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职务侵占罪若干问题研究 摘 要 职务侵占罪源于我国古代法律中的“监守自盗” ，但其作为独立的 罪名在我国刑法的历史上并不长。伴随着社会经济发展，几经拓展演 变，才逐渐从贪污罪中独立出来，成为新刑法修订后的一个独立罪名。 理论研究与实务应用中均存在许多疑难问题亟待解决，从立法的角度 来看，我国现行职务侵占罪刑事立法也存在着许多不足。为此，促进 职务侵占罪有关司法实践问题的解决，进一步完善我国职务侵占罪刑 事立法具有重要意义。本文共分为四章： 文章的第一章为职务侵占罪概述。本部分首先简要介绍了我国职 务侵占罪的立法沿革，及外国和我国港澳台地区关于职务侵占罪的立 法比较，指出职务侵占罪是一种“公司、企业或其他单位人员的贪污 罪” 。 文章的第二章为职务侵占罪的犯罪概念及构成要件。本部分分析 了职务侵占罪的概念、客体及犯罪对象、职务侵占罪的客观方面、职 务侵占罪的主体、职务侵占罪的主观方面。本文结合司法实践中的疑 难问题，论述了“利用职务上的便利”的表现形式、单位临时工、雇 工、实习生能否成为本罪主体等问题，并对此进行了多角度的探讨。 文章的第三章为职务侵占罪的司法认定。本部分首先论证了准确 判定职务侵占罪的罪与非罪。这涉及到司法的公正和效率，也是涉及 到人权的保护。接着文章探讨了职务侵占罪既遂、未遂形态认定以及 职务侵占罪共同犯罪的认定等有关问题。 文章的第四章为对职务侵占罪的刑事立法的反思与完善。文章首 先指出了职务侵占罪的刑事立法缺陷，包括“利用职务上的便利”中 职务侵占罪“职务”含义不确切、法定刑过低等问题。在此基础上， 文章提出了职务侵占罪立法的完善及具体建议。 关键词：职务侵占罪 贪污罪 立法完善 目 录 引 言 1 第一章 职务侵占犯罪概述 2 第一节 我国职务侵占罪的立法沿革. 2 一、我国古代及近现代关于职务侵占罪的立法规定 . 2 二、新中国成立以来关于职务侵占罪的立法沿革 . 4 第二节 境外职务侵占罪立法的比较研究. 6 一、境外关于职务侵占罪的近似规定 . 6 二、我国与境外国家、地区职务侵占罪的立法比较 . 7 三、小结 . 9 第二章 职务侵占罪的概念及构成要件 . 10 第一节 职务侵占罪概念的表述及界定 10 第二节 职务侵占罪的客体及犯罪对象 11 一、职务侵占罪的客体 11 二、职务侵占罪的对象 12 第三节 职务侵占罪的客观方面 15 一、利用职务之便的含义 15 二、如何区分“职务上便利”与“工作关系的便利” 17 三、关于“利用职务上的便利”的类型 17 四、关于“非法占有”的争议 18 第四节 犯罪主体 20 一、职务侵占罪犯罪主体的特征 20 二、单位临时工、雇工、实习生能否成为本罪主体 22 第五节 职务侵占罪的主观方面 23 第三章 我国职务侵占罪的司法认定 . 25 第一节 准确判定职务侵占罪的罪与非罪 25 一、因劳务纠纷而产生之侵占要判断其主观目的 25 二、筹建公司的工作人员能否构成职务侵占罪 26 第二节 职务侵占罪既遂、未遂形态认定 26 一、职务侵占罪是否存在未遂 27 二、职务侵占罪的未遂界定及其要件 27 三、对侵占不动产既遂和未遂的判断 28 第三节 职务侵占罪共同犯罪的认定 28 第四章 对我国职务侵占罪的刑事立法的反思与完善 . 31 一、职务侵占罪的刑事立法缺陷 31 二、职务侵占罪立法的完善及具体建议 32 结 语 . 36 参考文献 . 37 致 谢 . 40 1 引 言 1995 年 2 月，全国人大常委会颁布关于惩治违反公司法的犯罪的决定 ，第 一次以立法的形式将职务侵占这一犯罪从贪污犯罪中分离出来，并被确定为一项 新的罪名，即职务侵占罪的前身侵占罪，弥补了我国原有刑事立法仅惩治公 务侵占行为，而不惩治职务侵占行为的不足，为正确惩治国家工作人员的贪污犯 罪以及公司、企业人员侵占本公司财物的犯罪行为起到了积极作用，使我国的刑 事立法更加趋于完善。1997 年修订后的刑法第 271 条正式确立了我国刑法上 的职务侵占罪，它彻底表明职务侵占罪已经从贪污罪中脱离出来，走向了独立。 新刑法对其定罪和量刑的规定也更为全面、详细、具体，比较准确地反映了职务 侵占罪的实际情况，为司法实践部门正确认识和惩治职务侵占犯罪提供了易于操 作的法律依据。 由于职务侵占罪同许多犯罪一样呈现出复杂性、多样性和特殊性，刑法理论 界和实务界对职务侵占犯罪均曾做过大量有益地探讨，但迄今为止，在职务侵占 犯罪的若干重大理论问题上仍存在许多分歧，同时关于职务侵占罪的刑事立法上 的缺陷也给司法实践带来诸多困惑，类似案件的定罪量刑标准不一，形态万千， 法律效果和社会效果没有达到完整的统一。 有鉴于此，对职务侵占罪进行深入的研究具有重要的理论意义和实践价值。 本文根据刑法理论并结合司法实践，对职务侵占罪的一些基本问题进行了初步研 究，并就争议问题提出自己的观点，以期对完善我国职务侵占犯罪的刑事立法， 尽微薄之力。 2 第一章 职务侵占犯罪概述 职务侵占罪是侵占犯罪的重要组成部分，也是一种古老的财产犯罪，存在于 古今中外的法律之中，在整个侵犯财产罪体系中占有重要地位。随着社会的发展， 职务侵占罪的内容和形式也在不断地发生变化。职务侵占罪在我国从提出到在刑 法中得到确认，其罪名经过了一定的变化。为此，本章将主要介绍职务侵占罪立 法的发展演变，以及境外有关国家的立法规定，在此基础上对职务侵占罪的概念 进行界定。 第一节 我国职务侵占罪的立法沿革 一、我国古代及近现代关于职务侵占罪的立法规定 在我国古代法律之中，虽然没有职务侵占罪这一特定的犯罪概念，但是与其 含义相同或者包含此罪内涵的罪名，则有相应的规定。有学者认为，本罪的立法 渊源为我国古代法律规定中的“监守自盗” 1，早在禹舜时期，就有关于“自守盗” 的规定，当时将“盗”分为“外盗”与“内盗” ， “内盗”包括“自守盗 ，在内 2； 西周周礼秋官司寇中有关“为邦盗”则实为汉律之后的“自守盗”或“监 临守自盗” ；汉代法律对于与职务侵占罪相关的法律规定较为详细， 汉书陈咸 传(主守盗)如淳注:“律，主守而盗，直十金弃市。 ” 3这里的“律”指汉律， “主 守”是指管理财物的官职之人，主守利用职务之便将自己合法占有的他人财物非 法据为己有，价值达到十金的，即以弃市方式当众处以死刑；追溯到唐朝，唐律 沿袭了汉律的相关立法，但又在汉律的基础上更加详尽 4， 唐律疏议第 19 卷(贼 盗)中规定:“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，若亲王财物而监守自盗，亦同。 加凡盗二等，三十匹绞。本条己有加者，亦累加之” ，这里的“财物”包括王室财 物和一般财物 5，也就是说唐律中对于监守自盗犯罪的对象不分官物还是私物6，法 律均予以保护，由上观之，唐律对于职务侵占犯罪的规定不仅最为详尽，而且对 1台刘清波： 刑法概论 ，转引自沈洪庆： 论职务侵占罪 ，黑龙江大学刑法学硕士研究生学位论文（2005 年） ，第 2 页。 2宁汉林： 中国刑法通史(第四分册) ，辽宁大学出版社 1989 年版，第 106 页。 3沈家本： 历代刑法考 ，中华书局 1985 年版，第 1397 页。 4沈家本： 历代刑法考 ，中华书局 1985 年版，第 1862 页。 5长孙无忌： 唐律疏议 ，商务印书馆 1984 年版，第 65 页。 6沈家本： 历代刑法考 ，中华书局 1985 年版，第 1862 页。 3 于保护对象将私物包括进来，除此之外，还根据主体身份的不同所体现出来的社 会危害性大小而设置轻重不同的刑罚，由于唐朝成熟的立法技术，因而也就成为 以后各朝代立法的蓝本；及至宋代，在宋刑统对于“监临主守自盗”的规定， 完全承袭了唐律，未作任何改动；而明代其监守自盗的规定与唐律也大体相同， 只是扩大了主守的范围，把“守掌” 、 “雇役” 、 “解役”等临时主守或雇员也作为 了“监守自盗”的主体， 7既加大了对私有财产的保护力度，又体现了从严治吏的 精神。 纵观中国古代法律的有关规定，我们可以发现，古代刑律没有规定职务侵占 这一罪名，但其明确规定了“监守自盗” ，而这种监守自盗行为，实质上是公职人 员侵占罪也即公务侵占罪，因其犯罪对象不限公共财物，更精确地说，应该指“官 物” ，也包括私物，所以不同于现代刑法中的贪污罪；又为其犯罪主体囿于官吏或 者准官吏，属于特殊主体，所以与现代刑法中的普通侵占罪又有区别，但其又具 备了普通侵占罪的基本特征，即先合法持有他人之物后又非法占有，因此有学者 这样总结：监守自盗即官吏将自己或者自己部下经手，或保管的官有或私有财物 据为己有。 8所以， “监守自盗”应属于现代刑法中的贪污罪及职务侵占罪。 近代意义上的职务侵占罪最早明确的规定见于大清新刑律中。鸦片战争 以后，面对西方的铁甲火炮，中国面临着救亡图存的境况，为了自强自救而开始 了在屈辱中学习西方的历程，中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典大清 新刑律正是在这个历史背景下诞生，其第 34 章中第 371 条规定:“凡在公务或 业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权，其余物权之财物而侵占者，处二 等或三等有期徒刑。 ”第 392 条规定:“侵占业务上或公务上之管有财物、共有物 或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处二等至三等有期徒刑。其不 在公务、业务之人与其共犯者，依第 33 条第 1 项之例处断” 。上述规定足以表明， 大清新刑律己明确将侵占犯罪作为一类独立的犯罪加以规定，同时又将其分 为普通侵占罪、公务侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离他人持有之物罪等等，并规 定了相应的刑罚，有利于准确地惩治各种侵占犯罪，该法虽然由于清王朝的灭亡 而未来得及实施，但由于其基本上吸纳了当时先进的立法思想和立法规定，因而 对后世的立法产生了深远的影响。其后袁世凯军阀政府的中华民国暂行新刑律 基本沿袭大清新刑律中的有关规定。民国时期，在 1928 年，国民党政府颁布 了中华民国刑法 ，在第 31 章对侵占犯罪有关分类、未遂形态以及告诉问题的 规定也深受清末立法影响，除此之外，对于职务侵占罪的犯罪构成罪状以及刑罚 均作了较大的改变，在犯罪的主观方面强调“意图为自己或第三人不法所有为目 7薛允升： 唐明律合编 ，法律出版社 1999 年版，第 398 页。 8蔡枢衡： 中国刑法史 ，广西人民出版社 1983 年版，第 145 页。 4 的”在刑罚方面强调罚金刑的应用。之后，1935 年南京国民政府颁布新的中华 民国刑法 ，较之 1928 年中华民国刑法 ，在职务侵占犯罪方面又作了修改，即 将职务侵占罪分为公务侵占罪和业务侵占罪，明确规定为两种独立的犯罪，并对 前者规定了较之后者重的刑罚。同时，在公务侵占罪中增加了侵占公益上所持有 之物的行为。 与中国古代法律中侵占犯罪的规定相比，近代侵占犯罪的立法参考借鉴了当 时世界上先进的立法模式，明确将侵占犯罪作为一类独立的犯罪予以规定，并科 学地划分为普通侵占罪和公务、业务侵占罪以及侵占脱离他人持有之物罪，并分 别规定了轻重不同的法定刑。这对以后侵占犯罪的科学立法，产生了深远的影响。 二、新中国成立以来关于职务侵占罪的立法沿革 1949 年 10 月以前的新民主主义革命时期， 在根据地的刑事立法中己经有了贪 污犯罪的规定，但是却从未规定现代刑法意义上的职务侵占罪。新中国成立后关 于职务侵占罪的立法也经历了一个由粗放到细密，由概括到具体的过程。现行刑 法修订之前的所有法律并没有规定职务侵占罪这一罪名，都只规定了贪污罪。新 中国成立之初，为了巩固新生的人民政权，政务院于 1952 年初颁布中华人民共 和国惩治贪污条例 ，其中规定:“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工 作人员，社会团体的工作人员和现役军人侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强 索他人财物，收受贿赂，以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。 ”将职 务侵占行为纳入贪污罪之中。在其后的几十年中，由于众所周知的历史原因，法 治名存实亡，刑法学研究亦处于停滞状态。而且由于我国实行计划经济的原因， 职务侵占罪没有存在的可能性。虽然几次刑法的立法草案中偶有体现，但关于职 务侵占罪的理论研究一直没有得以展开。 9 1979 年，新中国第一部刑法，即中华人民共和国刑法(以下简称 1979 年 刑法)正式颁布。该法第 155 条规定： “国家工作人员利用职务上的便利，贪污 公共财物的，处 5 年以下有期徒刑或拘役；数额巨大，情节严重的，处五年以上 有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产， 或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯 第一款罪，依照前两款规定处罚。 ”从这一规定中看出，依照现行刑法应认定 为职务侵占罪的行为仍包含在贪污罪当中。随着改革开放的进行，经济体制改革 9 1950 年，中央人民政府法制委员会起草的中华人民共和国刑法大纲草案曾对职务侵占罪做出较为全面、 完备的规定，将除贪污罪之外的侵占犯罪区别为侵占国有公有财产和侵占公民私有财产，其第 80 条规定： “骗取侵占或窃占国有公有财产者，处六月以上五年以下监禁，并可酌处罚金。情节特别严重者，并可没 收其财产之全部或一部。 ”该草案对职务侵占犯罪这种立法格局和模式一直为以后的刑法草案所保持和发 展，并在 1956 年的中华人民共和国刑法草案中达到相当完备的程度。 5 的不断深入，非国有经济成分在国民经济中的地位不断增强。社会经济的快速发 展，利己主义思想意识的泛滥，贪利性犯罪日益猖撅，职务侵占行为不断发生。 由于 1979 年刑法第 155 条中仅规定了国家工作人员的贪污行为，职务侵占罪已经 伴随着贪污条例的废除被排除在刑法之外，此时对于不具备国家工作人员身份或 虽具备国家工作人员身份，但侵占的是非公共财物的犯罪现象在当时刑法中不能 体现，所以刑法中增设职务侵占罪已刻不容缓。 1995 年 2 月，第八届全国人大常委会第 12 次会议通过了关于惩治违反公司 法的犯罪的决定 （以下简称决定 ） ，其中第 10 条规定： “公司董事、监事或者 职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财务，数额较大的，处 5 年以下有 期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 ” 决 定的颁布表明，传统的贪污罪已经开始分化，依据现行刑法规定应认定为 职务侵占罪的部分犯罪主体及其行为已经开始从贪污犯罪中分离出来，并被确定 为一项新的罪名，即职务侵占罪的前身侵占罪。从决定颁布至新刑法实 施前，侵占罪作为从贪污罪中分离出来的一个全新的罪名，为正确惩治国家工作 人员的贪污犯罪以及公司、企业人员侵占本公司财物的犯罪行为起到了积极作用。 侵占罪的设立标志着职务侵占罪己开始从从属于贪污罪中分离出来，并为最后的 确立提供了良好的条件。 1997 年刑法将决定中有关职务侵占罪的规定直接纳入“侵犯财产罪”一 章，严格限定职务侵占罪的主体为“非国家工作人员” ， 决定中第 10 条所规定 的内容被移入刑法第 271 条的规定之中。至此，原先的贪污罪被一分为二，即分 为国家工作人员的贪污罪和非国有公司、企业以及其他单位的非国家工作人员的 职务侵占罪。这一规定正式确立了我国刑法上的职务侵占罪，它也彻底表明，职 务侵占罪己从贪污罪中正式分离出来，走向了自我独立。职务侵占罪虽然是由决 定第 10 条演变而来，但却较之有了重要变化：一是扩大了主体范围，将原来的 公司、企业人员扩展到其他各种单位的人员。二是将原来决定没有规定的发 生在一些非国有公可、企业、单位的非法侵占本单位财产的行为规定为犯罪。 综上，我们可以看到，在中国古代，王权盛行，所谓“普天之下，莫非王土” ， 刑法的国家主义倾向明显，注重对“公共财产”(此处的公共财产并非现代意义上 系属全民共有的公共财产，更多的是隶属于君主所有的“官物”)的保护，而对非 公(非官)性质的单位及个人财产的侵占行为因其稀少且并不严重危害社会利益 (主要是考虑君主等统治集团的利益)，不是法律保护的重点。到了近代，随着经 济的发展，社会经济成份趋于复杂， 大清新刑律参考借鉴了当时世界上先进的 立法模式，明确将侵占犯罪作为一类独立的犯罪予以规定，并科学地划分为普通 侵占罪和公务、业务侵占罪以及侵占脱离他人持有之物罪，但其中作为职务侵占 6 罪的立法渊源的业务侵占罪的规定尚处于模糊状态。新中国，随着我国社会主义 经济体制改革的深入，经济成分从计划经济时代单一的公有制，向以公有制为主、 多种经济成分并存不断发展，以非公有公司、企业为主体的非公经济在我国的经 济生活中发挥着越来越重要的作用。这些非公性质的公司企业的财产所有权同样 受到我国法律的保护，公司、企业等单位中的人员利用职务之便侵吞、盗窃、诈 骗单位财产的行为时有发生，给公司企业带来了极大的危害。为了准确打击这些 企业中人员利用职务之便实施的侵占行为，做到“罪刑相适应” ，1997 年修订的刑 法增加了职务侵占罪。 第二节 境外职务侵占罪立法的比较研究 一、境外关于职务侵占罪的近似规定 在外国刑法中，侵占罪作为侵犯财产罪的一种重要类型，其立法渊源久远。 有学者考证，职务侵占罪的最早立法，可以追溯至公元前 20 世纪乌尔第三王朝的 俾拉拉马法典 ，该法典第 50 条规定:“倘职司治水之地方长官或任何公务 人员捕到属于王宫或穆什钦努之亡奴、亡裨、亡牛或亡驴，不以之送到埃什嫩那， 而留于自己之家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序取其赃物。 ” 10虽然该法 典没有明确规定职务侵占罪的罪名，但从该条所描述的罪状可以得知，该条所 规定的犯罪行为己经实质性地具备了现代刑法中公务侵占罪的基本特征，因此， 该法典的规定可以视为职务侵占犯罪的渊源。 11 在外国现代刑法中，特别是在大陆法系国家中，虽然大多没有职务侵占罪这 一罪名，但从各国刑事立法的具体条文所描述的罪状可以得知，大陆法系国家的 刑法都有与我国职务侵占罪实质相近的法律规定。 1瑞士刑法第 140 条第 2 项规定:“官署职员、官吏、监护人、保护人、职 业性之财产管理人或执行职业、营业或经官署授权之商业行为，而犯前项之罪名 12 者，处十年以下重惩役或一个月以上轻惩役。 ” 13立法者着眼于职务侵占行为对财 产权的破坏性。这种立法形式将职务侵占行为作为普通侵占罪的加重构成而规定。 2日本现行刑法典第 253 条规定:“侵占业务上自己所占有他人之物者，处 十年以下之惩役。 ” 14德国现行刑法典第 246 条第 1 款规定:“为自己或第三人侵占 他人动产，如行为在其他条款未规定更重之刑罚的，处三年以下自由刑或罚金。 ” 10欧阳涛： 英美刑法刑事诉讼法概论 ，中国社会科学出版社 1984 年版，第 144 页。 11逢锦温、减冬斌： 侵占犯罪的定罪与量刑 ，人民法院出版社 2002 年版。 12瑞士刑法典第 140 条第 1 项规定的是普通侵占罪。 13转引自刘志伟： 侵占犯罪的理论与司法适用 ，中国检察出版社 2000 年版，第 236 页。 14张明楷译： 日本刑法典 ，法律出版社，1998 年版。 7 德日两国均将职务侵占行为列入业务侵占罪中，这在一定程度上反映了世界各国 关于职务侵占行为的立法趋势。 3新加坡共和国刑法典第 405 条规定:“以任何方式被委托财产或管理财产 者，不诚实地私吞或占有此财产归于己用，或者违背规定此种受委托权限行使方 式的法律或任何其签订的履行此种委托的明示或默示合同的规定，不诚实地使用 或处分该财产的，或故意放纵其它人如此行为的，犯有背信罪。 ”立法者认为职务 侵占行为是对信托关系的背离或滥用，是将职务侵占行为列为背信罪一种客观表 现，并加重处罚。 4我国台湾地区“刑法”第 336 条规定： “对于业务公务上或因公益所持有 之物，犯前条第一项至罪名 15，处对于业务上所持有之物，犯前条第一项至罪 名者，处” 。 16台湾地区关于侵占罪沿用原 1935 年中华民国刑法中规定， 其侵占类型犯罪规定较为细致、严密，但同我国大陆地区刑法比较来看，台湾刑 法中对业务侵占罪的成立条件未进行数额上的限制。这种做法一方面固然是出于 严惩犯罪的考虑，但另一方面也容易造成滥用刑罚的不利后果。 二、我国与境外国家、地区职务侵占罪的立法比较 （一）从立法内容相比，境外立法保护的权益非常广泛（一）从立法内容相比，境外立法保护的权益非常广泛 1.在实质内容上，其他国家和地区刑法规定的职务侵占罪所保护的法益大于 我国。 这些国家地区不仅保护公共财物，还包括公益财物以及因业务关系、信托关 系、遗产管理关系、保管关系而产生的公私财物（业务侵占） 。即对于凡是在执行 业务或公务中将合法持有的公私财物做出了超越他人所有权关系处理的，都将受 到刑事处罚。如我国台湾地区刑法第 336 条，澳门地区刑法典第 199 条，瑞士刑 法第 140 条第 2 款之规定。其刑法规定职务侵占罪所保护的法益较为广泛，不仅 保护行为人本单位的财产，而且还保护基于公务、公益或业务活动而合法持有的 非本单位之财产。而我国刑法规定的职务侵占罪保护的法益较之狭窄，仅限于侵 占者本单位的财产所有权，而对本单位财产以外的通过业务活动而合法持有的他 人财物的侵占行为往往缺乏刑事保护。 2.在本罪的客观方面，关于侵占行为的含义有所不同。 对于侵占行为，这些国家或地区的刑法的表述不尽一致。西方学者认为，僭 越他人所有权就等于把他人的财物据为己有。 17在西方的法律理念中，所有权的含 15台湾地区“刑法”第 335 条第一项规定的是普通侵占罪。 16转引自赵秉志、田宏杰： 海峡两岸职务侵占罪比较研究 ， 政法论坛1999 年第 6 期，第 32 页。 17英鲁伯特克罗斯，赵秉志译： 英国刑法导论 ，中国人民大学出版社 1991 年版，第 200 页。 8 义非常广泛，包括占有请求权、使用的自由、管理的权力、收益的请求权、更改、 消费、毁损之自由、转让的权力、无害使用的义务、执行的责任、复归性等。 18因 而“占用” 、 “挪用” 、 “造成财产损失” 、 “非法使用” 、 “将别人财产当做自己财物 处理” 、 “不履行约定作特定至交付或其他处分之义务”均为侵占行为，这种侵占 行为的广泛性有利于全面保护财产所有权，值得我国立法参考。而在我国通说的 职务侵占罪中的侵占行为仅表现为侵吞、盗窃、骗取及其他手段， 19对擅自将公物 抵押、质押、出卖承包合同等侵犯单位财产所有权的行为没有表现出来，而这些 行为的社会危害性并不亚于侵吞之行为性质，所以借鉴吸收国外立法中先进因素， 在刑法解释中加以利用，才能更好的全面保护财产所有权。 （二）从立法形式相比，境外立法条文前设立标题，简洁明了（二）从立法形式相比，境外立法条文前设立标题，简洁明了 大陆法系国家(地区)刑法典在侵占罪条文前大多设立标题，概括明示该条条 文内容，使人一目了然，而我国没有这种立法形式。如瑞士刑法第 138 条正文前 有“侵占”二字作为该条之标题，概括地明示该条条文的内容。台湾地区刑法第 三百三十六条标有“公务之益及业务上之侵占罪” 。德国刑法第 246 条、意大利刑 法第 646 条、奥地利刑法第 133 条、俄罗斯刑法典第 160 条等均标有“侵占” 。 20条 文前设置标题是一项进步的立法技术，它有助于促进立法的成熟、规范和科学， 也有利于司法实践对条文意义的准确把握和适用，设立标题也是贯彻罪刑法定原 则的直接的重要的体现，这与我国最高人民法院专门出台“关于罪名”的司法解 释所意图达到的效果是相同的。 （三）从立法技术相比，境外立法更抽象、简练、逻辑严谨（三）从立法技术相比，境外立法更抽象、简练、逻辑严谨 如日本刑法第 351 条规定“侵占业务上自己所占有之他人财物者，处十年以下 之惩役” 。韩国刑法第 356 条规定“违背业务上的任务而犯前条之罪的，处” 。 这种规定均未提到犯罪主体范围，即按照自己在社会生活中的地位而持续从事某 项工作的人们，包括公务员、职务及业务员等等，同时条文也没有规定侵占行为 的具体方式如“侵吞” 、 “非法使用” 、 “非法转让、处置” 、 “毁弃”等，这就避免 了立法过繁，难以究尽的可能，否则一旦发生或出现新的侵占方式而刑法又没有 相关规定，受罪刑法定原则的约束可能无法加以追究。如果只列举其中一个，也 不利于保护财产关系，用“侵占”二字言简意赅。而我国刑法第 271 条中只将“非 法占为己有”作为行为手段，容易让人仅从字面含义断定为侵吞行为，不利于全 面保护财产关系。 18刘志伟： 侵占犯罪的理论与司法适用 ，中国检察出版社 2000 年版，第 316 页 19转引自刘志伟： 侵占犯罪的理论与司法适用 ，中国检察出版社 2000 年版，第 236 页。 20高铭暄： 刑法学原理第一卷 ，中国人民大学出版社 1993 年版，第 274 页 9 三、小结 综上所述，由我国职务侵占罪的立法沿革可以看出职务侵占行为渊源于古代 的“监守自盗” 、近代的侵占犯罪、贪污罪(公务侵占罪)，是一种侵犯财产的行为， 其之所以构成犯罪，是因为其行为严重侵害了人们赖以生活的财产利益。只是， 随着社会的发展，经济成分日趋多元化，法律所保护的财产细分为个人财产、非 公单位的财产和公共财产，非公性质的公司、企业等单位财产从一般的财产脱离 出来。职务侵占罪才逐渐变为从贪污罪中分离出来的一种罪名。1952 年中华人 民共和国惩治贪污条例对职务侵占行为按贪污罪来处理。1988 年关于惩治贪 污罪贿赂罪的补充规定扩大了贪污罪的主体范围，1995 年关于惩治违反公司 法的犯罪的决定明确规定了侵占罪。在该规定中，侵占与贪污的客观表现是一 致的，只是主体不同。1997 年 3 月全国人大修订刑法时，吸收了该决定内容 将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其中。 职务侵占罪就其立法过程来看，是从贪污罪中分离出来的。从现行刑法关于 职务侵占罪与贪污罪的规定来看，二者除了犯罪主体不同外，犯罪行为的客观表 现完全一致。也正因为如此也有人将职务侵占罪称之为公司、企业或其他单位人 员(除国家工作人员以及以国家工作人员论的人员)贪污罪。 21 而国外刑事立法中职务侵占罪除具备普通侵占罪一般特征外， 还具有自己的特 征，在犯罪主体、客观方面有别于普通侵占罪。即在描述了普通侵占罪的特征后， 再对特殊主体或客观特征加以限制就成了职务侵占罪。换言之，凡刑法中规定职 务侵占罪的，必然与普通侵占罪一同产生，无普通侵占罪即无职务侵占罪。 “他山之石可以攻玉” ，通过以上梳理，笔者认为外国近似职务侵占罪的立法 较为科学、合理。它明确了侵占行为是一种侵犯财产的行为，阐述了侵占行为的 内涵，并且将侵占行为细化为普通侵占、业务侵占和公务侵占，揭示了职务侵占 行为首先是一种侵占行为，而且是一种特殊的侵占行为。其保护的法益比较广泛， 不仅保护公私财产所有权，而且也保护诚实信用关系。这表明，国外“职务侵占” 的立法还基于其侵害了信任关系，即背信犯罪的客体，诚信原则。揭示了“职务 侵占罪”的本质是对公务信托和职业信任的破坏以及对私有制条件下的公私财产 权的侵犯。 21张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2007 年版，第 418 页。 10 第二章 职务侵占罪的概念及构成要件 第一节 职务侵占罪概念的表述及界定 1997 年刑法确立了职务侵占罪，修改了原有刑法中贪污罪的犯罪构成， 弥补了原有刑法的立法不足，使我国刑事立法更加趋于完善，具有重大意义。 刑法第 271 条第 1 款规定:“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的 便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役； 数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 ”刑法以叙明罪状的形式 描述了职务侵占罪的特征。根据此规定，我国学者对职务侵占罪的概念厘清界定， 主要有以下表述: (1)职务侵占罪是指:“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利， 将本单位的财物据为己有，数额较大的行为。 ”该定义与刑法之规定的差别在于客 观方面，前者表述是“占据己有” ，后者表述为“非法占为己有” ，显然后者更为 准确地揭示了职务侵占罪犯罪行为违法性特征，但该定义没有明确职务侵占罪的 主观特征。从表述概念应当全面揭示事物的本质特征的科学要求上看，应当在职 务侵占罪的概念中对其主观特征予以明确的体现。 (2)职务侵占罪是指:“公司、企业或其他单位的人员，以非法占有为目的， 利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物 的行为。 ”该定义较全面地揭示了侵占罪的基本含义且与刑法的相关规定相符，但 该表述仍有美中不足，未明确这些公司、企业以及单位的性质。 (3)职务侵占罪是指:“除国有公司、企业以外的公司、企业或其他单位的人 员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。 ”该定义仅将职务侵 占罪的主体限定于国有公司、企业以外的其它公司、企业或其他单位的人员，显 然曲解了立法的原意。国有公司、企业或其他国有单位中从事劳务的人员利用职 务之便，将本单位财物非法占为己有的，也应该以职务侵占罪论处。因而，该定 义所限定的主体范围显然过窄。 (4)职务侵占罪是指:“公司、企业的董事、监事、职工或者其他单位的人员， 利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 ”该 种表述的不足之处与刑法 271 条第 1 款规定不一致，该定义将“利用工作上的便 利”也作为一个选择要件，不甚妥当，且混淆了“职务”与“工作”的关系问题。 通过对上述各种职务侵占犯罪定义的比较，笔者认为科学地界定职务侵占罪 11 之含义，需要把本罪在主观、客观、主体及客体的特征表述出来，立足于刑法第 271 条之规定，可以认为：职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员中除国家 工作人员(包括以国家工作人员论)以外的人员利用职务的便利，以非法占有为目 的，侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法将本单位的财物占为己有，数额较大的 行为。 第二节 职务侵占罪的客体及犯罪对象 一、职务侵占罪的客体 关于职务侵占罪的犯罪客体问题，我国刑法理论界争论颇多，存在重大分歧。 归纳起来，主要有以下几种观点： (1)简单客体说。职务侵占罪的客体是我国法律保护的公司、企业或者其他单 位的财产所有权。该观点认为，职务侵占罪在我国刑法的体系中，属于侵犯财产 罪一章，因此像其他的侵犯财产犯罪一样，其侵犯的客体是财产所有权，即我国 法律保护的公司、企业或者其他单位的财产所有权。22 (2)复杂客体说。主张复杂客体的学者认为，该犯罪行为同时侵犯两种以上的 具体社会关系，即有两个或两个以上的直接客体，但具体表述不尽相同，有以下 两大主要观点。 第一种观点认为职务侵占罪的客体是公私财产的所有权以及公司、企业或其 他单位的日常财务管理制度，属于复杂客体。23 第二种观点认为职务侵占罪的客体应当是公司、企业或者其他单位人员财物 所有权以及诚实信用的信托关系。其认为我国刑法中的职务侵占罪大致相当于外 国刑法中的业务侵占罪，因而保护因业务关系、信托关系等产生的公司财产权不 受非法侵犯是业务侵占罪的首要任务。24 第三种观点认为职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位人员职务行为 的廉洁性和公私财物所有权。25其理由是，职务侵占罪是“特殊的贪污” ，贪污罪 的客体是复杂客体，与贪污罪相比，职务侵占罪只是在主体和犯罪数额上有所不 同，贪污罪被认为是对职务职责的廉洁性的破坏，而职务行为则仅被认为是对公 司财产的侵占而否定其也有对职务职责廉洁性破坏的一面，不符合逻辑。 笔者赞同本罪的客体是复杂客体的观点。其一，职务侵占罪是一种具体的侵 犯财产的犯罪，我国刑法将其规定在分则第五章就是证明。侵犯财产罪的一个共 22苏惠渔： 刑法学 ，法律出版社 2001 年版，第 84 页。 23赵建平： 贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究 ，中国方正出版社 2000 年版，第 609 页。 24参见臧冬斌： 论职务侵占罪客体 ，载于郑州大学学报 ，2002 年第 1 期。 25参见谢慧： 贪污与职务侵占之比较 ，载于西北第二民族学院学报1998 第 3 期，第 72 页。 12 同属性是侵犯公私财产所有权，这种属性也是职务侵占罪所固有的。其二，不同 于盗窃罪、诈骗罪，职务侵占罪为一种职务犯罪，是通过利用职务上的便利来侵 犯财产所有权的。因此，它也不可避免地侵犯了公司、企业或者其他单位工作人 员职务行为的廉洁性。 第三种观点虽然主张职务侵占罪的客体是复杂客体，但它将职务行为的廉洁 性放到了前面，即为主要客体。笔者认为，这是不妥的。因为公司、企业或其他 单位工作人员的职务行为的廉洁性与分则第五章的同类客体(公私财物所有权)缺 乏共同性，也不属于同类客体范围内的具体法益。因此，职务行为的廉洁性只能 是本罪的次要客体。 二、职务侵占罪的对象 犯罪对象是指犯罪行为具体指向的人或物。职务侵占罪的对象，是职务侵占 行为直接作用的公司、企业或者其他单位的财物。关于财物的所有权性质和物理 性质，理论上存在不同的认识。 （一）对本单位财物的认识（一）对本单位财物的认识 目前我国理论界对“本单位财物”有两种主要观点：一种观点认为， “本单位 财物”仅指本公司、企业或者其他单位享有所有权的财物26；另一种观点认为， “本 单位财物”还应包括没有所有权，但是由本公司、企业或者其他单位实际控制或 管理使用的他人所有财物。27 笔者赞成第二种观点。因为从民法角度上看，公司、企业或者其他单位因管 理、使用、运输等合法原因而占有了他人的财物，单位即与财物的实际所有权人 形成了一种合同关系，单位就负有保管该财物，使其免遭毁损、灭失的责任。职 务侵占罪的行为人，一旦利用职务之便实施了非法占有该财物的行为，承担损失 责任的只能是本单位，并不是财物的实际所有人。因此，单位实际控制或管理、 使用、运输中的其他公私财物可以成为职务侵占罪的对象。 此外，刑法第 91 条第 2 款规定： “在国家机关、国有公司、企业、集体企业 和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 ”这里所讲的是管 理、使用或者运输中的私人财产，因使用者(国有单位)的属性而发生变化，即转化 为公共财产。本罪中所指的公司、企业或者其他单位虽不是国有单位，但道理是 相通的。因此，笔者认为，在非国有的公司、企业或者其他单位管理、使用或者 运输中的私人财产，应以本单位财产论。 26参见毕志强： 论职务侵占罪客体 ，载于法律适用 ，2001 年第 1 期。 27参见邢妍： 职务侵占罪犯罪对象之界定 ，载于中国法院网 ，2004 年 8 月 30 日。 13 （二）财物的物理性质（二）财物的物理性质 从表现形式上看，财物包括债券、存折、汇款单、汇票、信用卡、货物托运 单、车船票等货币、有价证券、有价票证；也包括交通工具、房屋等具有价值的 物资。财物可依一定的标准进行分类，如动产和不动产；特定物和一般物；生产 资料和生活资料；有形物和无形物；公共财物和私有财物。 动产可以成为职务侵占罪的犯罪对象是我国刑法理论界的共识，对不动产、 无形物以及财产性法律文书等可否成为职务侵占罪的对象存在分歧，笔者在此试 作论述。 1、不动产可以成为本罪的对象 财产可以分为动产和不动产，其中不动产是指在空间上具有固定位置、移动 会影响其经济价值的物，包括土地、森林和建筑物等。28我国不动产物权的变动遵 循登记原则。动产作为职务侵占罪的犯罪对象，刑法理论中没有分歧。但是由于 不动产的特性，其所有权的取得和转移均有严格的程序规定，能否成为本罪的对 象，法律界存在着争议。具体而言，存在以下两种观点：否定说认为不动产不能 构成职务侵占罪的对象。其理由为不动产不能成为经济犯罪的对象，当然也不能 成为侵犯财产罪的犯罪对象，只能销售不能窝藏的物不属于侵犯财产罪的犯罪对 象。批评者认为在司法实践中，存在能够销售却不能窝藏的财物，事实上早已成 为犯罪的对象。例如，作为职务侵占犯罪对象中的房屋、土地、工厂、矿山等， 这些“赃房” 、 “赃地” 、 “赃厂”能够销售却不能窝藏。29肯定说认为，不动产可以 构成职务侵占罪的对象，因为职务侵占罪的本质在于将单位所占有的财物非法占 为己有，在于非法地改变了财物所有权的归属，而不在于改变财物的位置。 笔者认为，不动产可以成为职务侵占的犯罪对象。刑法第 91 条规定：公共财 产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐 助或者专项基金的财产。公共财产也没有将“不动产”排除在外，我国刑法第 271 条中的单位财物也并未排除公共财物。在司法判例中，房屋、工厂、矿山都已成 为贪污罪的对象，从职务侵占罪与贪污罪的发展渊源来看，不动产也可以成为职 务侵占罪的对象。另外从职务侵占犯罪的特征来分析，公司、企业或其他单位的 工作人员，完全可以利用职务便利非法将本单位财产(不动产)据为己有。 2、无形财产可以成为本罪的对象 所谓无形财产，是指不具有形体状态，但能为人们提供某种权利并带来收益 的财产。无形财产与有形财产的范围如何划分，我国刑法未作专门规定，而且对 其研究亦少。罗马法、法国民法中均将物分为有体物与无体物，凡是能够成为权 28江平编： 民法学 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 262 页。 29参见毕志强： 论职务侵占罪客体 ，载于法律适用 ，2001 年第 1 期。 14 利客体者，均为物，权利也包括在内，而德日民法排斥无体物。由于社会经济和 科学技术第发展，对电、热、声、光、波、磁等“能”的广泛利用，迫使法律扩 张物的概念。30无形财产能否成为职务侵占罪的对象，在实践中存在着争论，各国 对此问题也有不同的规定。根据韩国刑法第 346 条、361 条的规定， “可以控制的 动力，视为财物” 。这样在韩国，电力、热能、煤气、天然气可以成为职务侵占罪 的对象。但是在德国，无形物体被排除在职务侵占罪的对象之外。 笔者认为，电力等无形财产与一般的有形物有不同的特点，主要表现在使用 人不可能像对有形物那样随意移动、携带、改变形状等。作为财产的电力与煤气 等被侵犯及其损失，主要表现为无代价的利用、消耗他人的能源，而费用却由物 主支付。如果该无形财产被行为人持有，又被行为人消耗、利用了，但费用却由 物主支付，当数额较大而行为人又拒不缴纳费用时，可以构成职务侵占罪。 最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 中规定，“盗 窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。 ”可见，刑法司法解释已将无形财产 作为盗窃罪的对象，而职务侵占罪与盗窃罪的对象都是指财物。因此，无形财产 也应成为职务侵占罪的对象。 3、知识产权不能成为本罪的对象 知识产权也叫“无形产权” ，根据我国有关知识产权法律规定，我国的知识产 权类型主要包括著作权、商标权和专利权等权利类型。技术成果等知识产权虽然 具有价值，具有财产的属性，但它同物质产品还是有重大的区别。与人们对财物 绝对的、实在的拥有所有权不同，对于知识产权仅仅拥有相对的、虚拟的所有权， 其具有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性。我国民法率先对知识产权 采用了特殊的保护方法，1997 年修订的刑法也在保护知识产权方面作出了专节规 定，因而不应认为商标、专利等可成为职务侵占罪的对象。 4、非法财物可以成为本罪的对象 在这里所指的非法财物即非法所得，具体是指刑法第 64 条规定的“犯罪分子 违法所得的一切财物” ，即非法所得。理论界有两种观点，合法财产说认为，职务 侵占罪的犯罪对象必须是行为人所在单位的合法财物。 31持有财产说认为，单位的 非法财产同样能够成为职务侵占罪的对象。实践中，有许多公司、企业或者其他 单位以单位犯罪或其他违法的方式非法占有了其他单位或个人的财物。此种财物 能否成为职务侵占罪的犯罪对象存在争议。笔者认为可以成为本罪的对象。这并 不是出于对公司、企业的非法行为的保护，而是因为行为人无权占有该项财物， 按照国家法律规定，非法收入应当没收归公，非法占有上述收入实质上是对国家 30江平编： 民法学 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 265 页。 31参见韩战立： 浅析职务侵占罪及其立法完善 ，载于东莞理工学院学报 ，2004 年第 1 期，第 130 页。 15 财产的侵犯。32 第三节 职务侵占罪的客观方面 按照刑法第 271 条的规定，职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务之 便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在“利用职务之便”和“非 法占有”解释中，理论界存在较大争议。 一、利用职务之便的含义 “利用职务上的便利”是职务侵占罪的必要条件，这也是中外刑法以及刑法 理论所认同的一个原则。所以，正确理解“利用职务上的便利”的含义是科学认 定职务侵占罪的一个重要因素。当前不管是理论界还是司法实务界，对“利用职 务之便”理解大致有以下几个观点： 第一种观点是“从事公务说” 。该说认为“利用职务上的便利”就是指行为人 利用自己在管理本单位经营、生产过程中所具有的领导、指挥、监督的职权。33任 何一个单位，都具有一些本单位内部的公共事务，这些公共事务分别由不同的职 能部门来行使、完成，由此形成不同的职务。职务侵占罪正是行为人利用担任本 单位某一方面的职务所具有的职权而将自己所持有的本单位的财物非法占为己 有。行为人如果无职权可利用，也就谈不上利用职务之便侵占本单位财物的问题。 第二种观点是“从事公务、劳务和工作便利说” 。该说认为， “利用职务上的 便利或工作之便”是指公司等单位有特定职务的人可以利用自己职务的范围内的 权利和地位形成的便利条件；利用工作上的便利指一般职工因工作关系熟悉本公 司的环境，凭工作人员的身份，便于进出这些部门，较易接近作案目标和对象， 从而侵占本公司的财物。34 第三种观点是“从事职务说” ，该说认为，构成侵占罪的利用职务的便利，主 要指公司、企业的管理人员利用在职务上主管、经手、管理公司、企业财物的权 力，或者因执行职务而经手公司、企业财物的便利。 第四种观点是“利用职权或者与职务有关的便利条件说” ，该说认为，利用职 权的便利，即利用其职权范围内主管、经管、经手、管理本公司或企业财产的有 利条件，利用与职权有关的便利，即不是直接利用职权而是利用本人的职务和地 位形成的便利条件，通过第三者的职务行为非法占有本公司或企业的财产谋取私 32参见王作富、韩跃元： 论侵占罪 ，载于法律科学 ，1996 年第 3 期。 33参见张翔飞： 商业侵占罪初探 ，载法学 ，1997 年第 9 期，第 38 页。 34参见孙国祥： 关于侵占罪的几个问题 ，载南京大学法律评论1996 年春天号。 16 利。35 实质上，上述争论很大程度上是对“职务”的不同理解所致。换言之，就是 职务侵占罪中的职务应包括哪些内容，是仅指公务，还是公务、劳务兼有。 职务即工作，而工作又可以根据其性质分为三种，第一类组织性工作，包括 组织、领导、管理单位物品或财产，如购置调配单位财