（公共管理专业论文）论海关行政自由裁量权的控制.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 行政自由裁量权是现代行政权的核心，在现代行政国家中，行政自由裁量 权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节从某种意义上说，行政自由裁量权 的存在和扩大，一方面是使普遍的法律、行政法规更好地适应了纷繁复杂和发展 变化的具体情况，大大提高了行政效率，另一方面又为行政机关滥用行政权力提 供了可乘之机 海关行政自由裁量权是海关在行政管理过程中需要行使的一项重要权力，其 经历了一个不断发展、不断完善的过程海关行政自由裁量权作为海关在制定规 范性文件、做出行政征收、行政许可、行政处罚、行政复议等行政行为时所不可 规避需要行使的敏感性权力，有必要在合法、合理的范围内行使，否则，被滥用 的海关行政自由裁量权犹如一柄用之不当的双刃剑，国家和相对人两受其害。我 国目前处于经济、社会的转型期，这为自由裁量权的发挥留下了广阔的空间，同 时，也为规制自由裁量权、合理运用自由裁量权增加了难度。既然行政自由裁量 权的存在和扩大是现代行政的必然要求，我们能做的务实选择就是如何来控制、 规范它的行使，从而尽量减少行政自由裁量权可能带来的负面作用和影响。 本文遵循行政自由裁量权基本理论海关行政自由裁量权基本概念 现状与存在的问题解决问题的对策的脉络，在对行政自由裁量进行理论分析 的基础上，结合海关的执法实践，全面研究了海关行政自由裁量权的种类、特点、 运作时应遵循的基本原则及目前海关行政自由裁量权控制中存在的主要问题，并 就如何控制和完善海关行政自由裁量权提出加强立法控制、内部控制、司法控制、 社会监督控制的具体对策和建议 关键词；海关行政行为行政自由裁量权控制 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：鱼幸整日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：、膣圣二导师签名： 期：! z ：! ! ! 圭o 山东大学硕士学位论文 法律、行政法规给出的可供以选择的处罚种类或处罚幅度，酌情选择。 三是海关在从事与海关业务有关的实践活动中。充分行使行政自由裁 量权，而不是采取上述两种有规制的行政管理权。比如，在本关辖区 内实施某项监管措施，以配合地方经济的发展等 关于海关行政自由裁量权存在的问题，主要有以下几方面：( 一) 权力意识深厚。长期以来计划经济的影响，造成包括海关在内的所有 行政机关权力意识浓厚，服务意识淡漠，将自由裁量权视为部门权力 的象征。( 二) 行政自由裁量权的滥用部分海关人长期以来对海关 行政自由裁量权十分热衷，动辄以属于海关自由裁量权来解决没有法 律规范依据的情形 关于如何对海关自由裁量权进行控制，多数学者从立法控制、执 法控制和组织控制上进行分析( 一) 立法控制：立法上明确授权海 关行使自由裁量权的情形，加强立法解释工作，对自由裁量权存在的 一些重要问题，重要标准、重要界限进行适当解释，避免因对弹性法 律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重( 二) 执法控制：执 法上要保证自由裁量权的行使正当、公正，对事不对人。比如无论是 归类行为还是行政处罚行为，都要严格按照法律、行政法规规定的实 体要件和程序进行。推行和完善回避制度、不单方接触制度、确保行 政相对人知情权、听证制度、职能分离等制度( 三) 组织控制：通 过执法检查、规范性文件的备案以及行政复议、诉讼等，纠正滥用自 由裁量权的行为，加强组织控制。 从目前的研究现状来看，学者大都围绕行政自由裁量权进行论述， 鲜有论述部门行政法中自由裁量权的控制闯题，对海关行政自由裁量 权进行控制的专著和论文更是少有涉及 山东大学硕士学位论文 1 行政自由裁量权的基本理论 1 1 行政自由裁量权的内涵与特点 行政自由裁量是现代公共行政的典型特征，已经完全渗透到行政 法领域的每一方面，从而成为了。行政法的核心问题”。现代社会中， 政府主动干预社会经济生活，行政行为的专业性、技术性极大增强， 行政活动的复杂性、多样性更加明显，在这种情况下，只要执法者在 认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性， 就存在着自由载量权那么自由裁量权到底是什么? 。自由裁量权”一词源于英文。d i s c r e t i o n ”，牛滓法律大辞 典 对此的解释是。所谓自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且 这种决定在当时情况下应是正义、公正，正确和合理的，法律常常授 予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权有时 是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行之。”圆英国行政法 对此权力的理解是。立法机关将权力委托给一个具体机构，并授给它 行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议州而 美国行政法对此权力的定义是。自由裁量权是指行政机关对于做出何 种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择， 根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选 择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间，地点 或侧重面，包括不采取行动的决定在内”o 我国学者将自由裁量权定 义为。一种在合法范围内进行合理选择的权力”回如此种种，对司法、 行政自由裁量权的诠释还有很多，在此不一一赘述 透过上述解释不难得出这样的结论，即行致的自由裁量权，实质 上是一种在法律规范基本框架下，根据法律授权、立法目的和法律基 本原则和精神，对行政管理事项做出行政决定( 抽象的或具体的) 的 权力，或对法律规范予以行政解释的权力以及在法律规范的幅度内做 出选择的权力 行政自由裁量权的存在，在弥补立法不足、保证行政效率、维护 个案正义、调动行政主体主观能动性方面具有积极意义。同时，自由 牛肄法律大辞典( 中译奉) 。光明日报社1 9 8 9 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 杨建颓。行政裁量的运作及其监督 ，法学研究2 0 0 4 年第1 期，第2 页 王名扬，美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版第5 4 5 页 集迎惨，法官自由载量投中国法翻出版社2 0 0 5 年版第2 5 页 山东大学硕士学位论文 协调运作的。实现法治不仅在于法律规则的建设，更重要的在于法律 规则的实施。 第三，加强立法解释制定法律规范时，应对不够确定的概念、 对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式、程序做出进一步合理 的规范。同时，立法者要根据形势的需要对已制定的法律规范进行解 释。法律解释对于从源头上尽量减少行政裁量空间，使标准更加确定 具有重要意义 1 3 2 行政控制 行政控制必须基于行政机关的内部管理和救济制度来实现，通过 在行政主体内部构建监督制约机构，对自身行为进行审查、监督和纠 正，从而实现对行政自由裁量权的控制，主要有以下几种方式： 第一，规范权力的设定对所有权力，都要保障其可救济性，且 要对权力运行进行合理分工，使权力和利益相分离。 第二，建立行政责任追究制度，明确权力和责任的内涵及权力与 责任的相互对应性，变职权为职责，以责任制约权力，体现权力与责 任的统一，实现权力本位向责任本位的转变 第三，坚持信赖保护原则和以人为本原则，遵循自我拘束原则， 注重裁量的连贯性和一致性，不得频繁更替、反复无常 1 3 3 司法控制 司法的监督与控制是法治主义的贯彻和正义实现的保障。施瓦茨 甚至说过“( 司法) 复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我 们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁 量权的程度”o 基于行政裁量本身的特性乃至司法权的属性，西方国 家在司法权与行政权配置方面确立了合理分工和相互尊重原则，并在 行政诉讼之外建立了违宪审查制度。中国目前尚没有这种制度，因此， 应借鉴发达国家的经验，在扩大受案范围、完善行政诉讼制度的同时， 确立违宪审查制度，加大司法审查的广度和深度，提高司法控制的效 果。 ( 美) 怕纳镰麓瓦茨t 行政法，第5 6 7 页 山东大学硕士学位论文 3 海关行政自由裁量权的运作 自由裁量权对于行政管理所起到的作用如同法治对整个人类社会 进步所起的作用一样重要。自由裁量权的存在，对于弥补法律规范的 缺失，充分发挥行政机关在实践中的主观能动性和价值引导性，具有 重大的作用。但无限制的自由裁量权，很容易成为滥用权力的途径和 借口 海关是国家进出口监督管理机关，肩负着进出口货运监管、征收 关税、查缉走私、海关统计等工作任务，承担着把守国家经济大门和 服务社会经济发展的重任。2 0 0 6 年7 月6 日，温家宝总理在视察海关 时指出：海关必须要全面推进依法行政，建设法治海关。近几年，海 关在依法行政，建设法治型海关方面做了大量工作，取得了显著成效， 但海关行政执法工作中仍存在很多问题，执法中有法不依、特别是程 序违法多有存在，执法不规范、执法标准不统一问题比较突出，执法 随意现象较为普遍，因违法行政导致的国家赔偿数额动辄几百万、上 千万，不仅严重损坏了海关形象，而且给国家财政造成重大损失而 这些问题，很多都可以归咎于自由裁量权的滥用 因此，为了更好地控制海关自由裁量权，必须探讨其运作时应遵 循的基本原则，并对海关自由裁量权运作中存在的问题进行分析。 3 1 海关行政自由裁量权运作的基本原则 鉴于海关的特点，海关行政自由裁量权运作时应遵循四个基本原 则，分别是合法性原则，合理性原则，均衡原则，保守国家机密和工 作秘密原则，其中最主要的是合法性原则与合理性原则，这也是行政 法学中的两大基本原则。 3 1 1 合法性原则 合法性原则是指海关行政自由裁量行为只能在有关法律、法规的 范围内进行。海关是行政执法机关，“依法行政”是海关工作的灵魂， 也是其立足之本。近年来，海关总署以修改海关法为契机，以贯彻落 实依法行政实施纲要为目的，通过实施行政许可法的有关规定，清理 了海关内部的许多规范性文件，颁布实施了海关立法工作管理规定， 规范了海关内部的立法程序，从根本上改变了政出多门、法规依法打 架的现象，也使得海关的立法达到了统一。2 0 0 2 年l o 月，海关总署 又颁布了海关规范性文件制定管理办法 ，这为海关系统从规则角 山东大学硕士学位论文 度规范自由裁量权奠定了基础立法的统一和规范，为海关自由载量 行为提供了准确的依据 3 1 2 合理性原则 合理性原则是指海关行政处罚实揸主体所实旌的行政行为必须适 度、公正。必须符合法律的意图和精神衡量海关行政处罚实施中自 由裁量权的行使是否合理，是否符合合理性原则，衡定标准应该由以 下几个方面构成： 是否符合法治观念这要求海关执法人员在处理法无明文规定的 行政事务时，必须在法治观念的支配下选择相关的行政规则，而不是 让法治以外的因素左右其头脑，这也是合理性原则的首要标准。 是否符合相关实体规则。一国的法律是一个完整的法律体系，尽 管有部门法之间的划分，但立法者在制定法律规范时所关注的并不是 部门法本身的意义，而是部门法在规范社会行为中的意义照此，海 关行政处罚实施条例 甚至海关法 所疏漏的事态，若相对方的行 为接近其他部门法( 如刑法、民法等) 所设定的行为，就应当受到其 他部门法的调整，或者参照其他部门法进行调整 是否符合法律形式要件。在海关行政自由裁量权的范国内，海关 行政行为的实质法律要件是难以判断的，是带有很大主观成分的东西， 因此，合理性原则的准则就是要为实质要件的选择提供标准，而正因 为实质要件的不可操作性，法律的形式要件就显得尤为突出了 3 1 3 均衡原则 均衡原则有两层含义，一是海关行政行为合法性与合理性的均衡， 二是利益均衡，即海关当因行政行为的行使与多个行政相对人发生关 系时，应综合衡量各种利益因素，充分协调各种利益关系，使之有机 统一起来，在尽可能的范围内保护各种合法利益。 3 1 3 1 合法性与合理性的均衡 海关作为进出境监督管理机关，既担负着“依法行政、为国把关” 的职责，又承担。服务经济、促进发展”的义务，肩负着“把关”和 。服务”的双重职责但海关作为。权力”部门，长期以来坚持的是 传统的行政理念，即“政府中心主义”，它将管理方与被管理方对立 起来，把双方的关系简单地设定为管制与服从的关系。习惯于。管” 字当头，。罚”字殿后因此，海关在今后的执法中应认真贯彻合法 性与合理性均衡的理念，以人为本，执法为民，法德并重，实现情、 理，法的有机统一 山东大学硬士学位论文 4 海关行政自由裁量权控制的法律进路 所谓对自由裁量权的控制，就是对此项权力的监督制约，防止权 力的滥用在分析了自由裁量权普遍存在的现状以及海关行政自由裁 量权存在的问题后，在此对该项权力的控制提出包括立法控制、内部 控制、司法控制和社会监督控制在内的一系列控制方法： 4 1 立法控制 4 1 1 立法上对行政自由裁量权的范围进行界定 立法上要明确授权海关行使自由裁量权的情形，使海关能够严格 按照立法法 的规定，依法行使自由裁量权我们把自由裁量权限 定为法律赋予的权力，而不是行政机关资格权的延伸，那么，行政机 关在哪一方面拥有什么样的自由裁量权就要视法律而定。海关的规章、 规范性文件的制定，应当限定在执行法律、行政法规内容的程序性规 定上，而不能超越法律、行政法规的实体。 海关制定法规、规章时要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可 操作性”之间的关系，尽量做到明确、具体，减少。弹性”，尤其是 对涉及到行政管理相对人合法权益的条款，更应如此。法律，规章、 规范性文件制定后，要通过制定相应的实施细则，对自由裁量的标准、 范围、条件、程序等进行细化，使海关执法主体能依据实际情况找到 裁量尺度的坐标，提高可操作性，从而保证海关法 实施的效果。 以海关法 为例，第三十二条规定；“经营保税货物的储存、加工、 装配、展示、运输、寄售业务和经营免税商店，应当符合海关监管要 求，经海关批准，并办理注册手续。此条仅规定该行政许可事项的 原则，至于被许可人应该符合什么条件、需要提交什么文件、许可的 具体程序等等，都没有规定，从理论上讲，这些就都属于海关的自由 裁量权但是无论从理论上还是在实践中看，都不应该将如此大范围 的自由裁量权下放至各基层海关如果各基层海关甚至各经办关员都 拥有如此大范围的自由裁量权，那么势必导致就同一事项，不同海关 处理差异巨大，甚至不同关员处理也会有很大差异这种状况使法律 法规丧失了可预见性，有悖于依法行政的精神为了避免这种现象的 发生。就必须通过制定规章、其他规范性文件来明确、细化法律法规 的规定2 0 0 2 年l o 月，海关总署颁布了海关规范性文件制定管理 办法，这为海关系统从规则角度规范自由裁量权奠定了基础。但是， 1 7 山东大学颈士学位论文 运用法律解释方法细化、明确法律、法规的规定是一项技术性、政策 性很强的工作，如何能适应形势发展，制定出既符合法律要求，又能 符合现实需求的规范性文件还有很多问题需要研究。 因而，从立法层面对行政自由裁量权范围进行界定和明确，对于 保证该项权力发挥其积极作用，防止其被滥用具有基础性的作用。同 时，也为司法审查自由裁量权的渊源提供了法律依据随着依法治国 和依法行政的理念被广泛接受，法治环境的进一步优化，对法无明文 规定行政机关不得为之的认识更加清晰，人们对没有法律渊源的自由 裁量权的评判也日益尖锐，这就要摈弃过去那种一言以蔽之的做法。 所以，在立法上给予海关明确的授权，可以确保减少自由裁量权的随 意性 1 2 加强海关行政程序立法 海关作为国家的行政执法机关，其履行职责的关键在于依法行政， 依法行政既是对执法内容的要求，又是对执法程序的要求，但现实中 海关的执法却面临着实体法律规范和程序法律规范不平衡的现象以 海关法 为例，从暂行海关法 起，法律规范除了将海关应当监 督管理的实体内容加以具体规定外，对于这些内容海关应当如何实旄 监管，监管的具体措施、方式是什么却没有系统地规范。1 9 8 7 年 有别于其他部门法的突出特色，这表明 了海关自由裁量权在海关管理乃至国家生活中的重要程度。海关系统 以此为指导，在健全内部监督制约制度方面做了很多有益探索。近年 山东大学硕士学位论文 具体化比如，对合理性审查中的。显失公正”原则，这一原则明显 过于抽象和难以操作。要防止主观随意性，必须将其具体化为可操作 性的标准，可以通过立法使其明确、具体化，也可以通过司法解释解 决，还可通过判例逐渐使其规则化 另外，还要加大检察机关对海关执法行为的法律监督实践中。 对海关自由裁量权的监督仅有入民法院的司法审查是不够的，还必须 有检察机关的法律监督检察机关对自由裁量权的控制不仅包括对人 民法院行政审判活动的监督，更重要的是要包括直接对海关滥用自由 裁量权的监督 4 3 2 加强对行政程序中自由裁量的司法审查 对行政行为的程序进行监控也是司法审查的内容之一，而且相对 较为容易判断程序的不公正就难以使人信赖其结论或内容的正确性 因此，司法应严格审查行政主体在程序问题上的自由载量是否存在着 违法或不当我国现行法律目前只规定以法定程序作为行政行为司法 审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准过于狭窄为实现对自 由裁量的有效监控，今后应在对行政程序的司法审查中引入“正当合 理程序。标准，即使在没有法定程序为依据的情况下，法院也可根据 相关行政程序法律规范规定的一般程序规则，或借鉴国外司法审查程 序性标准的经验，以正当合理程序标准，来判断行政主体对程序的裁 量是否足以保障通过该程序做出的行政行为的合法性与合理性 4 3 3 遵循行政判倒的既定性 我国虽然不认为判例是我国法渊源的组成部分，但现今的一些西 欧大陆法系国家的行政立法中积极地注重判例的既定性，非常值得我 国借鉴海关为了保证行政行为效力的全国一致性，就有必要对于一 些经典的行政处罚案例给予汇编、总结、归类，定期进行跟踪检查， 对检查和审核中发现的自由裁量问题，予以及时修改，不断完善海关 行政处罚裁量标准这样将更有利于海关行政自由裁量权的合理高效 运用 4 3 4 关注司法审查的重点 海关行政权力是否合法最终要通过司法的审查，行政诉讼案件中， 法院审查的重点是行政行为是否依法有据和公正合理，而且对海关执 法行为的合法性进行审查时，不再单纯以行政法律、法规为标准，而 是兼以法律原则和民事、刑事等法律精神当合法的行政行为与合法 的民事行为发生冲突时，在强大的国家权力与弱小的私权利发生冲突 山东大学硕士学位论文 3 杨建顺： 论行政裁量与司法审查一兼及行政自我拘束原则的 理论依据 ，法学研究2 0 0 3 年第l 期； 4 石佰启：论对行政自由裁量行为的司法审查 ，华中科技 大学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年第l 期； 5 盖晓栋