土木工程合同风险管理案例分析

土木工程合同风险管理案例分析 案例一：协议内容相同，为何处理结果不一 案情摘要：案情摘要： 本市甲建筑公司与丙开发公司于 1995 年 7 月 15 日签订绍兴市区某地块一期住宅楼 承建工程；乙建筑公司与丙开发公司于 1995 年 12 月签订二期住宅楼建筑工程，两份合同 争议解决方式条款均约定：如发生纠纷，通过仲裁方式解决。1996 年两幢住宅先后完工， 因丙开发公司拖欠工程款，甲、乙两建筑公司催讨无果，于 1998 年 4 月分别向绍兴仲裁 委员会申请仲裁，丙开发公司认为：根据仲裁法的规定，仲裁协议应明确约定具体的仲裁 机构方能有效，甲、乙建筑公司与其签订的两份合同，争议解决方式虽有仲裁约定，但却 未明确具体的仲裁机构，属无效约定，不能通过仲裁程序解决，为此要求确认仲裁协议无 效。绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定：甲与丙合同约定的仲裁条款有效，驳回丙要求 认定无效的申请；乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。 法律评析：法律评析： 两份同样内容的仲裁协议（条款），为什么却效力不同，结果相反？ 仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）是当事人申请仲裁的必备条件，无仲裁协议或仲 裁协议无效的，仲裁委员会不予受理。根据中华人民共和国仲裁法的规定，仲裁协议 应具以下内容：1、请求仲裁的意思表示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。根据上 述规定，仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会，但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁 的约定，都未选定具体的仲裁机构，为什么一份有效，一份无效？这里涉及一个法律的溯 及力问题。 所谓法律的溯及力，是指法律对其颁布实施前的行为，是否具有溯及既往的效力，即 是否适用的问题。根据我国法律的规定，一般都不具有溯及力。仲裁法自 1995 年 9 月 1 日起施行，甲与丙所订合同在仲裁法实施前。根据原经济合同仲裁条例的规定，仲裁 协议只要有仲裁的意思表示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后，因仲裁条款 的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定，且丙对此提出异议，故应属无效。 建筑工程合同，一般具有履行周期长、所涉环节多、专业性强、标的大等特点，一旦 发生纠纷容易造成较大的损失，使企业利益受损。因此要求纠纷解决程序的及时高效。而 仲裁程序简便、灵活、可选择专家断案、一裁终审、案件的处理时间短、速度快、比较适 宜建设工程合同纠纷的处理。但签订合同时，应注意仲裁条款的正确表述，例：“本合同如 发生争议，提交绍兴仲裁委员会仲裁。”如合同双方不在同一地区，对具体的仲裁机构选定 不能取得一致意见的，亦可采取变通的表述方式，例由申请方所在地仲裁委员会仲裁，或 同时选定两个仲裁委员会，纠纷发生后可选择其中之一申请仲裁。 当前对仲裁协议的不当表述主要有：1、如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁 委员会；2、沿用原工商仲裁的表述，例提交工商行政管理部门仲裁。仲裁法颁布后工 商仲裁已撒消；3、约定并不存在的机构仲裁，例：嵊州仲裁委员会仲裁等（绍兴仲裁委 员会是全市唯一的仲裁机构），4、违反“或裁或审”规定，约定仲裁同时又约定诉讼，例： 由绍兴仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。上列几种表述方式，因不符合仲裁法的规定， 如另一方当事人提出异议，则属无效。 案例二：发包人停建应赔偿损失 案情摘要：案情摘要： 某市建筑工程公司与 A 娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约 定：由建筑公司包工包料建一座 3 层高、建筑面积为 1405 平方米的歌舞厅，工程造价为 230 万元，工期为一年。当第一层建设一半时，A 娱乐公司不能按期支付工程进度款，建 筑公司被迫停工。在停工期间，A 娱乐公司被 B 公司收购。B 公司根据市场行情，决定将 正在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅重新进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签 订了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合 同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此，市建筑公司已停 工 8 个月。为追回工程欠款，要求 B 公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院。法院判决 B 公司赔偿损失。 法律评析：法律评析： 由于 A 公司拖欠工程款导致在建工程停工，又因为 B 公司收购了 A 公司，应承担 A 公司原订合同的权利与义务。B 公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公 司造成的损失。根据合同法第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓 建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、 机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。首先，应当由 B 公司采取措施 弥补或减少建筑公司的损失，将积压的材料和构件按实际价值买回；其次，按已完工的工 程量结算工程价款；第三，赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的 工人工资等；第四，赔偿因中途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；第五， 支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。 案例三：承包商应提供约定的产品 案例案例 1992 年 2 月 4 日，某外国语学院与某建筑公司签订了一项建设工程承包合同，由建 筑公司为外语学院建设图书馆。合同约定：建筑面积 7600 平方米，高 9 层，总造价 1080 万元；由外语学院提供建设材料指标，建筑公司包工包料；1993 年 8 月 10 日竣工验收， 验收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之内发生较大质量问题，由施工方负责修 复；工程费的结算，开工前付工程材料费 50，主体工程完工后付 30，余额于验收合 格后全部结清；如延期竣工，建筑公司偿付延期交付的违约金。 1993 年该工程如期竣工。验收时，外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定， 楼顶也不符合要求，地板、墙壁等多处没有能达到国家规定的建筑质量标准。为此，外语 学院要求建筑公司返工修理后再验收，建筑公司拒绝返工修理，认为不影响使用。双方协 商不成，外语学院以建设工程质量不符合约定为由诉至法院。法院判决建筑公司对不合格 工程进行返工、修理。 案例评析案例评析 在该案中，外语学院与建筑公司签订的建设工程承包合同意志表示真实，合法有效。 建筑公司应当履行合同约定的义务，保证建设工程的质量，向发包人外语学院交付验收合 格的工程。既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定，发包人外语学 院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工、修理，那么建筑公司理应承担返工、 修理的责任。根据合同法第二百八十一条“施工人的原因致使建设工程质量不符合约定 的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、 改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”建筑公司无理拒绝外语学院的正当 要求，显然既违反了双方订立的合同，又违反了法律的规定。因此，法院认定建筑公司承 担修理、返工的责任，是完全正确的。如果本法生效后遇到同类案件，建筑公司还应承担 修理、返工后逾期交付的违约责任。 案例四：发包人应承担的赔偿责任 案例案例 某工厂与某建筑工程队于 1994 年 7 月 21 日签订了一份工厂土地平整工程合同。合 同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价 22 万元，交工日期是 1994 年 11 月底。在 合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地群众阻拦，使承包人 7 台 推土机无法进入施工场地，窝工 328 个台班日。后经双方协商同意将原合同规定的交工日 期延迟到 1994 年 12 月底。在施工过程中，发包人接到上级主管部门关于工程定额标准的 规定后，与承包方口头交涉，同意按实际完成的工作量，按主管部门规定的机械化施工标 准结算。工程完工结算时，因承包人要求按省标准结算，发包人要求按本行业定额标准结 算，又因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款， 赔偿窝工损失。 法院判决发包人依合同约定的结算标准支付工程款，并且赔偿给承包人造成的停工、窝工 的实际损失。 案例评析案例评析 在本案中，发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件，既然该承包工程为平整土 地工程，发包人在施工之前应负责将土地征用事宜办理完毕。而发包人不仅没有办妥土地 征用手续，没有为承包人提供施工条件，而且也没有通知承包人暂不能如期开工，致使承 包人按期开始施工时受到当地群众阻拦，推土机无法进入施工场地，窝工 328 个台班日。 事后虽经双方协商将交工日期延迟，但是已经给承包人造成了不可挽回的经济损失。而且 承包人的经济损失是因为发包人未能按合同约定提供施工场地造成的，发包人当然应当赔 偿因此给承包人造成的窝工损失。这是完全符合合同法的第二百八十三条规定，按“发 包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以 顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”处理。 案例五：隐蔽工程应及时检查 案例案例 某建筑公司负责修建某学校学生宿舍楼一幢，双方签订建设工程合同。由于宿舍楼设 有地下室，属隐蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对隐蔽工程（地下层）的验 收检查条款。规定：地下室的验收检查工作由双方共同负责，检查费用由校方负担。地下 室竣工后，建筑公司通知校方检查验收，校方则答复：因校内事务繁多由建筑公司自己检 查出具检查记录即可。其后 15 日，校方又聘请专业人员对地下室质量进行检查，发现未 达到合同所定标准，遂要求建筑公司负担此次检查费用，并返工地下室工程。建筑公司则 认为，合同约定的检查费用由校方负担，本方不应负担此项费用，但对返工重修地下室的 要求予以认可。校方多次要求公司付款未果，诉至法院。 案例评析案例评析 本案争议焦点在于隐蔽工程（地下室）隐蔽后，发包方事后检查的费用由哪方负担的 问题。按合同法第二百七十八条：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。 发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。” 本条法律规定，承包方在隐蔽工程竣工后，应通知发包方检查，发包方未及时检查，承包 方可以停工。在本案中，对于校方不履行检查义务的行为，建筑公司有权停工待查，停工 造成的损失应当由校方承担。但建筑公司未这样做，反而自行检查，并出具检查记录交与 校方后，继续进行施工。对此，双方均有过失。至于校方的事后检查费用，则应视检查结 果而定，如果检查结果是地下室质量未达到标准，那因这一后果是承包方所致，检查费用 应由承包方承担；如果检查质量符合标准，重复检查的结果是校方未履行义务所致，则检 查费用应由校方承担。 案例六：发包方的监督和检查权 案例案例 某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房 3O 间，欲与某建筑公司签订建设工程合同。关 于施工进度，合同规定：2 月 1 日至 2 月 20 日，地基完工；2 月 21 日至 4 月 30 日，主 体工程竣工；5 月 1 日至 10 日，封顶，全部工程竣工。2 月初工程开工，该企业产品在市 场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产，企业便派专人检查监督施工进度，检查人员曾 多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工， 企业所派检查人员遂以承包人建筑公司名义要求材料供应商提前送货至目的地。造成材料 堆积过多，管理困难，部分材料损坏。建筑公司遂起诉企业，要求承担损失赔偿责任。企 业以检查作业进度，督促企业完工为由抗辩，法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿 责任。 案例评析案例评析 本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。根据合同法第二百七十七条规定：“发 包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查”。企业派专 人检查工程施工进度的行为本身是行使检查权的表现。但是，检查人员的检查行为，已超 出了法律规定的对施工进度和质量进行检查的范围，且以建筑公司名义促使材料供应商提 早供货，在客观上妨碍了建筑公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔 偿责任。 案例七：三峡左岸电站设备安装保险 三峡工程左岸电站设备安装工程等保险和高压电器运输保险总投保额约为人民币 100 亿元，这是三峡工程迄今为止的最大一项保险项目。中国三峡总公司采取了公开询价、专 家评审、领导决策的方式进行投保，较好地体现了“公开、公平、公正”的原则。最后选定 国内著名的三家保险公司共保，并由国内、外再保险公司进行分保和再保。 投保范围 三峡左岸电站设备安装工程保险的范围包括：左岸 14 台水轮发电机组设备安装、主 变压器设备安装、GIS 系统设备安装和励磁系统、厂房和永久起重设备、厂房及大坝电梯、 水力机械辅助设备等设备安装以及其他所有左岸电站范围内的辅助设备安装：另外，变压 器及 CIS 的运输保险(海运+内河运输+国内分包陆运)按商务合同规定为买方合同，为了与 安装工程险相衔接，在单独设计保险单的基础上与左岸电站设备安装工程保险同时进行投 保。因此，两项投保总额约 100 亿元人民币，这是三峡工程迄今为止最大的一项保险项目。 投保方式 由于被保险的设备绝大部分从国外进口，其中 14 台进口机组分别来自欧洲、北美洲、 南美洲、亚洲 9 个国家的 10 几个制造厂家，设备的制造、运输、安装和调试均应达到当 今国际水平。同时，由于左岸电站设备安装任务和作业面相对集中，存在多家施工单位和 多项设备的作业交叉、干扰频繁，最终需经系统联合调试，造成安装施工作业的层面和界 面责任难以划分。采用分项保险则会导致不同项目的安装工程险赔付责任难以划分。 在电站设备进行安装的同时，厂房及相邻坝段的土建施工也在进行，两者又存在相互 影响。而且，对于同一设备，出险原因可能涉及到制造、运输、安装等多个环节或多个险 种的赔付责任，也存在交叉，因此，本项目采用不切标块，以开口大保单方式将左岸电站 全部设备安装工程险和高压电器设备运输险统一投保。中国三峡总公司采取公开询价、专 家评审、领导决标的方式进行，体现了“公开、公平、公正、科学”的原则。 承保方式 针对左岸电站设备安装和高压电器设备运输投保的金额大、风险因素高、国内一家保 险公司难以承保。为了有效地转移和分散风险，又兼顾三峡工程已投保的左岸厂坝土建建 筑工程险可能的交叉责任和三峡工程第三阶段工程投保项目以及左岸电站机组投产以后的 财产险的竞争选择。因此，决定由国内最有实力的中国人民保险公司、中国太平洋保险公 司、中国平安保险公司三家保险公司以共保的方式承保。 共保方式确定首席承保人，各共保人与投保人联合签署一张保单，统一保险费率并以 首席承保人建议书费率为准。明确首席承保人一家现场服务机构归口服务，出险后按共保 比例赔偿。这也是借签了国内外某些项目成功地采用了共保方式之后，在三峡工程保险上 的一种尝试。这种共保方式，将有利于三峡保险工作直接进入国际保险市场，在我国加入 WTO 以后，还可能会更加显示其活力。 公开询价 首先，中国三峡总公司向中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国平安保险公 司的三家保险公司总部发出了邀请报价通知书。在得到三家响应后，接着，邀请三家保险 公司到三峡工地进行现场风险查勘并购买询价文件。中国三峡总公司对各保险公司提出的 问题进行了答疑和澄清。各保险公司用 20 天时间作出建议书，中国三峡总公司再组织评 标议标，最后以书面形式通知中标。 询价文件包括：(1)保险询价邀请函；(2)承保人须知(包括报价单和报价的偏差与说明， 还包括有关技术资料等)；(3)保单样本。保单样本的设计是依据保险法和中国保监会 的有关规定，结合三峡工程的具体实际而设计的。保单样本具有很强的原则性、政策性和 可操作性。把响应保单样本的条款视同报价单一样作为公开询价竞争的主要条件。例如： 针对三峡左岸电站设备安装、调试可能发生的风险、评标专家组在审定询价文件时就明确， 针对频繁交叉的设备起吊坠落风险、碰撞风险、围堰拆除、闸门漏水、渗水造成的水险、 大气潮湿影响绝缘、火险等风险因素，应该在保单中设定有针对性的条款并进行描述，落 实防水、防火、防渗漏、防潮湿、防起吊坠落、防碰撞防土建工程施工干扰的保险责任。 尤其是针对头两台机组安装完毕与发电调试相隔近一年时间，要确保电气设备不受潮，除 了制造厂商、安装方和三峡总公司(业主)共同制造、安装过程中采取的防护手段之外，超 出正常防护不可抗力的大气受潮的损失，应属保险理赔范围，列入保单。 在询价过程中，评标专家组始终坚持承诺保单条款是成为承保人的前提条件，要求三 家保险公司均以书面确认，并承诺在保单签订时，将无条件地接受。三家保险公司均按询 价文件规定的报价截止时间递交了报价建议书，积极响应标书文件，并提出了合理的又具 有竞争力的报价。因为询价文件明确：接受报价的原则是四条：第一条是响应询价文件； 第二条是提供的保险方案具有可操作性，要求在国际再保，分保安排安全、可靠、并经询 价方认可；第三条是合理的报价；第四条是，报价方提供的报价在询价截止日后不得做实 质性修改，并视为对询价方的承诺，将作为鉴定保单的基础。可见合理的报价只是投标的 其中一个条件，而不是唯一条件。 中国三峡总公司邀请国务院三峡办、长江水利委员会、国家开发银行、中国银行、国 际达信保险顾问公司等单位的专家和总公司有关方面代表共同组成专家评审小组，专家评 审小组依照“公正、公平”的原则，采取定量打分、定型分析、记名投票，最后形成了专家 组的推荐意见。总公司领导充分尊重专家评审组的意见，并将评审结果派人向中国保监会 作了专题汇报，以利保监会帮助政策把关。因此说，由于询价文件规范和三家保险公司积 极地响应，以及三峡总公司组织评审得力，使得这次询价招标工作获得成功。三家保险公 司均以雄厚的实力，良好的信誉和富有竞争力的报价以及服务承诺，积极参与竞争。所以， 国际