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跨国民事诉讼规则（初步草案第二稿）1徐昕译目录第1条解释原则第一章范围和属人管辖权第2条本规则适用的争议第3条跨国诉讼的专门法院第4条属人管辖权和共同诉讼第5条管辖地第6条法院的组成第7条法院地诉讼法和法院的一般权力第二章诉讼程序第8条提起诉讼第9条诉状第10条答辩状；反诉第11条（对诉答文书的）修正第12条缺席判决第13条跨国争议的和解要约第14条保全措施第15条初步决定和简易判决第16条自主开示第17条证据开示第18条笔录证言和宣誓证言第19条有关证据开示和自主开示的保护性命令第20条庭前会议第21条语言第22条证据的关联性和可采性第23条专家证据第24条证据特权第25条开庭审理第26条有关证据的权力和救济第27条对诉讼外第三人的命令第28条证据笔录第29条最终辩论和判决第30条诉讼费用第三章其他诉讼程序第31条上诉程序第32条进一步的上诉审第33条判决无效第34条上诉期间到期第35条判决的执行第33条司法协助第1条解释原则1.1本规则的解释应促进实体公正和程序公正，并考虑诉讼当事人的法律和文化传统。1.2各方当事人有权适当地陈述案件(presentitscase)，当事人诉讼地位对等。1.3诉讼程序应符合程序公正的合理预期，减少诉讼成本，提高诉讼效率。1.4法院须确保所有诉讼参与人诉讼行为适当、专业。1.5对当事人和诉讼外第三人进行程序上限制和制裁须符合限制和制裁之目的。评论：C-1.1解释原则与大多数诉讼法律制度的基本原则相类似。跨国纠纷的审理中适用上述原则，要求法院和当事人清楚地了解各种法律制度之间的不同。“考虑诉讼当事人的法律和文化传统”，并不意味着外国法可以超越本国法的效力，也不表明外国当事人可以不遵守本规则或者其他法院地规则，它只不过表明，法官应欣赏各种法律制度的文化和传统。C-1.2基本的指导原则包括：充分考虑当事人提出的证据和法律主张；只有在合理必要时，为保证有秩序地解决争议，方得进行程序限制和制裁。第一章范围和属人管辖权第2条本规则适用的争议2.1根据本国宪法和不与本规则相抵触的法律之规定，承认本规则的国家之法院，在审理因买卖、租赁、贷款、投资、征用、银行、证券、财产、知识产权或者其他任何商业、商事行为或金融交易所引起的争议时，符合以下情形的，适用本规则之规定：2.1.1争议并非完全发生于某个国家，以及原告和被告的住所地位于不同的国家；或者2.1.2一方当事人就位于住所地之外他国的不动产提起所有权或者担保物权诉讼的。2.2公司、有限公司、非法人团体、合伙制企业或者其他组织机构的章程为某国所承认，并在该国设立管理总部的，该国视为其住所。2.3在涉及当事人众多或者多个诉讼请求的案件中，法院应确定争议的主要事项。如主要争议事项属本规则管辖范围的，则本规则适用于所有当事人和所有诉讼请求。否则，法院应适用法院地规则。法院亦可分成不同的诉讼程序，分别适用不同的规则。2.4其他当事人(不论是原告、被告，还是第三人)参加诉讼的，适用本规则第4条之规定。2.5当事人住所地皆不在该国，如所有当事人共同提出请求的，诉讼依法院地普通程序法进行。2.6各国可将本规则适用于其他民事事项。评论：C-2.1第2.1条界定了本规则的管辖事项。本规则适用于合同争议以及因合同关系所引起的争议；对财产的侵害，包括不动产、动产和无形财产如版权、商标权、专利权；在商业交易中因违反义务和商事侵权所产生的损害赔偿。“商业、商事行为或金融交易”一词，包括一系列有关事项，比如连续对财产的干涉等。C-2.2本规则的适用范围限于商事案件，并非因为本规则不适合于其他类型的法律纠纷，而只是考虑公共政策问题。比如，在许多国家，因雇佣关系引起的纠纷由特别法院依特别程序进行审理，因家事关系引起的诉讼也是如此。商事争议包括政府或政府机构以所有权人身份从事商事行为而引发的纠纷。对所有权人身份的界定依法院地法之规定。C-2.3“争议”一词在不同的法律制度中有不同的含义。比如，依美国联邦民事诉讼规则第20条之规定，争议指广义概念，相当于“交易或事件”。而在大陆法系国家，“争议”作狭义解释，为原告在诉讼请求中所提出的争执。C-2.4第2.1.1条规定，本规则适用于原告和被告的住所地位于不同国家的情形。因此，对于一方当事人为日本人而另一方当事人为日本人和加拿大人的纠纷，本规则可以适用。然而，不仅当事人应涉及不同国家，交易本身也不应仅与法院地相关，必须是跨国的，。C-2.5第2.1.2条规定，本规则适用于原告或被告住所地不在同一国的不动产纠纷。诉讼请求是否涉及财产，以及是所有权诉讼还是担保物权诉讼，依国际私法一般原理确定。C-2.6自然人的住所地依国际私法的一般原理确定。第2.2条对有限公司、合伙制企业、非法人团体等法律实体的住所地进行了界定，也依国际私法的通行原理确定。当某一组织在一国注册，而管理总部设于另一国时，可以认为该组织有两个住所地，只有这二个住所地皆与他方当事人不一致的，才能适用本规则。C-2.7法律争议可以包括基于多个实体法律基础提出的诉讼请求，其中一个争议属本规则调整范围，另外的诉讼请求不属本规则范围。法院可依本规则受理其中一个诉讼请求，同时附带受理其他的诉讼请求。C-2.8在诉讼开始阶段，案件不属本规则第2条适用范围，但后来当事人提出了另一诉讼请求或另一方当事人参与诉讼，属本规则适用范围的，适用本规则。比如，在A基于合同关系起诉B，B基于C有赔偿责任又起诉C，如A和C或B和C的住所地在不同国家的，则适用本规则。第2.3条赋予法院确定主要争议事项是否属本规则调整范围之职权，并相应确定审理有关争议是依据本规则还是依据法院地法。C-2.9原告依本规则向法院起诉的，以后不得就法院管辖权问题提出异议，法院依职权或基于他方当事人的申请，认为法院明显没有管辖权的除外。被告或其他当事人就案件的是非曲直答辩后方反对适用本规则的，不得就此提出异议，例外的情形同上。C-2.10第2.6条承认，法院地法可通过有关规定扩大本规则的适用范围。第3条跨国诉讼的专门法院3.1承认本规则的国家可以设置审理跨国诉讼的专门法院，或者在普通法院中设置专业审判庭。亦可相应设置专门上诉法院，或在上诉法院中设置专门审理跨国诉讼的专业审判庭。3.2如案件性质清楚、金额不大和案情简单，由专门法院审理的诉讼成本和负担不合理的，专门法院可将全部或部分案件委托普通法院审理。3.3专门法院可在不同地点听审，亦可利用电信设施进行听审。在此种情形下，法院应责令当事人各方分摊额外产生、未纳入法院预算的费用。评论：C-3.1在主要的商业城市，如意大利的米兰、英国的伦敦等，设置专门法院或普通法院的专业审判庭符合便利原则。根据本规则将争议提交专门法院审理，也将有助于程序法理的日益靠近。第4条属人管辖权和共同诉讼(Joinder)4.1依本规则进行的诉讼可在如下国家的法院进行：4.1.1当事人双方事前协议指定的法院；4.1.2根据该国有关属人管辖法或者该国参加的国际条约，被告应接受该国强制性司法管辖的；4.1.3根据本规则第2.1.1条之规定确定管辖权时，不动产所在地法院。4.2第三人符合以下条件的，可对其行使管辖权：4.2.1与争议或诉讼标的具有法律上的利害关系，并申请参加诉讼的；或者4.2.2为裁决公平效率而应参加诉讼的，包括：4.2.2.1第三人应接受该国强制性司法管辖的；以及4.2.2.2法院认为，如第三人不参加诉讼则判决不可能执行，或者该人参加诉讼有助于司法利益的。4.3第三人作为当事人参加诉讼，包括：4.3.1如法院对第三人有管辖权的，依本规则第8条之规定传唤其参加诉讼；4.3.2如法院对第三人没有管辖权的，向第三人发送通知，送达起诉状或者其他诉讼文件副本，请求其参加诉讼。4.4对因同一交易所产生的多项诉讼请求，虽非属本规则适用范围，但符合本规则第2.2和4.5条之规定的，亦可依本规则行使管辖权。4.5依法院地程序法规定，任何当事人皆可申请参加诉讼，接受该法院的管辖。除本规则第2.5条另有规定外，共同诉讼、追加诉讼请求或者其他当事人参加诉讼不影响本规则的适用。如在开庭审理前共同诉讼当事人或追加的当事人提出适用第2条的，则适用本规则第2条之规定，但法院为保障司法裁判秩序之利益有权驳回当事人的请求。4.6为保障案件获得公平合理的裁决，任何人(不论是私人，还是公共机构)皆可向法院提出法律意见书(anamicuscuriaebrief)，写明有关数据、信息、评论、社会背景以及考虑因素。法院可要求诉讼外第三人提出法律意见书。法院在对法律意见书审议前，各方当事人皆有机会就法律意见书涉及的有关事项提出书面评述。评论：C-4.1第4.1条规定了所有法律制度实际承认的管辖权规则。当事人依第4.1.1条通过事前协议确立管辖权的法院，如有关交易与该法院所在地没有关联的，可拒绝行使管辖权。原告根据本规则向法院起诉，启动诉讼程序。起诉的规定亦适用于依本规则提起的反诉和第三人参加诉讼。C-4.2第4.1.2条规定了属人管辖权的行使依法院地国内法。比如，被告临时在某国逗留或进行商业交易等行为时发生法律上的过错，亦适用本规定。本规则既适用于自然人，也适用于公司等组织。国内法亦可为国际法或国际公约所取代，如布鲁塞尔公约和卢加诺公约。C-4.3第4.1.3条规定对不动产提起的所有权诉讼或担保物权诉讼，由不动产所在地法院管辖。这一规定乃是各国公认的基本原则。C-4.4原告可对因争议涉及的交易而主张诉讼请求的人，自主选择作为共同被告提起诉讼。另外，基于诉讼参加原则和必要的共同诉讼当事人原则，其他当事人亦可参加诉讼。C-4.5第4.2.1条界定了第三人参加诉讼的概念。至于诉讼参加的精确界定，不同的法律制度各不相同。但一般而言，对案件诉讼标的有利害关系，可能受诉讼程序影响并请求参加诉讼的人（不论是自然人还是法律实体），皆可参加诉讼。C-4.6第4.2.2条界定了必要的共同诉讼当事人概念。关于这一术语的准确界定，不同的法律制度各有主张。但一般而言，如果必要的共同诉讼当事人不参加诉讼，法院不考虑必要的共同诉讼人之利益而对现有当事人之间争议进行裁决有困难的，则该人为必要的共同诉讼人。如必要的共同诉讼人不能参加诉讼的，只有当现有诉讼当事人为解决争议明确提出需要的，诉讼程序方得继续进行。C-4.7如必要的共同诉讼人不受有关法院的强制管辖，该当事人仍可参加诉讼。第4.3条规定了向必要的共同诉讼人发送通知之程序。即使该必要的共同诉讼人不积极参与诉讼的，法院亦可向其送达裁决书。C-4.8第4.5条准许当事人合并提起非商事诉讼，条件是：追加的诉讼请求因同一争议产生，而该争议属本规则适用范围之内。但根据本规则第2.3条，法院可依法院地法确定追加的诉讼请求系主要争议事项，并对该争议进行裁决。C-4.9第4.5条准许当事人基于法院地诉讼程序追加当事人，但没有规定集团诉讼程序。是否适用集团诉讼程序依法院地法确定。如被告在其他法院提起诉讼，该诉讼可能系依本规则提起的诉讼之反诉的，则其他法院可适用法院地法关于延期审理规则，责令该当事人提起的诉讼请求作为依本规则提起的诉讼请求之反诉。C-4.10第4.5条规定，如依本规则第4.3条追加当事人参加诉讼的，本规则优于法院地普通程序适用。但在追加之诉比本诉更复杂、更重大等情形时，法院有权决定适用法院地普通诉讼程序。C-4.11法律意见书是一种非常有用的方式，诉讼外第三人可向法院提供信息和法律意见，以促进法院公正而信息充分地裁决案件。因此，任何人即使不具备法律上的利害关系参加诉讼，亦可提出上述法律意见书。是否采纳上述法律意见书，由法院自由裁量。如法律意见书对争议解决无关紧要的，法官可以拒绝。提出法律意见书并不成为案件的当事人，只是作为案件的积极评论人而已。法律意见书中的事实主张，亦不构成诉讼证据。C-4.12与案件的是非曲直无法律上利害关系的诉讼外第三人对诉讼提出意见，大陆法系尚没有这方面的实践。但法律意见书仍不失为一种重要手段，特别是对公益案件而言。第5条管辖地(Venue)依诉讼进行国有关地域管辖(territorialcompetence)规则所确定地点的第一审法院，为提起诉讼的法院。评论：C-5.1本规则确定诉讼进行国具体的地域管辖地。在普通法系国家，这个概念称为“管辖地”，而大陆法系称之为地域管辖。管辖地依诉讼进行国之程序法确定。第6条法院的组成6.1法院的组成一般适用法院地法律。一审法院可任命不超过二名中立的技术陪审员（assessor），技术陪审员须为有关诉讼标的物方面的专家。法院在选择技术陪审员须考虑当事人的意见。技术陪审员无投票权。6.2法院在案件评议时，可以在当事人在场时与技术陪审员进行协商，或者也可通过书面交流进行协商，书面协商的副本须提交当事人。技术陪审员的有关费用由当事人承担，或者由法院依职权确定。评论：C-6.1在当代大多数法律制度中，一审法院皆由独任制法官组成。但许多大陆法系国家的普通法院通常由三名法官组成合议庭。有些国家根据不同标准，分别可由三名法官或一名法官组成合议庭。C-6.2在不同的法律制度中，法庭依不同程序可任命非专业专家(layexpert)或技术陪审员。本规则规定，在涉及技术或科学问题的案件中可任命中立的技术陪审员。任命技术陪审员并不排斥当事人使用专家证人，也不妨碍法院指定中立的专家证人。见本规则第23条。技术陪审员帮助法官理解案件和证据，而非进行调查或研究，因为这属于中立的专家证人之职能。技术陪审员与法官一同审理案件，而专家证人则坐在证人席。C-6.3由于当事人没有机会向技术陪审员发问，故在法院考虑技术陪审员的意见之前，应许可当事人就技术陪审员的观点进行评论和提出异议。C-6.4法院对技术陪审员的费用依自由裁量权分摊。但这一分摊具有临时性质，因为败诉方应承担胜诉方有关诉讼费用。见第30条。C-6.5尽管在有些国家，特别是美国，陪审团审判在有些情形下属宪法权利，但本规则第6条还是排除了陪审团的使用。如使用陪审团适当时，当事人可放弃使用陪审团的权利，或者亦可使用陪审团适用本规则进行审判。见第2.1条。第7条法院地诉讼法和法院的一般权力7.1根据本规则第1条之规定，本规则未尽事项，包括程序事项的期间，适用法院地诉讼法。7.2除本规则明确授权之外，法院还享有为促进司法而引导诉讼程序进行并作出决定之权力。评论：C-7.1跨国民事诉讼规则并不等同于大陆法系所谓的综合性“法典”。本规则只不过是确定了超越相互冲突的本地法之上的一套规则，当本地法与本规则不一致时尚需由本地法进行补充。第7条赋予法院除拥有明确授权之外的一般司法权。在普通法国家，这一权力被称为“固有权力”(inherentauthority)，在大陆法系国家，民事诉讼法典通常都包含了类似概念，而部分大陆法系国家则详细界定了法院的职权。如涉及法院固有的一般权力事项时，适用国内法之规定。第二章诉讼程序第8条提起诉讼8.1如提出诉状后，依法院地法对诉状进行及时和有效送达的，则视为提起诉讼。本规则所指诉讼系跨国诉讼。8.2法院受理案件时，应依有关国际条约，如无可适用国际条约的，则依本规则，向被告送达应诉通知书和诉状副本，告知被告，原告依本规则提起诉讼。8.3应诉通知书应依本规则和法院地法指定被告答辩的期间，并载明，被告不应诉的可作出缺席判决。应诉通知书须使用法院地和被告住所地所在国两种语言。评论：C-8.1第8.1条规定了起诉的规则，以便确定法院地法规定的法院管辖权、未决诉讼(lispendens)、诉讼时效(statutesoflimitations)中断等事项。法院的管辖权一经确立，不为以后的事实变更而改变。诉讼适用跨国诉讼程序，向被告发送通知中也需写明有关争议适用本规则。C-8.2第8.2条规定向被告发送应诉通知的程序，普通法系国家称之为“送达”程序。海牙送达公约设定了在公约签约国进行的诉讼中送达通知的规则。为送达应诉通知须请求他国法院予以司法协助的，应遵循请求协助之程序。无论如何，通知皆须包括诉状副本，即依本规则提起诉讼的起诉状，还需包括被告如不答辩将缺席判决的警告。见本规则第12条。通知采用被告住所地语言，以确保被告能够理解。除上述要件之外，由法院地规则调整送达通知程序的机制和形式。在有些国家，应诉通知可采取邮寄送达方式，而部分国家则要求由法院官员直接送达传票。第9条诉状9.1原告在诉状(statementsofclaim)中应陈述诉讼请求所依据的事实、支持诉讼请求的法律依据以及根据本规则提起诉讼的理由。事实陈述应尽可能切实可行，具体列明时间、地点、人物以及事件。9.2原告应陈述请求法院作出判决的内容，包括主张损害赔偿的金额以及任何请求是确认性还是禁止性救济。评论：C-9.1第9.1条要求原告陈述诉讼请求所依据的事实。本规则要求陈述应表明事实的细节，这是大多数大陆法系和普通法系国家的要求，也是美国传统“法典诉答”要件。而美国的部分州可依联邦民事诉讼规则采取“通知诉答”（noticepleading）形式，许可当事人提出一般性的起诉。诉状和答辩状中提出的事实，为证据开示确立了关联性标准，开示仅限于与诉答文书陈述的案件事实具有关联性之事项。另外，原告必须支持诉讼请求的法律理由。在许多法律制度中，引用上述理由是共同的要件，特别是当交易涉及一国以上法律和法律选择问题时，尤其如此。许多国家的程序规则要求当事人在诉答文书中明确其拟依据的外国法。C-9.2第9.2条要求陈述请求赔偿的金额，如果诉讼请求属禁止性或确认性救济的话，则须指定所寻求救济的性质和条件。如被告不应诉的，法院裁决的金额不得超过原告在诉状中所主张的金额，以便被告能够在信息充分进行计算的基础上确定对诉讼请求是否提出争议。见本规则第12.3条。只有当原告提供充分证据证明判决所确认的诉讼请求时，方得作出缺席判决，这是世界各国法制的一般原则。见本规则第12.2条。许多国家的法院诉讼法要求，被告未进行答辩的，应向被告另行送达通知，告知其如不应诉法院将缺席判决。第10条答辩状(statementsofdefense)；反诉10.1被告须在应诉通知送达之日起30日内进行答辩，自认或否认原告的主张。如被告提出请求的，答辩期可延长30日，或者如当事人协商同意或法院指定的，答辩期亦可合理延长。被告的答辩应：10.1.1否认诉状中被告拟争议的部分；10.1.2自认并解释诉状中被告不打算争议的部分，或者解释或主张替代性事实陈述；10.1.3陈述积极抗辩(affirmativedefenses)的所有事实以及法律依据。10.2本规则第9条有关诉状的规定亦适用于其他诉讼请求和答辩状。10.3被告可依法院地诉讼法之规定，向原告、共同被告或第三人提出诉讼请求，主张司法救济，比如请求损害赔偿或偿付已承担连带责任的债务。被提起上述诉讼请求的当事人须进行答辩。10.4当事人对诉状和答辩状的主张不抗辩的推定为否认。对诉状和答辩状的主张进行抗辩但不否认的，推定为自认。对事实的自认或推定自认勿需提供证据证明，本规则第12.2条有关缺席判决另有规定的除外。10.5被提起诉讼的当事人可在答辩中提出本规则第15.1条所指异议。提出答辩或者主张反诉(counterclaim)的并不意味着自动放弃上述异议。评论：C-10.1第10.1条要求被告进行答辩须针对诉状的事实主张进行陈述，否认或自认并解释有争议的原告主张。未提出如此争议的主张，则为该诉讼中的自认。所谓“替代性事实陈述”，仅指为阐明争议事实而由被告提出的对事实情况不同的说明。依本规则的诉讼中自认是否对其他诉讼程序有效，依其他诉讼程序适用的法律确定。“积极抗辩”，是主张其他的事实和辩论，以使原告提出的事实和主张归于无效，而非与原告提出的事实和主张针锋相对，比如，对原告主张偿还债务的诉讼请求提出已偿还之抗辩。“消极抗辩”最突出的例子就是否认。答辩期间为30日，一般足够，但如被告距离遥远，需更长时间进行答辩的，也当然应予许可。C-10.2根据第10.2条之规定，被告答辩适用于本规则第9条关于诉状形式和内容规定。因此，被告通过积极抗辩或替代性事实陈述方式提出补充事实，须依第9.1条规定的要件，以及如果被告主张反诉的，须请求法院作出第9.2条规定的判决。本款规定适用于反诉、互诉(impleaderclaims,cross-claims)和诉讼程序中提出的其他诉。本规则未规定强制反诉，故因疏忽未提出反诉的，并不导致反诉的排除。C-10.3第10.3条准许被告依法院地诉讼法提出反诉或互诉。在多数大陆法系国家，仅可对本诉涉及的争议所引起的纠纷提起反诉。见评论C-2.3大陆法系国家对“争议”的界定。而在普通法系国家中，反诉的范围一般较宽，包括基于不同的交易或事件进行“抵销”。比照美国联邦民事诉讼规则第13条。本款要求原告、第三人或共同被告对反诉或互诉提交书面答辩。上述答辩并不要求提出不构成反诉或互诉的积极抗辩或其他主张。C-10.4第10.5条赋予被告有权依本规则申请或在答辩中提出本规则第15.1条规定的异议。第10.5条进一步规定，在答辩中作出上述反对并不导致放弃上述任何异议。在普通法传统中，被告除非在初审阶段“特别出庭”(specialappearance)中提出反对，否则将视为自动放弃对管辖权的异议。一些大陆法系国家亦有关于不就管辖权提出异议视为自动弃权之规定。本规则不规定自动弃权。第11条（对诉答文书的）修正11.1当事人可在法院许可的期间修正诉答文书。如在当事人诉答文书主张的事实后发生新的事件，或者基于开示了新证据或事实，而要求修正诉答文书的，法院应准许进行合理的修正。依本规则第16、17条经开示程序后，当事人可基于开示所获取的信息修正诉讼文书。在其他情形下，只有当修正诉答文书将避免明显的不公正或消除不公平的损害时，方得修正。11.2修正的诉答文书须送达对方当事人，对方当事人的答辩期为30天，法院另有指令的除外。11.3如诉状已经修正，只有当修正的诉状已送达对方当事人的，方得基于该诉状作出缺席判决。11.4任何当事人可基于有关诉答文书不符合本规则之要件而向法院请求，要求法院责令他方当事人提出更详细的诉答文书。评论：C-11.1不同的法律制度关于许可修正诉答文书的范围各不相同，比如美国的规则比较自由，而在许多大陆法系国家，则限制较严。许多大陆法系国家，只允许对诉讼请求的法律依据进行修正，而不能修正事实依据，只有表明发现了以前没有的新证据时才得对事实主张进行修正，并且必须在争议的范围之内对诉答文书进行修正。关于大陆法系“争议”之界定，见评论C-2.3。C-11.2准许修正诉答文书的正当性也有赖于请求的基础。比如，当事人发现先前不能合理预期的关键证据，可非常轻易获取修正诉答文书之许可，而追加本可预期的其他当事人参加诉讼，则相对更难取得修正许可。任何修正都可能给对方当事人造成不利影响，另一方面，重新安排开庭审理可能减少这种不利影响。判决需相应考虑诉答文书的修正。而且，法院可责令寻求修正诉答文书的当事人就对方当事人因此产生的额外费用予以补偿。C-11.3第11.4条准许一方当事人要求对方当事人提出更详细地陈述案件事实，或对具体的案件基本事实自认或否认。不回应法院就上述事项作出的命令，视为对事实的自认。要求更详细的陈述事实构成答辩义务的中止。如初期诉答文书具体详细，足以确定案件的基本事实和间接事实的，不得依本规则第11.4条提出上述申请。第12条缺席判决12.1被告不进行答辩、或不提出实质性答辩、或答辩后不参与诉讼程序的，应对其作出缺席判决。12.2法院作出缺席判决前应：12.2.1确保应诉通知书的送达符合法定程序。12.2.2核实原告诉讼请求的有关法律责任、司法救济包括损害赔偿金额方面皆理由充分。12.3缺席判决所裁决的法律救济须与原告主张一致，且不得超越原告在诉状中请求作出的判决之范围。12.4超过本规则规定的诉讼期间，但在缺席判决作出前应诉的当事人，法院许可其出庭说明延迟的正当理由。如未应诉当事人在缺席判决作出前出庭的，法院不得作出缺席判决，但可责令其赔偿因其未应诉给他方当事人造成的损失。评论：C-12.1缺席判决是在无争议的情形下解决争议，属强制被告承认法院权威的机制。如法院没有作出缺席判决之权力，则被告只需不理会诉讼程序而逃避法律责任。但在作出缺席判决前仍需给予合理的关注，因为有时应诉通知确实可能并没有送达到被告，或者也有可能被告对答辩的需要异常疑惑。第12.3条对缺席判决进行了限制，只能与诉状中提出的救济种类和金额一致。见第9.2条。C-12.2裁决诉讼请求在法律上是否正当，并不要求对案件的是非曲直进行全面调查。法官只须确保缺席判决不与案卷中的证据相抵触，不违背法官的良心。为作出缺席判决，法官应分析诉状所附的证据。见本规则第16.1条。在有关证据尚不充分的案件中，法官可要求当事人提供更充分的证据，甚至亦可安排对证据进行听审。C-12.3不提出实质性答辩视为不答辩。C-12.4被作出缺席判决的当事人在上诉中不得提出证据，证明原告的诉讼请求在法律上不正当或者应诉通知未适当送达的情形除外。第13条跨国争议的和解要约13.1一方当事人可向其他当事人提出书面要约，请求协商解决一项或多项诉讼请求及有关诉讼费用。和解要约须指明为“跨国争议和解要约”，如违反须依本规则进行制裁。和解要约有效期为60天，受要约人拒绝或者在承诺发出前要约人以书面形式撤销要约的通知送达受要约人的除外。13.2受要约人可提出反要约，反要约有效期不得少于30日。如反要约未接受，而原要约并未失效的，则当事人仍可接受原要约。13.3要约到期前既不撤回也不接受的视为拒绝。13.4判决作出前当事人不得公开要约，亦不得向法院披露，否则将对披露人进行制裁、或驳回其诉讼请求或作出缺席判决。13.5判决作出前10日内，当事人可向法院披露和解要约。如法院认为拒绝和解要约不合理的，应考虑案件的有关情形，进行适当的制裁。13.6制裁为要约人自要约发送之日起产生的合理费用，法院认为依据具体情形进行不同制裁的除外。制裁为本规则第30条所指的诉讼费用之外应承担的费用。13.7如在合理期间内未履行已接受的要约，则受要约人可选择实施要约，或者继续进行诉讼。评论：C-13.1本规则第13条参照加拿大安大略省民事诉讼规则中类似条款制订。本草案对此进行详细规定，旨在促进原告或被告提出并认真考虑和解要约。同时，本草案禁止利用和解要约及对要约的反应对法院施加影响，从而损害他方当事人的利益。经验表明，规定和解特别程序，并严格执行，对促进和解非常重要。法院地法可允许或要求当事人将和解要约告知法院。该程序并不排除当事人依其他程序进行谈判，亦不影响当事人放弃本规则第13.5条规定的制裁进行协商。本规则不同于许多国家的传统，因为多数国家中当事人没有与他方当事人协商之义务。本规则将与他方当事人进行合理协商设定为一种义务。C-13.2本规则旨在促进协商与和解，避免当事人在无需运用充分完全的诉讼程序的情形下仍进行诉讼。C-13.3受要约人可提出反要约。反要约同样适用要约的有关规定。C-13.4第13.4条不允许在判决作出前公开或向法院披露和解要约，因为一旦向公众或法院披露后，当事人可能不情愿地进行和解，也可能将要约解释为要约人承认过错。C-13.5如胜诉方拒绝依本规则提出的合理和解要约，则丧失补偿自拒绝要约之日起所产生的诉讼费用之权利。反之，胜诉方当事人须承担败诉方因此产生的费用。C-13.6当事人有责任提出证据证明和解要约是否合理，并须使法官确信。第14条保全措施14.1如有必要维持原状或者防止对诉讼当事人产生不可弥补之损失，法院有权对所管辖的任何人签发限制或要求其进行一定行为的禁令。14.1.1法院可基于一方当事人为主张临时救济而提出情况紧急、保障公平的证据，在对方当事人提出抗辩前签发保全禁令。被保全的当事人或其他人有合理机会在切实可行的最早时间就保全禁令的合理性提出抗辩。14.1.2法院在对利害关系人进行听审后，可签发维持、撤销、延期或变更之保全禁令。14.1.3法院可要求被保全人提供担保或者其他补偿措施。14.2保全禁令可对法院有管辖权的人进行限制，如财产地点明确的，则不得在诉讼终结前转移财产，亦可要求当事人披露资产的地点，包括所控制的资产以及有关人员的身份和地址。14.3如财产或资产位于外国的，上款所指保全禁令的执行适用财产或资产所在地法律，由该国有管辖权的法院作出保全禁令。评论：C-14.1“禁令”一词，指要求或禁止为一定行为之命令，比如要求将财产维持原状。第14.1条授权法院签发积极禁令或消极禁令，前者要求为一定行为，而后者禁止为一定行为。依法院地法，可向法院申请其他保全措施或中期措施，比如查封、扣押财产。C-14.2第14.1.1条授权法院在情况紧急、保障公平时签发禁令，而无需通知禁令针对的人。考虑公平，包括申请人诉讼请求的是非曲直，需要保全措施的紧急程度，以及进行保全可能产生的实际负担。上述禁令通常称为当事人单方申请的禁令(exparteinjunction)。在普通法诉讼程序中，上述命令通常称为“临时禁令”(temporaryrestrainingorder)。当事人单方申请禁令的基础是“情况紧急”，这一概念应切实可行，并应考虑保障公平。所谓保障公平，与普通法“衡平”概念相应。法院对单方当事人申请禁令的，主要考虑申请人是否合理且明确表明：在该诉讼的有关情形下，作出上述禁令能够避免不可弥补之损失，并且如对他方当事人进行听审，延迟作出禁令是不明智的。但应向被保全的当事人或其他人有合理机会在切实可行的最早时间就保全禁令进行听审，法院也应在被保全人提出抗辩后立刻作出裁决。C-14.3单方当事人申请禁令的，该当事人须向法院充分披露有关情况，包括对他方当事人有利的情况，这乃是道德原则之要求。未作上述披露的，是撤销禁令之根据，也是申请人承担责任的基础。另外，申请禁令的当事人有责任证明签发禁令的正当性。C-14.4根据第14.1.2条规定，如法院拒绝签发单方禁令的，在进行听审程序后仍可签发禁令。如法院已签发禁令的，可依据开庭审理的新情况予以延期或变更。无论如何，原告有责任证明签发禁令正当合理，被告没有证明驳回禁令申请之责任。C-14.5第14.1.3条规定，法院有权要求被保全人提供担保或其他补偿，以避免承受禁令所产生的干扰和侵害。担保的项目依法院地法确定。C-14.6第14.2条准许法院限制转移法院地国之外的财产，并要求披露当事人的资产。这在英国法上，称为Mareva禁令。这一禁令类似于判决，故布鲁塞尔公约要求签约国承认上述禁令。本款亦授权法院作出要求披露有关人身份和地点的禁令。C-14.7第31.2规定，对作出或拒绝作出初步禁令的复审依法院地法进行。在不同的法律制度中，第二审程序各不相同，故本规则在此只规定立即复审的一般性原则。在禁令依单方当事人的申请作出时，对复审的保障显得特别必要。但也应承认，上述复审可能导致诉讼延迟或程序滥用。C-14.8第14.3条规定财产或资产在国外的初步禁令。在跨国诉讼中，一国法院对案件有管辖权，而对处于另一国的财产或资产则可能需要予以“冻结”或“披露”。进一步的问题便是禁令的执行，执行适用财产所在地法律，是否应承认禁令依赖于财产所在地国家的法律规则。第15条初步决定(PrelimaryDeterminations)和简易判决15.1法院根据当事人的申请或者依职权自行初步决定如下事项：15.1.1该争议不属本规则管辖范围之内，法院对该争议没有审判权，或者法院对当事人缺乏管辖权；15.1.2当事人的诉状、答辩状或进行的其他程序行为未遵守本规则，或者违反其他法定程序；15.1.3争议仅涉及法律问题，或者只依据案卷中的现有证据无需进行证据听审即可作出不完全或部分裁决。但法院在作出决定前须考虑当事人依本规则进行证据开示的机会；15.1.4保障对案件进行公平裁决所必需的其他实体法或诉讼程序事项。15.2法院依前款之规定作出决定后，可向当事人提供合理的机会对诉状或答辩状进行修正，就欠缺之处予以补救。15.3如属必需，法院可在依本规则作出裁决前，责令各方当事人依本规则第16、17条开示有关信息。评论：C-15.1不论诉答文书和申请涉及实体法还是程序法问题，法院皆可对其充分性作出决定，这是普遍公认的程序原则。法院作出的决定大大影响到他方当事人的权利，也表明了法院追求司法公正的能力。在大陆法系国家，法院有职责依职权审查诉讼的程序欠缺重大事由。而在普通法系国家，法院作出有关决定通常要依当事人主动申请。但普通法系的法院也可依职权主动行使决定权，而大陆法系国家亦可根据当事人的建议和申请作出决定。根据第10.5条之规定，被告可通过申请或对起诉进行答辩而提出本款所指异议。见评论C-10.4。C-15.2当事人可对法院对争议的审理和对当事人的管辖权提出异议，第15.1条规定了这一普通原则。此类有效的异议通常导致诉讼终止。如争议不属本规则第2条规定的适用范围之内，亦可提出类似的异议。根据第15.1.1条可考虑驳回起诉的各种因素中，有一点是管辖问题上的非便利法院原则(forumnonconveniens)，如管辖造成非便利的，可驳回起诉。就诉讼时效或其他延迟的限制提出异议，以及诉讼参加人未提出异议是否构成自动弃权，各国程序法的规定各不相同。根据本规则第10.5条之规定，上述事项依法院地程序法确定。C-15.3第15.1.2条赋予法院就程序欠缺进行裁决之权力。为纠正程序欠缺，一般允许对诉答文书进行修正，但准许修正将导致实体不公正的除外。见本规则第15.2条。C-15.4第15.1.3条授权法院在初步决定阶段对诉讼请求或抗辩的是非曲直进行裁决。法院可就法律问题、事实问题或者就两者作出上述裁决。当有关诉讼请求或抗辩的法律理由不充分时，法院可迳行判决，即使有关诉讼请求或抗辩的法律理由充分，但没有证据予以支持的，法院迳行判决也是恰当的。在后一情形时，法院须考虑开示程序是否可能披露足够的证据。C-15.5在大陆法系国家，法院可依职权当然地行使上述权力，而在普通法系国家，确定诉状或答辩状是否在实体上理由充分源于古老的普通法妨诉抗辩（demurrer）制度，因而通常要依当事人申请而行使上述权力。基于书面合同要求支付价款，或者基于对特定财产的所有权提出诉讼请求，被未进行有效答辩的，法院可依诉讼请求迳行裁决，这是依诉讼请求作出裁决的典型例子。依抗辩作出裁决的典型例子如，被告主张（诉讼时效或取得时效）期间经过、弃权和既判力抗辩的，法院可依被告的抗辩迳行裁决。在普通法系国家中，法院在开庭审理前，就没有证据支持的诉讼请求或答辩行使裁决权，须以当事人申请作出简易判决为前提。C-15.6第15.1.4条赋予法院就必要的程序事项作出决定的剩余裁量权。部分大陆法系国家对这些权力进行了详细规定，而在普通法系法律制度中，这些权力属法院的固有权力。C-15.7第15.2条赋予法院自由裁量权。当事人为获得法院许可，须表明修正将纠正程序欠缺，或者提出新的证据或法律依据。C-15.8在大陆法系诉讼程序中，通常因法院的命令而产生开示义务，但根据本规则第17条之规定，法院有义务责令进行本规则所规定的开示。在普通法系国家，程序规则直接规定由当事人承担开示义务。第16条自主开示(disclosure)16.1当事人应在诉答文书中附上拟作为证据的所有书证副本，并列明所有拟出庭作证的证人清单，证人可以是当事人，也可以是诉讼外第三人。证据清单应包括当事人提交诉答文书时所知悉的所有书证和证人，并写明证人的姓名、地址和电话号码。16.2当事人可修正上款所指证据清单，加上原制作清单时尚不知悉的书证或证人。书证或证人清单的任何变化，应不迟于开庭审理前30日以书面形式告知他方当事人，法院另有指令的除外。16.3在答辩后30日内，各方当事人应向所有他方当事人提交拟出庭作证的证人证言概要。如修正诉答文书的，当事人亦须相应提供经修正的证人证言概要。16.4当事人亦可提交拟出庭作证的证人宣誓书面证言，而不提交上款所指证人证言概要。书面证言可在开庭审理时提交，询问证人由他方当事人提出补充问题开始。16.5就本规则而言，当事人的律师可会见拟出庭作证的证人。评论：C-16.1第16.1条要求原告将支持其诉讼请求的所有书证列为诉状附件，这也是普遍的要件。原告也须在证据清单中列明他拟依赖的证人。如原告后来查明还有其他书证或证人的，有机会依第16.2条提出修正的诉状。C-16.2根据道德法则或一些国家的程序法，律师不得与潜在的证人（非律师代理的委托人）讨论争议事项。该规则的目的旨在保障证人证言免受不正当的操纵，但同时，该规则也限制了律师调查和组织证据供法庭参考之作用的充分发挥。在准许律师会见潜在证人的法律制度中，道德规则和程序法也禁止律师向证人提出作证建议和引诱证人作伪证。必须承认，允许律师与潜在的证人进行讨论存在风险，但本规则所持观点是，操纵证人对司法公正的风险，与关联性重要证据无法开示对司法公正的风险相比，损害性更小一些。C-16.3第16.3条所指证人证言概要应列明证人拟作证的所有主张，并且内容也要适当具体。第17条证据开示17.1遵守本规则第16条自主开示义务的当事人，可要求任何人，包括本规则第27条所指诉讼外第三人，开示任何在自主开示程序中未开示且不受特权保护的信息，该信息应与案件具有直接关联性，并在争议中具有可采性，包括如下信息：17.1.1能够具体进行识别或者可归属于某一特定证据种类的书证或其他信息记录；17.1.2对系争事项有亲身了解的人之身份和地址；17.1.3他方当事人拟提出的任何专家的身份，以及该专家对系争事项意见的陈述。17.2除当事人另有协议或法院另有指令外，依如下程序提出开示请求：17.2.1原告须在诉状中提出首次开示请求，或者在被告答辩之日后60日内提出。被告应在答辩时提出首次开示请求，或者在原告提出开示请求之日起15日内提出。17.2.3如开示对于防止实体不公正有必要的，法院可责令进一步开示有关联性的非特权事项，包括对当事人或其他证人调取口头证言或笔录证言。笔录证言依本规则第18条之规定。17.2.4当事人须在30日之内对开示请求提出抗辩。17.3任何人皆可援引法院地法关于自认将自我归罪而反对陈述真情，但如仅因有关信息不利于该当事人而提出反对的，则反对无效。17.4法院基于当事人的申请，可任命一名特派员主持调取证言，或者监督书证的出示，或者保障本规则得以遵守。证人特派员作出的命令可向委托法院申请立即复审。17.5为保障正当的开示请求得以实施，法院可：17.5.1对系争事实作不利于未遵守开示请求的当事人之推断；17.5.2采取本规则第26和27条规定的措施；17.5.3驳回与开示程序相关的诉讼请求、答辩或主张；17.5.4作出驳回原告诉讼请求的判决或者对被告作出缺席判决。评论：C-17.1本规则作为诉讼法示范法典，采用包括初审加集中开庭审理的制度。第一阶段的核心在于初期自主开示、证据开示和对证据的说明。集中进行开庭审理主要考虑司法便利原则，对证据的提交及辩论通过单一或连续数个听审程序完成。C-17.2第16、17条界定了当事人在开示程序中的地位和权利、自主开示义务、开示请求的程序、法院在开示程序中的地位以及确保当事人遵循开示请求的措施。适当遵守开示义务和开示请求，不仅是一个对当事人而言的法律问题，而且还是参与诉讼律师的职业道德和应履行义务的问题。C-17.3第17.1条要求，当事人在请求他方当事人开示前须依第16条之规定自主开示证据。该条还要求当事人依第16.3条提供拟出庭作证的证人证言概要。C-17.4第17.1条规定，各方当事人有权要求持有证据的任何人开示非特权关联证据。从理想状态而言，应通过当事人之间的对话充分开示关联性证据，当事人自愿满足他方当事人的要求，而无需法院干预。第17.1条将要求开示的证据和信息确定为关联性证据。开示限于与诉答文书陈述的案件系争事实具有直接关联性的事项。当事人没有权利要求开示“可能导致”进一步开示之信息，这是美国联邦民事诉讼规则第26条确定的开示之广义范围，当事人只能要求开示与系争事实有直接关联性的证据和信息。“关联性”证据，指支持或反对一方当事人主张的证据。本规则力图防止过度开示或者所谓的“超诉讼范围调查”(fishingexpeditions)。被要求开示证据的当事人如没有所请求的证据，但后来又控制该证据的，亦应遵守开示请求。C-17.5证据开示可能涉及书证和任何其他物证（胶卷、图片、录像带、磁带或任何种类的物品），包括计算机信息（磁盘、数据、打印物或软件系统）。请求方当事人须表明该信息、书证或物证具备关联性，能够证明或反驳支持诉讼请求或抗辩的事实，被开示的书证或物证须具体标明识别标志，确定为具体的证据种类。因此，书证可通过具体标明日期和标题进行识别，如“”自2月1日至3月31日期间，A与B之间有关交易的信函。未履行上述要件的，视为当事人未遵守开示请求之义务。至于是否符合开示要件、以及是否遵守开示请求，法院根据当事人的申请作出指令。法院可宣告开示请求无效，亦可责令提交书证或物证，以及如果必要的话，法院可确定提交证据的期间和方式。C-17.6证据开示可涉及潜在证人的身份。本规则中所指“证人”，包括向法院提供证言的任何人，即使有些陈述在严格意义上并非“证据”，正如一些大陆法系国家关于当事人陈述不为证言一样。依第16.3条之规定，拟传唤出庭作证的证人证言概要须提供给他方当事人。除法院依第17.2.3条授权之外，当事人不得以笔录证言方式询问证人。C-17.7第17.1.3条规定，任何当事人有权要求他方当事人开示其拟提出的潜在专家证人的身份，并获取该专家证人有关系争事项意见的书面陈述。C-17.8第17.2条规定开示请求的详细程序，并要求遵守开示请求。开示请求与诉答文书的时间要件相联系，因此当事人能够根据诉答文书中的信息和主张提出开示请求。原告通常在诉状中提出开示请求，而被告则一般在答辩状中提出开示请求。如原告的开示请求于被告答辩之日后60日内提出，则被告应在在原告提出开示请求之日起15日内提出。一般而言，上述开示请求为证据开示提供了充分的机会。但第17.2.3条授权法院为追求司法公正作出进一步开示命令，只要该开示命令不会导致诉讼不合理延迟即可。C-17.9初审阶