以以较少的投资获得施工单位施工的工程项目，其相当于将资金风险转移给 了施工单位。在建筑市场资金日趋紧张的情况下，建设单位这种操作事实上是一种变更 的融资，而对于施工单位来说则面临的是巨大的资金风险。 但是如果约定按合同价支付进度款，但是追加的合同价款同比例支付，这样就可以 一定程度上避免垫资的问题。 b)有些合同中按实际已完工程量支付进度款。这种方式是比较合理的，也可规避垫 资风险。但是有许多材料价格可能是暂定价，在施工过程中双方当事人可能对材料价格 在短期内不能确定，所以对实际已完工程量不能及时确定，从而影响进度款的及时支付。 当然，双方可以预先约定暂时计算进度款的工程量单价，如 600 元/，这样可以在施 工过程中把实际已完工程量的方量先确定，价格可先确定，以可后确定，不影响支付进 度款。 C、材料价格的确定方式 在招投标或合同中有关材料价格的约定，有些对材料价格是有明确、具体的约定， 但有些都是暂定价，而合同中又没有约定定价方法，施工过程中有些能对价格进行确定， 而有些至工程结算时双方都未确定一致，影响工程结算进展。 （中地与海滨）案件。 有些材料价格约定按信息价或当地信息价确定，看似明确，其实也很容易发生争 议，因为各级地区都规定有信息价，执行时按什么地方的信息价计算材料价格，如是小 地区的工程，则当地信息价是执行何地的信息价，县级或市级或省级（东方建设与环球 公司案件） ，一方主张按省信息价，另一方案桐乡信息价，桐乡没有信息价双方协商， 由此发生争议。 所以，如签订合同时暂时不能确定材料价格的，则应当明确以后确定价格的方法， 约定时尽量表述具体明确。 D、结算条款 对结算条款中应当明确约定结算方式，如按定额计算造价的，需明确哪一地方的 定额，具体适用哪一年的定额标准，具体的定额名称，以免因适用哪一地方的定额或适 用哪一版本的定额而发生争议，如工程施工过程中如出现新的定额或新的计价标准而发 生争议（湖南一案件，法院观点适用旧版本，行业定额不能代替当事人的） 。 为促使发包人加快审核进度，结算条款中应当明确发包人审核结算报告的期限， 以及逾期审核的违约责任。 E、保修金的返还条款 对绝大部分工程，发承包双方都约定了质量保修条款及保修金条款，明确约定工 程质量的保修期限及扣留的保修金，一般情况下，合同中也会比较明确约定保修金的具 9 体返还时间，如保修期满 1 年后返还多少保修金，保修期满 2 年后返还多少保修金。但 有些合同中仅约定保修期满后返还保修金，地基及主体部分的保修期是合理使用年限， 一般为 50 年、70 年，如按此约定是否就需 50、70 年后才返还保修金呢？ 2、分包合同签订时应当注意的事项 作为总包方还是分包方，在签订合同时应当明确：分包工程的范围，如由业主指定 的分包工程明确分包工程的发包方是总包方还是业主，分包工程款由总包支付还是由业 主直接支付，分包工程逾期完工违约责任承担主体，分包工程支付费用的范围（管理费、 配合费、水电费、材料装卸费用等支付方式和比率） ，上述费用的承担主体是由分包方 直接支付还是通过业主支付等。 3、建筑设备、材料采购、租赁等合同签订应注意的几个问题： 设备、材料采购、租赁款是工程价格的主要组织部分，根据目前实务中所存在的问 题，应当加强对这些合同的管理，以规避风险。某一个施工单位承建工程时，签订合同 的代表是该工程的经济责任人，合同上也加盖了公司公章。合同签订后，施工单位进驻 现场施工，整个施工过程中也比较顺利，但是在工程施工结束后，施工单位开始不断收 到诉状，要求支付材料款、钢管租金，这些诉讼都有一个比较明显的特征，就是原告所 持有的所谓结算材料基本上是由签订施工合同的代表出具的，有些加盖了项目部的章， 而有些仅只有个人签字。虽然公司强调公司并未授权此人接受材料，未授权此人与第三 人对帐，但法院经审理，认为根据合同法规定的表见代理，签订合同的代表有权代 表公司履行合同，接受供应的材料，代表公司与他人对帐，公司承担责任后可以根据承 包合同再向经济责任人追偿。这种案件越来越普遍，而且在业内也引起很大争议，但是， 在目前审判氛围下，作为公司仍应当采取一定措施控制风险，虽不能完全杜绝，但在一 定程度上可以避免损失的办法。个人认为可采取以下措施：首先，明确现场项目部、现 场工作人员的职责，项目部不能对外经营，所有合同必须上报公司由公司审查后加盖公 司公章，目前有些施工单位为杜绝项目部对外直接签订合同，在项目部章上刻制“非合 同章”字样，以此方式告知相对方，项目部章是不能签订合同的，一般情况下，相对方 看到该字样后也会引起重视，要求加盖公司公章或合同专用章的；其次，在合同中明确 告知能代表公司接受材料签字的人员名字，送货单中加盖收料章，其他人员签收材料对 公司不发生法律效力，材料接收人由公司直接指派，从公司领取工资奖金。中途如变更 人员的，必须有公司的书面通知。再者，合同中明确告知相对方能代表公司出具对帐单、 结算单的部门，任何人未经公司授权不能代表公司对外出具对帐单性质的材料。 当然，合同约定后在合同履行过程中，公司也应当严格按合同执行。 三、无效施工合同的情形及处理原则 （一）无效施工合同情形 根据合同法的规定，建设工程合同应当采用书面形式，合同自双方当事人签定或盖 章时生效。合同法第 52 条规定了 5 种无效合同情形，具体有： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 2005 年 1 月 1 日生效的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释中具体规定了如下施工合同无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 没有取得建筑施工企业资质或资质不符的施工单位以自己的名义对外签订合同，承 揽业务，这种施工合同无效。但是如果在承建的建设工程竣工前取得相应资质等级的， 施工合同仍有效。 （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 俗称“挂靠” ，在挂靠法律关系涉及两个合同无效，第一个是实际施工人借用资质 与建设单位签订的施工合同无效。借用他人资质承建工程，名义上是有资质的施工单位 承建工程，但真正的实际施工人是没有资质的，其实质就是承包人未取得建筑施工企业 资质而承建工程，签订的施工合同当然无效。第二个是挂靠单位与被挂靠单位之间签订 的挂靠合同无效，建筑法规定：禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名 义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证 书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。实际施工人借用资质签订合同违反了建筑法 的这一强制性规定，挂靠合同当然无效。 “挂靠”施工实务中是比较普遍的，法律关系也比较复杂，因挂靠而引发的纠纷也 是非常之多，对涉及挂靠的法律问题业内研究的也比较多，挂靠的复杂性主要体现在挂 靠单位与被挂靠单位的法律关系。首先，要明确一点作为被挂靠单位肯定是要对实际施 工人完成的工程其质量承担责任，只要是施工单位不管是名义的还是实际的，都必须根 11 据建筑法的规定对工程质量承担责任，以保证社会公共利益、公众安全。但是因挂靠单 位（实际施工人）在工程施工过程中发生的经济责任是否应由被挂靠单位承担，这是目 前争论最大的焦点问题。目前社会上普遍流行着这样一种案件，挂靠单位（实际施工人） 领取工程款后不支付材料款、租金等费用或因管理不善导致工程亏损无力偿付材料款等， 此时材料供应商等人就会持实际施工人出具的对帐单、结算书等起诉被挂靠单位，因为 实际施工人往往也是这个工程的负责人之类的，而法院也往往仅凭这些结算书来判决被 挂靠单位向材料供应商们支付欠款，而不再审查客观事实如何，这种判决在某种程度上 助长了实际施工人与他人串通，由实际施工人向他人出具材料，然后由他人起诉被挂靠 单位从中获取非法利益。这种案件早就已经有过（大成案例） ，现在是越来越多，所以 有些法院也开始在考虑这种判决是否可行，被挂靠单位是否必然要承担责任（中地案件： 西湖法院） 。我个人观点一直坚持如果当事人之间是挂靠关系而不是内部承包关系，那 么挂靠单位的经济责任不应由被挂靠单位来承担。原因是一旦当事人之间被定性为挂靠 关系，则意味着当事人之间是独立主体之间发生的法律关系，具体体现为实际施工人利 用被挂靠单位的名义承接工程，人员、机械、材料等均由实际施工人自行承担，工程款 最终也由实际施工人收取，也就是做工程实际受益人是实际施工人，而被挂靠单位则收 取一定的管理费，两者利益是独立的。当实际施工人不能及时取得工程款的情况下，其 甚至可以起诉被挂靠单位及业主要求支付工程款。除非合同中有明确约定，或者双方之 间有担保关系等法定事由，否则，让一个独立的主体为另一个独立主体支付款项，显然 不具备充分的法律依据。而且也违反民法基本原则权利义务对等原则，收取有限的 管理费却承担巨额的付款义务，而收取工程款的主体却可以不承担付款义务，并可能还 会与第三人串通损害被挂靠单位的利益。我认为应当根据权利义务对等原则，谁收取工 程款谁就应承担支付材料款的义务，而且许多材料供应商也拿不出与被挂靠单位签订的 合同，其也是明知工程是实际施工人的。当然收取了管理费的被挂靠单位也要承担一定 的义务，承担工程质量责任就是其中之一，而实际收取的管理费可能会被没收。另如果 有些单位指出必须与被挂靠单位签订合同，被挂靠单位与之签订合同的，则根据合同相 对性原则，被挂靠单位对此要承担责任。在没有转变这种看法之前，还是需要加强内部 管理监督，以控制风险。 目前有些施工单位将挂靠变成变相的内部承包，就是实际施工人承接到工程后，与 被挂靠单位签订劳动合同，合同期限为工程的施工期限，公司成立项目部，合同由被挂 靠单位与项目部签订，实际施工人作为项目部代表。而项目管理机构的项目经理、技术 负责人、项目核算负责人、质量管理人、安全管理人员都不是出借资质企业的工作人员， 是由实际施工人组建，与企业没有合法的劳动关系。这种做法有利有弊。利：可能便于 内部管理。弊：所有的风险都必须由公司承担且无法通过法律途径追偿，可以起诉个人 但不能起诉项目部。 （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 这种情形中实际上也包括了两种无效的合同，第一种是必须进行招标而未招标签订 的合同；第二种是中标无效下签订的合同。这里所讲的必须进行招标的情形以及中标无 效的情形，必须是法律、行政法规中的规定，主要是招标投标法的规定，不包括部门规 章、地方性法规中规定的情形。 （4）承包人非法转包、违法分包建设工程。 根据建筑法等有关法律规定，违法分包主要包括以下 4 种情形：1、总承包单 位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约 定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承 包的工程再分包的。 转包则是承包单位承建工程后，不履行合同约定，直接将工程全部或以肢解方式转 包给其他施工单位的。 （二）无效施工合同的处理原则 施工合同无效后需处理的问题主要有工程结算问题及非法所得的没收问题 1、工程款结算问题。 施工合同无效后，对已完工程应如何结算，这在司法界一直存在争议，甚至各地法 院对此也持不同的观点，形成不同的判决方式。根据合同法的规定，合同无效的，因无 效合同取得的财产应当返还，不能返还的折价补偿，因合同无效造成的损失由当事人根 据过错大小承担。各地法院根据合同法的这一原则性规定，在运用到施工合同中对此作 出不同的理解，有些人主张建设工程施工合同无效，施工合同对双方不再有约束力，视 为双方对结算问题没有约定，应按定额计算工程造价，包括成本、利润、税金，根据合 同法规定合同无效后只能是折价补偿，这个价应指“成本”，所以，发包人向承包人支 付成本、税金，至于利润因双方当事人有过错，由法院没收，浙江省高级人民法院就主 张这种观点，所以，杭州市的法院普遍也采取这种方法作出裁判的。也有人主张根据施 工单位的实际资质按现行定额计算工程款，按定额计算的工程款与合同价款的差价为损 13 失，按照过错原则承担责任。广东省高院在其公布的关于施工合同纠纷案件审判指导意 见中就是主张按此方法结算工程款。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释正式出 台之前，在其征求意见稿中就针对施工合同无效后如何结算问题规定为：建设工程施工 合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。 承包方不具备法定资质的，按等外标准取费。按上述结算方法计算的工程款数额与合同 约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。但公布的正稿中却规定为：建设工程 施工合同无效，工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 也就是施工合同无效后，发承包双方仍可以按照施工合同的约定计价方法计算工程价款， 而不是按照定额计算也不是仅支付工程造价成本部分。我个人的观点是按照征求意见稿 来实施是比较合理的，这种规定与合同法中关于合同无效后的法律后果规定是一致的， 根据定额计算出工程的“价” ，这个价与按合同约定计算的“价”就是因合同无效而产 生的损失，由发承包双方根据过错大小进行分担。 有人提出司法解释仅规定承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，如 承包人提出要求按定额计算工程造价支付工程款的，是否应支持，因为现在承建工程往 往是直接费下浮的，有人说按照定额计算的工程造价，成本部分就超过了合同约定的总 工程价款，所以我宁愿按定额计算造价，支付成本部分也可以。这种案例目前我们还没 有碰到，胆子大一点观点超前一点的法院可能会支持，但是从最高院司法解释作出此条 款的目的来看，估计一般法院可能不会支持。 合同中有约定的价格参照合同计算支付工程款，如合同中没有约定工程价款或对也 没有通过签证确定价格的部分应当如何计算？最高院民一庭的意见：经当事人申请，可 以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。对新增加工程的价款达 不成一致意见的，如果新增加工程与原工程性质基本相同，当事人请求参照合同约定计 算工程价款的，应予支持。如果新增加工程与原工程性质不同，经当事人申请，可以根 据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。原则就是合同有约定的，参 照合同约定，合同没有约定的，按照定额及信息价计算工程价款，在这个基础上进行解 决，可能会考虑发承包的过错来确定需支付的工程价款。 2、非法所得没收问题 施工合同无效可能还产生没收非法所得的问题。根据建筑法的规定，无资质或 超越资质等级承揽工程，或承包人非法转包工程、违法分包工程或借用资质承揽工程， 如有违法所得的，予以没收。民法通则中也规定，人民法院审理民事案件时，可以 收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得。法院审理案件过程中对“非法所得的范围” 理解有很大争议，有人主张非法所得应当仅指已经实际取得的非法利益，而有的人主张 非法所得应当包括已经取得和约定取得两种形式，只要合同中有约定的，无论该非法利 益有无实际实现，人民法院都可以追缴。最高院的几个批复中对这个内容的规定也是自 相矛盾。此次最高院司法解释对非法所得收缴问题作了比较明确的规定，首先，如下无 效施工合同可能发生追缴非法所得情形：承包人非法转包、违法分包建设工程签订的施 工合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程 施工合同无效；其次，人民法院收缴的非法所得限于施工单位已经实际取得的非法所得， 而不包括约定取得但没有实际取得的财产。 四、施工合同解除条件、程序及处理原则 我们所讲的解除合同是依法依约解除合同情形，解除合同的一方当事人不仅不承担 法律责任，还有权要求相对方承担违约责任，赔偿损失。但如果是擅自解除合同的，就 是违约，需向相对方承担违约责任。根据合同法的规定，当事人协商一致，可以解除合 同。双方也可以在合同中约定一方解除合同的条件。合同中约定的解除条件成就时，解 除权人可以根据合同约定解除合同。所以，当事人在签订合同时应当注意对合同解除条 款的约定，明确具体在哪些情形下，当事人有权解除合同。一旦发生可解除合同情形的， 当事人就有权直接根据合同约定来行使解除权。同时，合同法中规定了当事人的法定解 除合同权，即合同中既使没有作出约定，但实际发生了如下情形的，当事人仍有权解除 合同： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要债务； （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （5）法律规定的其他情形。 最高院司法解释根据合同法的规定，对当事人解除合同权利的法定情形作了更进一 步的规定。 1、承包人法定解除施工合同的情形 根据最高院司法解释的规定，承包人行使法定解除权有 3 个条件： 15 第一个条件是发包人有如下违约情形之一： （1）未按约定支付工程价款的，包括没有按合同约定支付工程预付款、进度款或 结算款，但一般指进度款。 （2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。施工合同中 约定由发包人提供工程主要建筑材料、建筑构配件和设备，根据法律规定，承包人在使 用甲供材料、设备前，必须进行检验，检验不合格的不得使用，发包人不得强迫承包人 使用检验不合格的材料设备。 （3）不履行合同约定的协助义务。建设工程施工合同示范文本通用条款第 8 条规 定了工程施工过程中发包人应完成工作，主要是一些协助承包人施工的工作，如场地 “三通一平”工作，办理施工许可证等，如发包人没有按此要求履行协助义务，造成承 包人无法施工的，承包人可以解除合同。 有人提出如发包人有其他违约情形，承包人能否解除合同，本人认为只要发包人的 违约行为符合合同法的规定，承包人还是有解除合同权。 第二个条件是发包人的违约行为导致承包人无法施工。 这里比较难以确定的是发包人的违约行为到什么程度才视为导致承包人无法施工。 这一点法律没有明确规定，实务中也没有形成惯例和定式。如发包人拖欠工程款到什么 程度可导致承包人无法施工。这比较难以确定一个固定的比例，合同价款比较高的，发 包人拖欠工程价款的比例即使比较低，工程价款的绝对值也是比较高的（如 5000 万，5%也 有 250 万，如果合同价款比较低，则发包人拖欠工程价款比例比较高，其绝对值也可能 比较低（如 500 万，10%也只是 50 万），而且是否影响工程施工，还要看承包人本身的 企业状况。所以发包人拖欠工程款是否已导致承包人无法施工，须由承包人根据发包人 拖欠工程款情况，工程自身情况也以企业的抗风险能力来确定。发包人不履行哪些配合 工作可能导致承包人无法施工？如场地“三通一平”工作，办理施工许可证等，如发包 人没有按此要求履行协助义务，造成承包人无法施工的，承包人可以解除合同。 第三个条件是承包人催告发包人履行合同义务并限定了合理期限，发包人经催告后 在限定的合理期限内仍不履行义务的。 发包人违约情形出现后，承包人需进行催告要求发包人在合理期限内履行相应合同 义务，只有当发包人经催告后仍不履行合同义务的，承包人才可以解除合同。 2、发包人法定解除施工合同的情形 第一种：承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的。“明确表示”一般 而言就是承包人以书面形式正式通知发包人不再施工，这种情况比较少。“以行为表明 不履行合同主要义务”最常见的情形就是承包人擅自停工。承包人在发包人违约或工程 师发布停工令或因不可抗力、政府规定等情形下可以停工，此外停工就是擅自停工，施 工单位擅自停工的要承担违约责任。有些时候发包人违约的情况下承包人以停工进行对 抗，此时如果承包人所采取的措施不当，就会变成承包人擅自停工，承包人的状态由有 利转变成不利，甚至可能成为发包人解除合同的理由，并承担违约责任，所以承包人在 停工时应当注意程序和手续，具体内容我们放到后一条讲解。 第二种：承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未 完工的。必须排除工程逾期完工没有发包人的原因或没有不可抗力的原因存在，只有是 因承包人原因没有按期完工的，且经发包人催告后在合理期限内仍未完工的，发包人才 可能解除合同，注意发包人还必须有催告义务，如发包人没有催告的，不能直接解除合 同，同时发包人还要给施工单位一个合理的施工期限，这个合理期限是指剩余工程所再 需要的合理工期，如剩余工程还需要 40 天工期的，发包人催告不能只给 20 天工期。有 人会说，我没有在合同约定期限内完工，但是我已经办理了工期签证或者是因发包人工 程量增加导致工程没有按期完工的，这种情况下发包人有权解除合同吗？如已办理工期 签证的，视为对原合同工期的变更，合同工期变为原合同工期加签证工期，承包人在此 期间完工的，不属于违约。如发包人变更设计工程量增加导致工程不在原合同工期内完 成的，严格意义上来讲，根据施工合同示范文本的规定，工程量增加导致工期延长的， 承包人应当申请顺延工期，不申请的视为工程量虽增加但不需要顺延工期。此时就要看 发包人的态度了，如是因工程量增加导致工程不能在合同期限内完工的，发包人可能不 一定会解除合同，但是承包人还是要承担逾期完工违约责任的。 第三种：承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。根据建筑法及有 关法律规定，承包人对质量不合格的工程进行修复是一项法定义务。施工过程中发包人 发现已完工程质量不合格的，而承包人拒绝修复的，发包人有权解除施工合同。 第四种：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。这项条款内容还是比较 明确的，就是承包人非法转包或违法分包的，发包人可以解除合同，有人会说，发包人 指定的违法分包怎么办，有些工程是不能单独分包的，我建议施工单位应要求签订三方 分包合同，或发包人指定分包的函，明确工程是经发包人指定才进行分包的，这也是一 旦发生纠纷后，承包人免除或减轻责任所必须的。 17 3、合同解除程序 法律赋予了承包人解除施工合同的法定权利，但是承包人行使解除权时还必须符合 法律规定的程序。根据合同法的规定，承包人要解除合同需履行相应程序： 首先，必须以书面形式通知发包人，通知书到达发包人时合同解除。发包人对解除 合同有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。当然，也可以在起诉时 一并向法院主张。 其次，承包人必须在法律规定或合同约定的解除权行使期限内解除合同，到目前为 止，只有最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 中规定了商品房买卖合同解除权行使期限为一年，自解除权发生之日起计算。此次最高 院司法解释没有对施工合同解除权期限作出规定。所以，施工合同中如对解除权期限有 规定的，按合同处理，合同没有规定的，法院可能会参照关于审理商品房买卖合同纠纷 案件中的规定。 4、合同解除后处理原则 根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行 情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 所以，施工合同解除后，尚未完成的工程不再继续施工，对已完成的工程基于施工 合同标的物的特殊性不可能恢复原状，但是根据建设工程必须经验收合格才能交付的要 求，必须对已完工程进行验收，验收合格的，双方根据合同约定进行结算，验收不合格 的，由施工单位进行修复直至通过验收，经修复仍验收不合格的，发包人有权不支付工 程款，但是工程因发包人原因导致质量不合格的除外。所以，合同一旦解除后，承包人 第一需做的事情就是提交验收报告，有人会说，那万一发包人不肯对已完工程进行验收 怎么办，其实此时验收的程序和竣工验收的程序是一致的，由承包人向发包人打申请报 告，要求对已完工程组织验收，发包人收到验收申请报告后必须在合理期限内组织验收， 根据示范文本的规定是 28 天，发包人逾期不组织验收的视为已完工程质量合格，发包 人必须依约支付相应工程价款。 五、合同履行过程中应注意事项 1、资金风险控制 目前根据许多施工单位的操作模式，施工单位的经营性质实质上是一个管理公司， 而不是生产企业，真正由施工单位自行组织施工的工程已经是比较少，施工单位主要是 派人员对工程进行监督管理。施工单位对工程管理主要局限于质量和安全管理，从目前 实务来看，施工单位真正因工程质量、安全问题承担责任的案例并不多，现在对施工单 位已经存在并严重影响施工单位发展的是因资金管理失控而产生的风险。许多施工单位 的项目部甚至项目经理个人可以到业主处直接以现金的方式领取工程款或工程款不入公 司的帐户，直接由项目部自行支配，而公司只负责收缴管理费。有的施工单位会说我们 对资金控制的非常严格，每笔工程款都必须入公司帐户，但还是不能避免风险。 目前越来越多地出现了这一类的案件：项目经理收取工程款不支付材料款等或因经 营不善无履行能力，第三人（材料供应商、租赁商）就持项目经理出具的结算单、对帐 单起诉施工单位，要求施工单位向其支付款项，而施工单位却无法提供原告有无实际向 工地供货或项目部有无向其支付款项的任何证据材料，项目负责人又不予配合（中地浙 江分公司宁波案例） 。一般情况下，法院也会根据原告提供的材料认定项目经理是职务 行为判决施工单位承担责任，但是如果施工单位拟以项目经理侵占工程款诉诸法律的， 检察机关或公安机关又以项目经理不是施工单位工作人员为由认定不构成职务侵占，不 能立案。所以，作为施工单位，一方面既要对项目经理是公司代表而对其行为承担民事 责任，另一方面，如项目经理私自收取工程款