经济法期末复习总结

复习提纲：转型中国的经济法 名词解释： 经济法经济法：调整一定范围经济管理关系和经济协作关系的法律规范的总称。 经济法的调整对象经济法的调整对象：国家在对经济活动进行管理过程中所发生的法律关系，包括：1） 市场主体调控关系；2）市场运行调控关系；3）宏观经济调控关系和可持续发展保障关系； 4）社会分配调控关系。 经济法律关系经济法律关系 经济法律关系：法律主体依据经济法律规范的规定，在特定经济活动中所形成的权利义务 关系。它调整的主要是因国家对经济活动的管理方面产生的社会经济关系。 种类种类： 1）按经济内容：计划法律关系、合同法律关系、税收法律关系、信贷法律关系等；2）按 法律性质：组织法律关系和财产法律关系；3）按结构形态：经济管理法律关系和经营协调 法律关系 特征：特征： 1） 经济法律关系的参加者是法律主体：主要是组织（国家机关、事业单位、社会团体、 内部组织） 2） 组织法律关系由经济法律范围所确认，并受经济法律规范的保护。经济法律规范是第 一位的要素，经济法律关系是第二位的。一般采用书面形式，有的还要登记、鉴证、 公证。 3） 经济法律关系产生于特定经济活动中。 要素：要素： 1） 经济法律关系的主体：国家机关、社会组织（经济组织和社会团体） 、经济组织的 内部机构和有关人员、个人及其他法律关系主体。 2） 经济法律关系的内容：经济法律关系的内容是指经济法律关系主体所享有的经济权 利和承担的经济义务。 经济权利是指由经济法律法规所确认的资格或许可。 经济义务是指由经济法律法规所确认的一种责任。 3） 经济法律关系的客体：指经济法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象，可分 为：物、智力成果、行为。它是确立权利义务关系的性质和具体内容的依据，也是 确立权利行使与否和义务是否履行的客观标准。特征：能为人类利用并对人类有价 值。 一般而言，法治对市场经济有哪三方面的作用？一般而言，法治对市场经济有哪三方面的作用？ 1） 保证资源优化配置中的公平和正义； 2） 提供一系列稳定的信息和合理的预期； 3） 节约交易的成本。 中国经济转型的法治取向中国经济转型的法治取向 1、 观念层面上的权利本位取向 1） 义务本位：中国传统法的特色之一 2） 权利通常是指个人作为主体在一定范围内只有选择和获得利益的可能性 权力：政治概念 权利：法律范畴 3） 权利本位：就是指个人（公民）在法律规定的界限内享有价值选择、行为自由和利益 获得的可能性的法律出发点。 2、 制度层面上的规范政府行为取向 1） 权力凌驾于法律：中国传统法的另一特色，表现为行政与司法合一，其含义有三： 与中国传统社会政治化的特征相连，形成“人治”社会，法制大都是政府用来加强对 社会控制的工具。 在现代社会，政府权力有异化倾向。 计划经济体制下，政府扮演金融角色，法治权威因此无从树立。 3、 操作层面上的公正合理程序倾向 1） 法律程序：它是人们为达到法治目标而预先设定好的方式方法和操作步骤。 2） 中国传统法的法律程序的不公正性与非理性化 3） 近 30 年来， “徒法不能自行”问题突出 4） 公正合理程序的作用：限制政府权力的肆意和专断，维持法律的稳定性和自我完整性； 又给社会中的个人一个恰当的自由选择空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。 守法的统治守法的统治 1） 基本内涵： 政府只能行使法律赋予的权利，而法律没有赋予政府的权利，原则上由人民保留（强 调第一层内涵） 公民不得行使法律明确禁止的行为，而法律没有禁止的，原则上公民都有权利行使， 政府不得干预。 2） 政府角色 “守夜人”：防止外敌入侵和保障个人安全 “慈善家”：提供公共物品、公共救济和社会福利 “经济警察”：征税、预算、维护市场秩序和自由公平竞争的环境 依法治国迫切需要解决三大现实难题依法治国迫切需要解决三大现实难题 1） 体制上的深层次矛盾：法治的主客体倒挂。法治推动者的力量，应该是法治所针对的 客体；作为法治被推动者的客体民众，应该是高举法律之剑的主体。 2） 实施机制上的失灵：法治的渠道臃肿不畅。国家|执法和司法人员|老百姓 3） 司法人员的腐败问题：法治环境在源头上颇受污染 个体户与承包户个体户与承包户 城乡居明从事个体经营活动，一般要在经济法律管饭允许的范围内进行，他们依法申请营 业执照后，从事工商经营的为个体户。 城乡居民与其他经济组织签订承包合同，进行承包经营的为承包户。 个体户与承包户的不同： 1） 个体户是私有制经济在法律上的反应，承包户则不尽然 2） 个体户进行经营活动的依据是营业执照，而承包户则依据承包合同进行经济活动 3） 个体户承担绝对无限连带责任，而承包户则承担相对无限连带责任 4） 个体户经营方式灵活，承包户的经验则受到诸多的限制 客体、标的、标的物的异同客体、标的、标的物的异同 从实质意义上来讲是相同的。它们均是指经济法律关系主体双方的经济权利和经济义务所 共同指向的事物。 不同： 1、 客体主要运用于对经济法律关系的整体研究之中，对应的是抽象的经济法律关系。它 主要是对经济法律关系客体的权利和义务所共同指向的事物进行抽象性、概括性、理 论性的研究，较多地出现在经济法学的基础理论研究中 2、 标的主要运用于对经济法律关系的具体研究之中，对应的是具体的经济法律关系。它 是对经济法律关系主体的权利和义务所共同指向的事物进行具体的实践性的研究，较 多的出现在经济法律关系的具体研究之中 3、 标的物是标的的具体化，或者说是标的的一部分，当标的表现为物（或者表现为物与 物的总和，或者表现为单一的物）时，我们把该标的称作标的物 转型中国的经济法、经济法律体系及其变革转型中国的经济法、经济法律体系及其变革 一、转型中国的经济法是以宪法为依据、以政策为先导、服从 WTO 原则 1、 经济法的宪法依据 1） 经济制度方面的基本规定： 宪法的第 6、7、8 条规定了生产要素的社会主义公有制，以及国有经济和集体 经济。第 9、10 条规定了自然资源和土地制度。第 11 条规定了个体经济和私 营经济等非公有经济。第 12 条规定了社会主义公共财产，第 13 条规定了公民 的合法的私有财产 2） 经济体制方面的基本规定： 第 14 条规定了国家经济任务，第 15 条规定了社会主义市场经济体制，第 16、17、18 条分别规定了国有企业、集体经济组织和外商投资企业 2、 经济法的政策依据 2003 年 10 月 14 日，十六届三中全会通过了中共中央关于完善社会主义市场经 济体制若干问题的决定 ，这是一份重大政策性文件。该文件特别强调全面推进经 济法制建设，要求按照依法治国的基本方略，着眼于“确立制度、规范权责、保 障权益” ，加强经济立法。 3、 经济法与世贸规则 4、 经济法与民法、行政法和刑法等相衔 破产法破产法 破产的概念与特征破产的概念与特征 1、 破产的概念 1） 破产的内涵解读 传统意义：债务人不能清偿债务即无力偿债的事实状态 破产是一种事实状态 破产中的债务不是一般债务而是指到期债务 债务人不能清偿这种到期债务，不能满足所有债权人的清偿要求 债务人用来清偿债务的财产是债务人的全部财产，不是部分财产 现代破产法上， “破产”一词至少有两层含义： 指债务人拮据，无力清偿到期债务的事实状态 指法院依法审理破产案件，按照法定程序将债务人的全部财产公平地清偿 给全体债权人的程序和制度 2） 破产是一种法律机制 处理一个无偿付能力的债务人的偿债问题 更倾向于保护债权人而不是债务人 2、 破产的特征 1） 破产是商品经济发展的必然法律现象 2） 破产是以企业法人民事责任制度为基础的 法人对自己的财产享有所有权或经营管理权 法人对外所欠债务由法人自己承担 当法人无力清偿到期债务是，只能通过破产程序进行清偿 3） 破产是在债务人丧失清偿能力时，保障债务的最终公平清偿的法律制度 破产法的概念与特征破产法的概念与特征 1、 破产法的概念 破产法是调整破产关系的法律规范的总称 狭义：仅指对债务人破产清算的法律 广义：还包括以避免债务人破产为目的的各种和解与企业整顿制度方面的法律 2、 破产法的特征 兼有程序法和实体法（包括经济权利和义务）双重性质的综合性法律 既是民商特别法，又是企业法 破产法的基本理念破产法的基本理念 1、 无偿付能力 是描述一个企业财务状况的术语 通常有两种测试方法可以用来判断： 1） 资产负债表测试法：但是不能全面反映一个企业的动态财务状况 2） 现金流量测试法：对债权人具有重要意义 2、 清算 1） 清算的解释 指立即终止债务人企业的业务，并迅速变卖其资产，收缴其债权，对债权人的要求 列出清单并予以估算，然后按照破产程序公平分配财产或变卖收益 2） 清算的经济意义和法律作用 经济上：节约整个社会交易费用、降低交易成本 法律上：为迅速关闭企业并为债权人争取公平公正清偿待遇提供了一个文明有序的 程序 3） 清算是否是处理无偿付能力债务人的唯一方法 可引入预警制度和反财务危机手段，建立企业重组和拯救制度 3、 重组 1） 重组起源于美国 1978 年破产法改革 2） 重组的解释：指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院主持下由 债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式 全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务 4、 拯救 1） 拯救的解释 指无偿付能力的债务人在不能清偿到期债务的情况下，与债权人通过谈判，在法庭 外达成和解的一种商业安排 2） 拯救的分类 内部安排：说服债权人寻求减少或延迟偿付到期债务的可能性或说服债权人， 比如银行，将其部分到期债务转为企业权益|股权，来减少负债，增加资本金 外部安排：债权人同意减免债务人一半的债务，而另外一半债务允许债务人分 批分阶段偿还，使企业可以活下来，并重新实现赢利 3） 出售与收购 债务人资产的出售：可以卖个好价钱 对债务人企业的收购 5、 清算、重组和拯救之间的联系 破产清算和重组构成了现代破产法最基本的理念，清算时“硬约束” ，重组是“软约束” 现代破产法给所有人提供了一个理念：在法律框架内尽力选择最优，但要考虑交易费 用。在很多案件中，重组程序又往往转换成清算程序 破产清算与重组较之拯救的方法有其优势。实践中，许多大型企业的拯救程序最终不 得不转换成破产法框架内的重组甚至破产清算程序 破产法的破产清算、重组和拯救制度为市场经济中的自由竞争和商业交易提供了最后 一道制度保障 破产法与经济转型破产法与经济转型 一、转型时期的市场宪法 1、 破产法是市场经济中其他法律的前提 2、 破产法在全球范围内出现了“宪法”化和全球一体化这两股潮流 破产法是转型经济国家改革的“宪法” ，是经济改革的母法，成为衡量该国家 市场经济成熟程度的重要标志，成为改革的先声。比如：俄国、波兰、捷克、 越南 破产法有可能最早成为全球普遍适用的基本法。在其新经济兴起和市场成熟化 过程中，破产法也成为其经济改革的利器和避免经济危机及社会动荡的基本法。 比如：德、日、韩、泰、美、阿根廷 3、 破产法成为各国转型时期的市场宪法的原因 破产法基本理念之一是平衡原则（债务人与债权人、债务与债权、债权人与第 三方、公平与效率） 破产法为激烈商业竞争中的债权人债务人提供一个稳定的预期。它提供了这么 一种框架：债权人对其收回债权的可能，债务人对其偿还债务的能力，相关利 益方（雇员）对其利益减损的可能都有一个稳定的预期 破产法是市场中债权人债务人之间的一种游戏规则（节约交易成本） 二、破产法在中国实施近 20 年的经验教训 1、我国破产立法的历史发展及现状 2、我国近 20 年破产法的实践的主要特点 1）破产法有多层结构，缺乏统一的破产制度体系。形成了法律、法规、司法解释、 中央政府、地方条例、地方政策等多层破产制度结构；政策取代了法律。相互 冲突，没有形成统一，不利于建立市场经济的信用体系和全国统一的市场经济 秩序 2）破产案例大幅度增长 3）破产案例类型各异 4）中央政府对国有企业破产的推动作用明显 三、新破产法的探讨和制订 新破产法所取得的实际成果评价 1、 为什么要制定新破产法 1） 我国企业破产出现了一些新情况 随着公司法、合伙企业法、个人独资企业法的颁布实施，使企业破产法 （1986）已不适应目前企业组织破产的实际情况 中国入世以后，对新破产法的需求的外部压力也大了起来 人民法院在审理破产案例中积累了许多实践经验，有的需要上升为法律 2） 破产法 （1986）存在许多缺陷 该法适用范围太窄，1986 年调整对象不涉及非国有企业 该法在破产制度上存在许多缺漏，基本上没有破产和解制度、重组制度和破产管 理人制度，也缺乏切实保护债务人财产，维护职工合法利益，保证程序正常进 行的其他相关制度 该法程序上很不规范，对破产程序的规定比较原则，难于操作 该法行政色彩浓厚 该法无涉外破产案例规定 2、 新破产法所取得的实际成果评价 1） 新的破产法有九大突破与制度创新 适用范围扩大 在破产法的适用范围上，破产法覆盖了所有的企业法人 企业法人：所有制成分角度：国有企业，非国有企业 资本来源角度：外贸企业，内资企业 是否上市：上市公司|企业法人，非上市 金融机构企业法人，非金融 引入管理人制度（第 24 条） 以前清算时行政性的破产制度，要迎合市场经济 管理人既可以是专业中介机构，也可以是专业管理人士 重视债权人自治（22、68 条） 新破产法强调债权人自治，强化了债权人会议的职权，新创设了债权人委员会、 债权人申报、债权人会议，清算和重组程序中强调了强化保护债权人利益 引入重整制度（73 条） 使得破产法不仅仅是一个死亡法、清算法、市场退出法，而且还是一个恢复生 机法、市场主体的复兴法、拯救法和再生法 规范破产不当行为（31、32 条） 特别规定了可撤销行为和无效行为，为预防和阻止恶意破产、欺诈性坡长做出 了更为严格的规定。 担保债权优先于职工债权（109、110、132） 担保债权是优先的职权，职工债权应后考虑 新的破产法界定了担保债权和职工债权在清算中国的清产顺序问题，用中国式 的智慧解决了这个在立法起草中争论极大答问题 规定金融机构破产程序（134 条） 表明了中国在资本市场、金融市场更为开放的态度，这是前所未有的 强化破产责任（6、125 条） 新的破产法规定的严格的破产责任，对于债务人以及破产人的董事、监事、高 管人、管理人的忠实义务、勤勉尽责义务以及破产程序中的义务都做了非常严 格的规定，同时规定了他们相应民事责任和刑事责任 首提跨境破产问题（5） 为将来与国际跨境破产接轨做了非常好的铺垫 2） 新破产法形成六大冲击力 深刻影响到市场各个主体、企业与个人的债券债务观念，影响到他们处理相互 之间债权债务关系的方式，影响到企业的投资经营等行为模式 大大提高公正公平的清算程序的效率 有可能在中国经济发张过程中掀起一个企业重整的热潮 催生一个专业处理破产事物的新兴的职业阶层 深刻改变中国破产制度的运行机制 中国的破产制度面临全球化的挑战 新破产法选读新破产法选读 一、破产程序的启动 1、 破产程序 1） 破产程序的涵义 是处理债务人破产事件所适用的司法程序，包括破产清算、和解和重整。 （重 整是破产预防程序） 2） 各国破产程序的立法模式 分别立法 统一立法 3） 三种破产程序适用方面的特点 权利人首先可以依法自愿选择适用任一程序，在法定条件下可以放弃所选 程序而转换选择适用的其他程序（不同债权人有不同的意愿） 权利人分别提出适用不同程序的，按照优先适用重整程序（资产|负债结 构得到调整，债务人企业继续经营） ，其次为和解程序（暂时性的问题， 短期问题，没有从公司结构上考虑） ，最后为清算程序的顺序确定所适用 的程序 适用和解程序与重组程序应当坚持协商原则，不能强制处理 破产清算程序是一个“兜底”程序（和解、重整往往成功率不高） （99、104 条）和解程序如何进入破产清算程序？ （88 条）重整程序如何进入破产清算程序？ 2、 破产能力/破产资格 1） 破产能力的含义 指有破产原因的债务人具有的能够依破产程序进行债务清偿的法律资格（主体 性） 2） 各国破产能力的立法形式 商人破产主义：商人（包括商自然人、商合伙和商法人）才具有破产资格 （法、比、意） 一般人破产主义：商人+一般人（德日英美法系） 折衷破产主义：商人和非商人均具有破产能力，只是商人适用的破产程序 与非商人适用的破产程序不同（西、丹、挪） 3） 破产能力的类型 法人的破产能力 各国均赋予法人破产能力，但对几种法人的破产能力作了限制或排除。包 括： 第一、 公法人破产能力的排除 第二、 公益法人和特种行业/企业法人破产能力的限制和排除。比如，美 国破产法规定，保险公司等行业的法人不具有破产能力 自然人、合伙人的破产能力 各国主法不同，但赋予自然人破产能力是一种趋势。比如，法国 1967 年 放弃了商人破产主义，改为一般破产主义 4） 我国对破产能力/破产资格的规定 与各国立法存在较大差别 仍然在一定程度上采用了折中的办法，为合伙企业或者个人独资企业及其 他经济组织的破产清算预留了一个开口 A、新破产法虽然没有赋予合伙企业和个人独资企业破产资格，但在其 135 条规定：“其他法律规定企业法人以外组织的清算，属于破产清 算的，参照试用本法规定的程序” B、这条规定为为合伙企业或者个人独资企业及其他经济组织的破产清算 预留了一个开口 C、与这条规定相呼应，2006 年 8 月 27 日，与企业破产法同一天公 布的合伙企业法 （修订）第 92 条规定：合伙企业不能清偿到期债 务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普 通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业 债务仍然应承担无限连带责任 对个体工商户和农村承包经营户，也没有赋予其破产资格 取消了关于其他营利性组织具有破产主体资格的规定 事业法人和国家机关等非营利性组织，一般不具有破产资格 企业化的事业单位是否具有破产资格？ A、事业单位已经企业化：出版社、报刊、演出团体、私立学校、各种中 介服务机构，甚至在名称上已经具有企业的特征。例如，直接成为演 艺公司、社会调查公司、出版公司等 B、已经领取企业法人执照的，应当认定其具有破产主体资格 C、没有领取企业法人执照的，而是持有事业法人的认证证书等，无论其 在名称上是否有企业的特征，或者其活动宗旨是否已营利为目的，均 不能贸然确定其具有破产主体资格，对其开始破产程序 破产资格需要在清算、和解程序与重整程序之间形成一定差别，这有待司 法解释作出安排。 （没有限定重整条件） 5） 借鉴商人破产主义立法，尽早承认商法人以外的商合伙人和商自然人的破产能 力 民法通则承认了自然人具有经营能力（自然人可以作为生产者、销售者 进入市场） （汶川大地震凸显个人破产法的缺失） 予自然人破产能力，有利于维护经济秩序 同时应对其范围及相关制度进行严格规范 3、 破产原因/破产界限 破产原因，又称破产界限，是指法院据以规定并宣告债务人破产的法律标准 1） 破产原因的立法形式 列举主义 列举若干表明债务人丧失清偿能力的具体破产行为，凡存在者，即认定达 到破产界限（美英法系采用） 。比如，英国 1914 年破产法，美国 1989 年 破产法 概括主义 即对破产界限作抽象的概括规定（大陆法系采用） ，其中，德日奥瑞士等 国概括为：支付不能、支付停止、债务超过；法意比西等国概括为支付停 止 概括主义与列举主义结合 比如：法国 1955 年的破产法 2） 概括主义立法模式有三种标准 债务人的清偿能力（一般表述为债务人不能清偿到期债务） ，使用现金流 量测试法 债务人已经没有现金流量偿付正常经营业务中的到期债务，同时债务人的 不能偿付不是一般的不能偿付，而是已经全面的停止支付到期债务，即可 认定为不能清偿到期债务。 优点：债权人能够比较容易发现和证明债务人达到了破产界限，尽早启动 破产程序，避免个别债务人捷足先登 不足：可能债务人只是暂时困难，过早促成其死亡，对整个市场经济来说 是一种资源浪费或损失 资产和负债的对比（资不抵债）资产负债表测试法 通常认为资不抵债就达到了破产界限，构成了破产原因 优点：克服了以清偿能力为标准的弊端，有了识别债务人破产界限的明确 标准和可以依靠的具体证据材料。防止市场主体被过早的引入破产程序， 也可以避免恶意破产，逃避债务 不足：容易导致破产界限由债务人自己操控（资产负债表由企业掌控，无 形资产无法反映进去，资产负债表是静态的，固定资产是用机会成本估计 价值，而会计处理价值是不变的 资产负债表有其不确定性（无形资产/固定资产/评估记账/舞弊） 资产负债表与企业的现金流量不对称，不能反映企业的偿债能力 不能清偿到期债务+资不抵债 将两种标准结合起来作为确定债务人破产的标准，一方面要求债务人停止 支付，另一方面债务人还必须是过度负债，才可以对其宣告破产 优点：双重标准可以反映债务人目前和将来的财务状况，区分债务人的一 般违约行为和破产行为，适度把握破产界限，既保护债权人的权益，又防 止社会资源的浪费 不足：门槛过高；相互制约，使程序的操作不便捷，费用更高，时间延的 更长 3） 我国对破产原因的立法形式 采用了概括主义立法方式，而且在新破产法中采用了双重标准（第二条） 4） “不能清偿到期债务”的含义 指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观经济状况 债务人明显丧失清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务 债务人不能清偿的是期限已经届满、债权人已提出清偿要求的债务 债务人对全部或主要债务不能清偿处于持续状态 不能清偿的债务不限于金钱债务 参阅 2002 年最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 31 条 4） 破产原因的例外规定 第 108 条 这一规定，解决了债权人启动破产程序的条件不符合，债务人被宣告破产的实 质要件问题 5） 重整原因比清算原因宽 第 2 条第 2 款 因此重整程序申请的实质要件比较宽松；没有达到破产界限，但有明显丧失清 偿能力可能的，也可以开始重整 4、 破产申请 1） 、破产申请的含义和条件 破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。 破产申请要解决两个问题： 第一、 申请的实质要件，包括破产资格、破产界限和申请（权利）人 实质要件：破产法律关系（主体、客体、内容） 破产资格：申请权利人（主体） 破产界限（标的、对象） 第二、 申请的形式要件 根据我国新破产法第七条的规定，破产申请的主体包括：债务人、债权人 和依法负有清算责任的人 2） 、债务人申请 赋予债务人申请破产的权利是人们对商品经济逐渐认识的结果 债务人申请破产是权利还是义无，世界各国并没有普遍的规定 我国，债务人申请破产是权利而不是义务（第 7 条第 2 款、第 3 款，公司 法第 188 条） 银行、保险公司、证券公司等金融行业的企业破产具有特殊性（134 条） 3） 、债权人申请 债权人所拥有的债权是依据民事法律关系形成的，非依民事法律关系形 成的债权不能启动破产程序 申请人所拥有的债权是没有争议的民事债权（不是审判程序，是执行程序） 债权人享有的债权是已届清偿期的债权 债权人享有的债权是财产上的请求权（要求债务人财产的偿付） 债权人享有的债权是没有超过诉讼时效的债权（通常是两年） 债权人所拥有的债权是依据民事法律关系形成 A、破产程序是一种民事强制的执行程序，以满足全体债权人的公平受偿 B、凡是涉及与债务人及债务人的财产有关的财产权益，均要在破产程序中并 作出处理（劳动债权、行政债权、与债务人有其他财产关系的民事权益） C、但是除民事债权人以外，其他财产权益人不具备申请开始破产程序的权利， 只有参加破产程序的权利，可以按照有关顺位受偿 破产受理的法律效力 破产案件受理裁定作出后，便产生相应的法律效力，停止个别清偿，起到财产 保全的作用，以保障全体债权人在破产程序中的公平受偿，在国外称为自动中 止效力 1） 禁止债务人对个别债权人的清偿行为（16、17 条） 公司法公司法 转型时期的企业立法与公司法理论转型时期的企业立法与公司法理论 一、一、转型时期的市场主体转型时期的市场主体-企业类型分析企业类型分析 1、 转型中国的市场主体处在改革进程中 企业是市场的主体，必须符合法治下市场经济的内在要求 严格的财务约束 单一的利益动机 有法可依 问题在于：改革之初只有企业而没有公司，目前处于过渡和转型的阶段 一定意义上，市场经济改革一开始就是“企业改革” ，为建立真正的市场主体 而进行的改革（国有企业改革） 2、 出现了世界上最多样化的企业类型 计划经济型（前 10 年） 全民所有制企业（国营企业、国有企业（央企和地方国企） ） ，集体所有制企业 （分为城镇、乡村集体企业、劳动服务公司、农村供销合作社和信用合作社） ， 私营企业，个体企业，合营企业 双轨制型（中间 10 年） 外商独资企业，中外合资企业，中外合作企业，股份合作制企业，集团公司 市场经济型（最后 10 年） 股份有限公司，有限责任公司，合伙企业，个人独资企业 3、 多样化的企业类型造成了立法上和司法上的混乱 垄断、干预、歧视、双重标准、多重标准、差别待遇、优惠特权、特别条款等等 就规定在各类型的企业法中，造成了在市场竞争中不一样的起跑线和游戏规则 4、 转型中国的市场主体法律必须以企业为本位，以公司法为简化而统一的法律形式 处于初级阶段，复杂的法律形式不应该是现实选择。更重要的是，迈向市场经济 新体制的中国应该选择什么样的企业法律哲学，是企业本位的自由主义法律哲学， 还是政府干预的企业法律哲学。一个最佳选择是法律以企业、公司为本位，企业 类型越简单越好，法律形式越统一越好，政府对企业的干预越少越好。因此，向 公司法看齐 二、公司的一般法律特征二、公司的一般法律特征 1、法人人格 即公司被当作一个独立的、拟制的具有自然人某些特征的“人”来看待，公司是 一个法律实体，并且具有生命周期和目的 1） 公司可以从事任何合法业务的经营 公司的权利与义务独立于股东 公司可以起诉和被起诉 公司有权签订合同，可以和自己股东签订合同 公司的财产权属于公司，公司的财产与股东的财产相互独立 2） 公司可以永久存在 3） 公司存在的终极目的是使其所有者的财富最大化 4） 相比公司，合伙企业（无限责任）不具备法人资格 3、 投资人的有限责任 公司最大特点之一是投资人的有限责任，即公司的股东从其在公司中的投资（额）对 公司债务和侵权责任负责。注：是投资额度不是投资比例 1） 具有有限责任的公司容易实现风险转移（因为风险可以转移，企业规模可以做大， 形成规模效应，节约交易成本） 2） 公司的有限责任，消除了承担巨额交易成本的可靠性 3） 具有有限责任的公司有时可以不必支付其外部影响成本 4、 投资人权益的自由转让 指公司的投资人所有权可以转让，不受任何不合理的限制 1） 普通股股东享有同股同酬、一票一权、知情权等三项权利，并可以自由转让 2） 相比公司，合伙企业的投资人权益不能自由转让 5、 集中管理 是指公司管理权利的合法集中化 1） 权利集中在董事会，或者由董事会任命的高级经理层 2） 公司的权利结构是一个“等级制度”和集权制度，与合伙企业的“分散、民主制度” 相反 6、 公司治理结构 1） 公司治理的含义 指股东、董事与公司这三者之间如何平衡权力关系，其实质是通过对公司高级管理 层行为的制约和规范，以达到权力制衡，推进公司的有效管理 2） 董事和高层经历组成的管理层控制了公司 3） 对管理层权力的限制和监督一直是公司及其治理的核心问题 4） 相比公司，合伙企业不存在职业化的管理层 三、公司法哲学及几个重要制度理论三、公司法哲学及几个重要制度理论 1、公司法模式和公司治理规范 1）公司法模式 家族本位的公司法模式 优点：决策和经营效率较高，内部较团结 缺点：公司容易“人存政举，人亡政息” ，自我交易，内幕交易过多，黑箱操作，信息披露 的约束力较弱，易侵害中小股东权益 国家本位 优点：公司组织形式和法人治理结构有一个单一的标准和统一的程序，便于公 司的规范，强调公司的社会责任，政府对公司的监督较易 缺点：容易产生政府干预，形成政府本位。公司法原则性条款过多，依赖于道 德因素，司法实践中有时难以适应公司诉讼和自由经济发展 公司本位 优点：完全排斥政府对公司的干预，以保护债权债务人的权益和自由市场竞争 为宗旨，强调公司本位，便于法官审案时采用较有利于公司自由的公司法标准 缺点：股东与公司的诉讼过多，甚至出现“滥诉”现象 3） 公司治理规范 公司治理规范并不必然体现为法律的规定 公司治理规范需要公司法的制度认可 3、 公司法的几个重要制度理论 1） 欺诈性交易理论 一个债务人进行的财产转让或因此产生的责任，如果具有妨碍、拖延或者欺骗债权 人的实际意图，就被视为欺诈性产权交易 产权转让和导致的责任没有公平的对价，而且是由于无力清偿债务的人进行的， 无论其是否具有故意企图，都视为欺诈性产权交易 在这种没有公平对价的产权转让以后，债务人手中的资本余额变成不合理的小 额资本，而不论其是否具有故意企图，都视为欺诈性产权交易 这种没有公平对价的产权转让，使债务人立刻成为无偿付能力的人而不论其是 否具有故意企图，都视为欺诈性产权交易 故意性欺诈进行的产权转让构成欺诈性产权交易 2） 次级债权理论 源于美国公司判例法上的“深石原则” 。即法院只要认定被控公司的业务经营 完全被控股公司控制，其经营主要为了控股公司的利益，即可判决控股公司对 被控制公司的债权应次于被控公司的其他侵权得到清偿 实质是“从属求偿”原则，它指的是在一定条件下应将母公司作为债权人的求 偿予以推迟。使用条件：母公司或控股公司完全控制了子公司；母公司对子公 司有欺诈或不当或不公平的行为；母公司的行为损害了公司债权人的行为 3） 揭开公司面纱理论（亦称公司法人人格否认制度） 要素： 母公司与子公司是否表现为一个整体，其他关系能否确定他们独立的身份 公司与子公司的管理机构成员是否能够泾渭分明 母公司与子公司的经营业务是否分别独立发展通常应有足够的证据确定每项业 务的明确归属 子公司作为一个独立财务核算单位的地位需得到维持，并拥有与其经营规模相 适应的公司财产 名词解释：指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人 资格或股东有限责任待遇，致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权 责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务，承担法律责任。公司法人资格 否认制度以公司法人资格存在为前提 4） 信托义务理论 信托义务的含义和类型：信托义务是指公司董事由于拥有广泛的管理权，在公 司结构中占据独特地位，因为对公司负有高度注意和忠诚的义务 注意义务：或称为勉强义务，指董事在履行义务时必须：怀有善意；要像个正 常的谨慎之人在类似情况下所具有的应有谨慎那样去履行义务；采用良好方式， 这种方式是有理由相信的符合公司利益的方式 忠诚义务：是指要求董事对公司、股东行事时必须诚实信用，必须遵循有关公 平、良知和办事诚实的原则 5） 信息披露理论 含义：是在证券市场上借助各种金融工具筹集资金的公司，按照法律规定以完 整、及时、正确的方式，向所有投资者（整个证券市场）公开披露与该筹资行 为及其持续性身份相关的信息 四、新公司法的修订四、新公司法的修订 1、关于公司法的修改历程 1）全面修订公司法势在必行 2）新公司法不仅在理论上有突破，而且在制度上有创新 突破传统的公司法理论，尤其是法人理论、社团性理论、营利性理论、自治性理论、资合 性理论与社会性理论；是一部兴利除弊兼顾的，既有中国特色又与国际主流公司制度文明 接轨的服务型、平等型、自治型、可诉型、统一型、和谐型的现代化公司法 2、新公司法在六个方面突破了传统的法人性理论 1）突破了公司的法人性理论 表现一：第 20 条第 3 款引进了揭开公司面纱制度，承认了公司法人性的法定例 外情况，从而使得公司的法人性与股东的有限责任待遇不再绝对 表现二：删除了 1993 年公司法第 4 条第 3 款“公司中的国有资产所有权 属于国家”的规定 3） 突破了公司的社团性理论 传统公司笃信公司社团性，强调公司股东为 2 人以上 1993 年公司法第 20 条强调有限责任公司由 2 个以上 50 个以下股东共同出 资成立 新公司法第 24 条果断的删除了有限责任公司的 2 人下限，致使一人有限 责任公司制度在中国大陆落地生根 仍然有局限性：建议承认一人股份有限公司，酌情提高有限责任公司的 50 人 上限 4） 突破了公司的营利性理论 传统的公司法往往只关注公司的营利性，公司的营利性背后还有股东的营利性 与公司高管的营利性 新公司法注意到了股东的营利性。75 条第一项 仍然有局限 一是没有规定长期受压抑的小股东请求法院强制公司适度分红的权利 二是在第 5 条规定公司高管的约束机制的同时，没有同步规定公司高管的利益 刺激机制 5） 深化了企业的自治性理论 公司虽然冠以“公”字，但绝非公法主体，而是私法主体，天然需要弘扬公司 自治与股东自治的精神 新公司法已经开始意识到市场智慧多于政府智慧，商人智慧多于立法者的 智慧的客观现实；尊重股东自治，股东自由、股东民主和股东权利，大幅度减 少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预 仍然有不少盲点需要客服 6） 新公司法创新了公司的资合性理论 大胆的破除了传统理论对有限责任公司人合性理论的盲目自信，将有限责任公司的 人合性回归公司自治与股东自治。第 76 条。第 72 条第 2 款第 3 款第 4 款 7） 新公司法确立了公司的社会性理论 第 5 条，第 143 条，第 187 条第 2 款 在公司法国际舞台上是一项盛况空前的先进立法举措 4、 新公司法以先进的立法理念为指导推出了一系列制度创新 1） 新公司法是鼓励投资兴业的服务型公司法 大幅下调了股份有限公司与有限责任公司的最低注册资本门槛 允许股东和发起人分期缴纳出资 鼓励股东出资形式多元化 允许所有权、他物权、股权、债权、知识产权等非货币财产作价出资 废除了转投资限制 允许以定向募集方式设立股份有限公司 2） 是鼓励公司自治的市场型公司法 公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，堪称公司生活中的“宪法” 鼓励公司自治，允许公司章程在综合考量公司文化和投资者投资性格的基础上量体 裁衣设计个性化条款。 公司登记机关需要发出实用价值与创新精神并重的系列公司章程范本。中国证监会 也需要及时更新上市公司章程指引 3） 是优化公司自治的规范型公司法 剥夺了董事会的决策权，但保留了董事长的四项职权；倘若董事长怠于执行上述职 权，副董事长或者由半数以上董事共同推荐的一名董事可以自动代行董事长职责， 而无需董事长的授权或指定；董事长不再是公司当然的法定代表人 针对现实生活中监事会的监督乏力的现象，新公司法还强化了监事会的监督职 权，完善了监事会的监督手段，赋予了监事会的弹劾权、股东会的召集权与主持权、 提案权、投诉权、签单权，完善了职工监事制度（41、48、54、22） 4） 是一部具有可诉性的公司法 根据“立法宜细不宜粗”的基本要求，进一步增强了新公司法的可操作性和可 诉性；妥善处理了实体法律规范与程序法律规范的相互关系，对妨碍公司诉讼的 民事诉讼法及其司法解释中的法律规范进行了必要的创新与变革；在许多重大 制度创新方面预先规定了粗线条的基本法律制度，并为日后最高人民法院起草公司 法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留了“制度接口” 5、 我国公司法改革任重道远 要坚持平等原则与国民待遇原则，打造一部统一化的公司法，实现外商投资企业立 法与公司立法的并轨，彻底赋予外商投资企业国民待遇（破产法、税法不一致，虽 然两税合并，但使用法律不同） 要废除形而上学的最低注册资本制度，适时废止分期缴纳出资制度大胆实现分期缴 纳出资制向授权资本制的转变 要确认控制股东对公司和其他股东负有诚信义务，并明确控制股东的赔偿责任范围 和责任追究制 要进一步完善一人公司制度，将一人公司制度引入股份有限公司领域 要进一步提高有限责任公司股东的人数上限 要进一步妥善处理好公司法与其他相邻法，尤其是证券法、国有资产管理法、劳动 法等 未来公司改革还应着眼于完善立法技术，如：公司法应增加规定仲裁机构在公司纠 纷解决机制中的法律地位 新公司法选读新公司法选读 一、一、引言引言 3、 我国 1993 年公司法规定了近乎严苛的投资门槛 1）1993 年公司法的投资门槛 严格的法定资本制，尤其是较高的最低注册资本制度 严格限定的狭窄出资形式 严格限定的智慧成果出资上限 禁止定向募集设立股份有限公司 较高的公司上市门槛 严厉的公司转投资限制 2） 上述制度严重压抑投资兴业活动 公司数量不多，以有限责任公司为主 国际反差悬殊（股份）11.9 万（有限）0.5 万 韩国 4、 新公司法创设了八大投资制度 大幅度下调最低公司注册资本 法定资本制度下的股东分期缴纳出资制度 股东出资方式的多元性与安全性 简化股份有限公司设立制度 通往证券市场的融资门槛大幅降低 彻底废除了公司转投资制度 大胆引进一人公司制度 公司可以依法担任合伙人 二、大幅度下调最低公司注册资本二、大幅度下调最低公司注册资本 1、最低公司注册资本制度 1）含义及起源 是指公司成立时股东缴纳的注册资本不低于立法者规定的最低限额 3） 我国 1993 年公司法的最低注册资本制度 1993 年公司法第 23 条第 2 款规定，有限责任公司的注册资本不得少 于下列最低限额 生产经营为主的公司人民币 50 万元 商业批发为主的公司人民币 50 万元 商业零售为主的公司人民币 30 万元 科技开发、咨询、服务型公司人民币 10 万元 必须一次性地及时足额缴纳全部注册资本 2、最低公司注册资本制度的有限功能和滥用 1）最低公司注册资本制度的实质 强调股东在设立公司之初缴纳充分的资本，保护债权人，属于“前端控制” 模式 3） 最低公司注册资本制度的有限功能 主观上：确保公司的优生优育，强化交易安全，造福债权人 客观上：阻遏缺乏出资能力的投资者设立资本不足的公司 4） 最低公司注册资本制度的滥用 由远离商业生活的立法者或行政机关硬性规定统一标准，很难与每个公司的具 体行业性质、经营规模、经营风险和实际资本需求状况吻合 法定最低注册资本不足以为债权人提供足够的财力担保，还容易沦为不诚信投 资者逃避债务的护身符（垫资，多次在不同地区注册） 过高的门槛将过多在社会公众资本排斥在公司王国之外，也容易造成公司成立 之初的资源闲置、浪费现象 4、 大幅下调最低注册资本 第 26、81 条 利弊分析： 可以壮大中高收入阶层，拉动经济增长 滥设公司的现象有可能沉渣泛起，公司的资本有可能良莠不齐，交易安全有可 能面临新的威胁 并未废除最低注册资本制度 5、 特殊行业的法定最低注册资本制度 1） 保险法第 73 条（2002）/第 69 条（2009）规定，设立保险公司，其注册资 本的最低限额为人民币 2 亿元，必须为实缴货币资本 该条授权保险监督管理机构根据保险公司业务范围、经营规模，上调注册资本的 最低限额 2） 商业银行法第 13 条规定，设立全国性行业银行的注册资本最低限额为 10 亿元，城市商业银行 1 亿元人民币，农村商业银行 5000 万元人民币，注册资本应 当是实缴资本 该条授权国务院银行业监督管理机构根据审慎监督的要求，上调注册资本的最低 限额 3） 证券投资基金法第 13 条规定，设立基金管理公司，注册资本不低于 1 亿元 人民币，且必须为实缴资本 该法不仅对基金管理公司的最低注册资本作出要求，也对基金管理主要股东的最 低注册资本提出了要求，构成立法特色 主要股东具有从事证券经营、证券投资机构、信托资产管理或者其他金融资产管 理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低 于 3 亿元人民币。注意：2009 年新保险法第 68 条也采用了类似立法：主要股 东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年内无重大无法违规记录，净资产不低 于人民币 2 亿元 4）2005 年新证券法也区分不同情况分别规定了不同的资本门槛 证券公司经营证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务 倾向业务的，注册资本最低限额为 5000 万元 经营证券承销与保荐，证券自营，证券资产管理和其他证券业务之一的， 注册资 本最低限额为人民币 1 亿元 经营证券承销与保荐，证券自营，证券资产管理和其他证券业务中两项以上的， 注册资本最低限额为人民币 5 亿元 证券公司的注册资本应当是实缴资本。此外，国务院证券监督管理机构根据审慎 监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款 规定的限额 6、 改革前瞻：原则废除最低注册资本制度 1） 国外最低注册资本制度逐渐淡出 最低注册资本制度未顾及不同公司的不同资本要求 美国模范商事公司法废除了最低公司资本制度 欧洲公司法的现代调整框架建议采取变通措施 日本公司法典废除了最低注册资本制度 2） 我国公司法改革前瞻 废除普通产业公司的法定最低注册资本制度。仅在立法者认为确有必要的 场合例外保留 废除最低注册资本制度并不等于废除注册资本制度，这就将股权资本的出 资幅度交由股东自治决定 要谋求相应的债权人救济之道，进一步完善揭开公司面纱制度，赋予法院 或仲裁机构具体的自由裁量权 三、法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度（三、法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度（26、81 条）条） 1、从一次足额缴纳出资制度到分期缴纳出资制 1）资本规模低的公司往往缺乏信用 2）新公司法建立了的分期缴纳出资制 3）20%的首付款乃系就全体股东的出资总额而言 2、投资公司的优惠政策 个人普通公司股权的买卖交易（26、81 条） 4、 若干解释难点 1） 公司在增加资本时，股东可否分期缴纳出资？（179）可以 2） 在公司进入清算程序以后，股东虽然承诺出资，但尚未到达出资期限，该股东是否 有义务继续履行出资义务？涉及股东与股东的关系、股东与公司、股东与债权人之 间的关系，股东要继续出资 3） 是否适用于一人有限责任公司？第二章第三节第 59 条，一次足额缴纳 5、 分期缴纳出资制度的利弊分析 1） 无疑圆了广大投资者边挣钱、