（刑法学专业论文）辨护律师权利保障问题研究.pdf

中文摘要 律师辩护制度一直以来都是刑事诉讼中不可或缺的一个环节。 辩护律师的权利是律师辩护活动顺利进行的保证，辩护律师权利的 保障与犯罪嫌疑人、被告人的权益息息相关，同时也是与国际接轨、 保障人权的重要体现。 然而中国因为其传统历史文化、社会制度、群众观念等原因， 律师特别是刑事辩护律师一直扮演着一种让人又爱又恨的角色，这 也导致了对刑辩律师权利的保障呈现出薄弱无力的状态，更让辩护 律师长期处于一种令人十分尴尬的境地。对辩护律师权利保障的艰 难，己发展成为阻碍我国社会主义法制化进程的突出问题之一。随 着新律师法的出台和施行，律师执业环境在一定程度上有所改 善；而2 0 1 2 年3 月在十一届全国人大五次会议上高票通过的关于 修改 的决定( 草案) ，将辩护制度作为其中的重点之 一，更加表现了国家对于辩护律师权利及其保障的重视。这些立法 不仅仅是辩护制度的进步，更是我国法制建设脚步进程加快的体现。 但是，我们仍该看到，目前在中国的司法实践当中，还是有很 多辩护律师的权利不仅没有得到实现，甚至得顶着很大的风险为被 告人进行辩护活动。辩护律师权利无法得到保障，辩护活动的高危 险性，造成了现实生活中，许多律师对参加刑事辩护的积极性降低， 他们不愿甚至恐惧进行刑事辩护；即使参与刑事辩护活动，大部分 律师也不想或者不敢主动、积极的为犯罪嫌疑人、被告人争取最大 化的利益，甚至是敷衍了事。这样的情形，不利于维护被告人的合 法利益，对辩护律师的专业形象也有损害，更重要的是，对整个社 会造成了负面影响。由此可见，对辩护律师的权利及其保障进行完 善不仅是必要的，更是十分紧迫的。 我国对辩护律师权利保障的研究一直以来主要集中在对辩护律 师会见难、阅卷难、调查取证难等几个问题上。新律师法让辩 护律师有更大的空间去进行辩护活动，但是自其颁布施行以来，在 司法实务中却仍有不足，不能达到理想的效果，如对辩护律师的在 场权没做出规定，辩护律师调查取证依旧困难重重等；即使在时隔 1 5 年通过的刑事诉讼法修正案中，也没完善这些问题。可见在 我国辩护律师权利保障方面，还是有许多需要重视、弥补的地方。 本文对辩护律师权利保障进行理论分析，同时介绍了国外主要 发达国家关于辩护律师权利保障的相关规定，在分析我国辩护律师 权利保障的现状以及产生这一现状原因的基础上，说明在保障辩护 律师权利方面，存在的不足。笔者通过查阅相关文献资料、对比分 析等方法，从立法层面、，严格执法的措施和对律师的管理三方面提 出关于完善我国辩护律师的权利保障的建议。 关键词：辩护律师；辩护权；权利保障 i i a b s t r a c t t h ed e f e n s ec o u n s e li si n d is p e n s a b l ef o rt h ec r i m i n a l p r o c e d u r e t h ep r o t e c t i o n o fr i g h t so fd e f e n s ea t t o r n e y c o n c e r n sn o to n l yj u s ti c eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ea n df a i r n e s s o ft r i a l ，b u ta l s ot h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，w h i c hi s a ni n t e r n a t i o n a lt r e n d n e v e r t h e l e s s ，b e c a u s eo ft h et r a d i t i o n a l ，h i s t o r i c a l ， c u l t u r a l ，s o c i e t a la n di d e a l i s t i cr e a s o n si no u rc o u n t r yt h e a t t o r n e ye s p e ci a ll yt h ec r i m i n a ld e f e n s ec o u n s e lr e c e i v e s t o t a l l yd i f f e r e n ta p p r a i s e m e n t s ，w h i c hg i v e sr i s et ot h e i n s u f f i c i e n t p r o t e c t i o no fr i g h t s o fd e f e n s e c o u n s e la n d e m b a r r a s s e st h ec r i m i n a ld e f e n s ec o u n s e l t h ed i f f i c u l t yo f t h ep r o t e c t i o no fr i g h t so fd e f e n s ea t t o r n e yi m p e d e st oag r e a t e x t e n tt h eq u i c kd e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tl e g a lc o n s t r u c t i o n i no u rc o u n t r y t h ei m p l e m e n to ft h ea c to fl a w y e rh a st os o m e e x t e n ti m p r o v e dt h ew o r k i n gs u r r o u n d i n g so ft h el a w y e r a n d t h ed e cisi o no nr e v isi n gt h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a w p a s s e d a tt h e5 t hm e e t i n go ft h e1i t hn a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s s e m p h a s i z e sr e f o r mo fs y s t e mo fd e f e n s e ，w h i c hm a k e sc l e a rt h a t t h ep r o t e c t i o no fr i g h t so fc l e f e n s ea t t o r n e yi sb e i n gp a i d a t t e n t i o nt o b y t h es t a t e i tc a nn o t o n l yp r o m o t et h e i i i d e v e l o p m e n to fs y s t e mo fd e f e n s e ，b u ta ls of a c ili t a t et h el e g a l s y s t e mc o n s t r u c ti o n t h er i g h t so fd e f e n s ea t t o r n e y ，h o w e v e r ，a r ef a rf r o mb e i n g r e a liz e d ，a n dt h ed e f e n s ea c ti v i t yiss til lh a z a r d o u s ，w h i c h l e a d st ou n w 订1 i n g n e s so ft h el a w y e r sf o rt h ec r i m i n a ld e f e n s e ， t h a ta r er e l u c t a n to re v e nt e r r i f i e dt oc o n d u c tc r i m i n a l d e f e n s e e v e np a r t i c i p a t i n gi nc r i m i n a ld e f e n s e ，t h em o s t l a w y e r sd o n tw a n to rd a r et of i g h tf o rt h em a x i m u mi n t e r e s t o fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s t h i sn o to n l yi n j u r e st h e i n t e r e s t so fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s ，b u ta l s oh a s u n f a v o r a b l es o c i e t a li m p a c t f r o mt h ea b o v et h ep r o t e c t i o no f r i g h t so fd e f e n s ec o u n s e lisi nn e e da n dc r u c i a l t h ed i s c u s s i o no nt h ep r o t e c t i o no fr i g h t so fd e f e n s e a t t o r n e yf o c u s e so nt h es e v e r a lp r o b l e m ss u c ha sd i f f i c u l t i e s o fm e e ti n gw i t hs u s p e c t s ，r e v i e w i n gc a s ef il e sa n dd o c u m e n t s ， o b t a i n i n ge v i d e n c et h r o u g h i n v e s tig a ti o na n ds oo n t h e p r o v i s i o n si nt h en e wa c to fl a w y e rd o n ts o l v et h ep r o b l e m s li k e t h er i g h to fp r e s e n c eo fd e f e n s ec o u n s e l ，p r o c e d u r a l d e f e n s ea n dr e d r e s s m e n t ，w h i c ha r el i k e w i s ei g n o r e db yt h e a m e n d m e n ta f t e r1 5 y e a r s c o n s e q u e n t l y ，t h ep r o t e c t i o no f r i g h t so fd e f e n s ea t t o r n e ys h o u l db eu n c e a s i n g l yb o o s t e d i nt h i sa r t i c l et h ep r o t e c t i o no fr i g h t so fd e f e n s e i v a t t o r n e yi st h e o r e t i c a l l ya n a l y z e d ，t h er e l e v a n tr u l e si nt h e m a i nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa r ei n t r o d u c e d ，t h ec u r r e n ts i t u a t i o n o ft h ep r o t e c t i o no fr i g h t so fd e f e n s ec o u n s e li no u rc o u n t r y a n di t sc a u s e sa r ee x p l a i n e d ，b a s e do nt h a tt h ed e f e c t so ft h e i n s t i t u t i o no fp r o t e c t i o no fr i g h t so fd e f e n s ec o u n s e li no u r c o u n t r ya r eil l u s t r a t e d b ym e a n so fc o n s u l t i n gc o r r e l a t i v e d o c u m e n tl i t e r a t u r ea n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h ep r o p o s a lo f t h ep e r f e c t i o no ft h ei n s t i t u t i o ni no u rc o u n t r yi si na s p e c t s o fl e g i s l a t i o n ，s t r i c te n f o r c e m e n to ft h el a wa n ds u p e r v i s i o n o fl a w y e r sp r e s e n t e d k e yw o r d s ：d e f e n s ea t t o r n e y ；r i g h to fd e f e n s e ；p r o t e c t i o no f r i g h t s v 辩护律师权：利保障问题研究 己l言 jl目 在2 0 1 0 年的重庆“打黑风暴”中，全国皆知的“李庄案”，最终以李庄犯 辩护人妨碍作证罪被重庆中级人民法院判处一年零六个月有期徒刑而告一段 落。但是，此案并没有因此划下旬点。在2 0 1 1 年3 月，李庄再次被起诉，起诉 的罪名仍然是辩护人妨碍作证罪。但是，这次的李庄再被起诉案，因为证据存 在重大疑点，最后以检察院撤销宣告而终结。为什么“李庄案”能让全国民众 沸腾起来，并引发各界人士的“大讨论 ? 因为，这起案件影响的不单是李庄 一个人，而是事关中国刑事辩护律师的生存状况，联系着所有律师的执业命运。 同时，这起案件也是对中国司法公正和辩护制度的一种评判。 可就在“李庄案”喧嚣尚未落定之时，2 0 1 1 年6 月1 4 日，广西北海四名 律师被抓的消息，震动了整个律师界，这一案例被称之为“北海惨案”。虽然， 有全国众多律师的帮助和支持，6 月2 8 日被刑事拘留的三名律师被取保候审， 但是，中国刑事司法困难、刑事辩护律师执业风险过高以及在执业过程中面临 的种种困境，都在此时集中呈现了出来。针对“北海惨案”，2 0 1 1 年7 月2 8 日， 华东政法大学法学院研究所举办了一场名为“健全与强化律师执业法律保障 的研讨会，著名宪法学教授童之伟与会时指出：“从李庄案到北海四律师案，反 映的是中国律师恶劣的生存环境，这样的执业环境已经到了非解决不可的时候 了。对辩护律师的权利保障问题的认识要上升至宪法的高度。要动员所有法律 人积极参与。而不仅仅是2 0 万律师。”复旦大学法学院诉讼法专业的徐美君教 授也在此次研讨会中指出：“中国的法治发展水平已严重落后于经济发展水平， 二者之间极其不平衡。这次的四律师案法院未判而公安先定，很明显是有失公 允的。律师权利的维护，当然也需要律师自身的完善。”中国诉讼法学研究院名 誉院长、中国政法大学终身教授陈光中老师更是直言：“中国刑事辩护律师的执 业环境不是不好，是很不好，已经到了岌岌可危的地步。”从“李庄案”到“北 海惨案”，越来越多的律师意识到执业环境的严峻性。 中国律师在律师制度恢复的3 0 多年间，不断争取着自己应有的权益。1 9 9 6 年的刑事诉讼法让辩护律师在刑事诉讼活动中的地位和作用得到提升，这 让许多律师都拍手称快，高兴欢呼。自2 0 0 8 年6 月1 日起施行的新律师法 硕士学位论文 巩固和发展了律师权利及其保障，让律师界兴奋不已。而在2 0 1 2 年全国人大修 订通过的刑事诉讼法修正案，关于辩护律师权利更是一大重点，这说明了辩 护律师权利保障得到越来越多人的关注，也让我国律师看到了律师业蓬勃发展 的希望。这些立法上的进步，在我国刑事诉讼改革过程中，都有“里程碑”式 的意义。 然而不可否认的是，我国辩护律师在实践中还是有权利保障困难等问题， 这些问题并没有因为立法上的改善而解决，即便是今年通过的刑事诉讼法修 正案，也不能完全保障辩护律师的各项权利的实行，形势仍然很严峻，甚至危 及律师的人身自由和安全。而且在实际生活当中，辩护律师执业经常遭遇“法 外法 ，律师工作是难上加难，律师维权那更是举步维艰。在美国等西方发达 国家，律师是很值得人尊敬和有前途的职业，特别是刑事辩护律师更是让人引 以自豪的职业。但是，我国刑事辩护却不是律师手中的“香饽饽”，而是律师们 的“烫手山芋 ，这不能不引起人们对我国刑事司法环境和辩护律师现状与命运 的关注与沉重忧虑了。 笔者通过查阅国内外相关文献和资料、整理有关数据、对比分析等方法， 对我国辩护律师权利保障的现状及产生这一现状的原因进行考察、分析，再借 鉴其他国家的相关先进经验，以期对我国刑事辩护制度中存在的有关问题展开 探讨，并提出自己关于完善辩护律师权利保障方面的见解，探索促进司法公正 的有效途径。 ：f m 为中国律师抗辩 m 】北京：民主与建设出版社，2 0 0 3 ：3 2 辩护律师权利保障问题研究 第一章辩护律师权利保障概述 第一节辩护律师在刑事诉讼中的地位 现行律师法给律师的定义是：律师是依法取得律师执业证书、接受委 托或指定，为当事人提供专业法律服务的执业人员。辩护律师是律师行业的重 要组成部分，律师法等法律对它并没有明确的概念描述，在实务中我们通常 将参与刑事辩护的律师简称为辩护律师。笔者认为辩护律师是指，受刑事案件 中犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属依法委托或人民法院指定，为维护犯罪嫌疑 人、被告人的合法权益，依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免 除其刑事责任的证据和意见的持有法律执业资格证的律师辩护人。 关于辩护律师在刑事诉讼中的地位，由于我国法律未对其进行明确规定， 理论界存在两种主要意见。一种认为辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是， 诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，而且要是刑事诉讼基本职能的 主要承担者，而辩护律师明显不具备这些要件。另一种观点则是：辩护律师是 独立的诉讼主体。因为辩护律师履行的是法定的辩护职能，并且辩护律师的辩 护活动是依自己的意志开展的，与犯罪嫌疑人、被告人的意志相独立。笔者认 同第二种观点。首先，刑事诉讼离不开控诉、审判、辩护这三项基本内容。辩 护律师享有大多数被告人享有的诉讼权利，履行法定的刑事诉讼基本职能，他 是辩护方的代表，与检控机关、审判机关共同完成刑事诉讼活动。第二，辩护 律师并非单纯为犯罪嫌疑人、被告人服务的人员，他们是以自己的意志，基于 具体案情以及法律的相关规定，独立地为当事人进行辩护。第三，随着时代的 发展，将辩护律师列入独立的诉讼主体，是现代民主与法治的要求，同时也是 促进我国律师制度和刑事诉讼制度发展的必要条件。 第二节辩护律师在刑事诉讼中的权利 辩护律师的权利是指在刑事诉讼活动中，辩护律师为维护被告人的合法权 益，在履行辩护职责的过程中，法律赋予给的其应当享有的各项权利。辩护律 师权利包括：依法执行职务受法律保护的权利；人身权利；同犯罪嫌疑人、被 硕士学位论文 告人会见、通信权；查阅案卷权；调查取证权；为犯罪嫌疑人、被告人中请变 更强制措施的权利；获得人民法院开庭通知的权利；出庭参加诉讼的权利；代 行上诉权：代理申诉或控告权；获取案件各种法律文书副本权等权利。 从内涵来看，辩护律师的权利包含了三个方面：一是辩护律师依法可为一 定行为；二是辩护律师依法可请求他人为一定行为或不为一定行为；三是辩护 律师在依法执业、履行辩护职能的过程中，法律对其权利的行使给予保障。 从权利的属性来看，辩护律师的权利是被告人、犯罪嫌疑人权利的一种延 伸。我国法律赋予公民广泛的法律权利，但往往因为各种限制，要有效地行使 这些权利，需要聘请或委托专业的人员提供帮助。在刑事案件中，主要表现为 被告人通过辩护律师的活动来实现自己的权利。例如：作为我国根本大法的宪 法和作为刑事诉讼活动的基本法律的刑事诉讼法都明确规定了被告人享 有辩护权。但在司法实践中，因为被告人对法律知识的欠缺或者人身自由受限 等原因，他们的辩护权往往不能得到有效的实施。而辩护律师作为专业的法律 人士，可以在接受被告人或其亲属委托、或法院指定后，运用专业的法律知识， 通过辩护活动，让被告人的辩护权得以实现，也让他们获得较为理想的审判结 果。换句话说，辩护律师的刑事辩护活动的基础来自犯罪嫌疑人、被告人依法 享有的辩护权，律师辩护的实质是代替被告人行使其不方便或无法行使的法定 的个人权利。 第三节辩护律师权利保障的重要性 辩护权是被追诉人的核心权利，辩护律师的辩护活动是被追诉人这一权利 得以有效落实的重要保障，因此，对辩护律师权利的保障是十分必要的。而它 的必要性体现在： 第一、辩护律师权利保障是重视及发展人权保障理念的重要体现。现代法 治社会，要衡量一个国家的人权保护状况是好是坏的标准之一，便是看你这个 国家对被控犯罪的人的权利是否尊重，为这些犯罪人进行辩护的人的权利能否 得到保障。刑事诉讼中，被控犯罪的人的权利和辩护人的权利最核心的就是辩 护权了。一般情况下被追诉人的辩护权多由辩护律师代为行使或辅助其完成， 朱立恒、彭海清律师法教程 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 ：1 5 0 辩护律师权：利保障问题研究 由此可见，保障辩护律师的权利不仅是辩护律师各项权利能有效实施，律师人 身、财产安全得到保障的重要措施，也是为了保证被告人权利能有效实现，更 是人权保障的需要。尊重和保障人权的观念，在世界范围内可以说已经是一种 共识了。从它出现在人们视野内开始，就一直是刑事诉讼追求的价值目标。保 障辩护律师的权利，有利于其能在诉讼中充分履行辩护职能，给予被追诉人最 大的帮助，从而维护被追诉人的合法权益，达到维护人权的目的。 第二、辩护律师权利保障是现代社会法治的要求。辩护制度最早形成于古 罗马时期，那时被告人拥有辩护权，可以请当时被称为保护人的辩护人为其辩 护。到了公元4 6 0 年，利奥一世第一次以法律的形式明确规定了律师是一个独 立的行业，可以为人辩护并收取一定的劳务报酬。但在之后漫长的时间里，律 师行业停滞不前甚至形同虚设，直至近代资本主义发展以后，律师行业才又开 始前行。总而言之，律师行业特别是辩护律师的形成及其发展是经过了漫长的 历史演进的。 现代辩护制度是启蒙运动洗礼和资产阶级革命胜利的产物，也是始于西方 而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，刑事辩护制度旨在尊重公民的人格 尊严并对其给予平等的保护。其中辩护律师权利能否有效实施则是现代辩护制 度最重要的标志。参与到刑事诉讼活动中的辩护律师，他们的辩护行为不仅仅 是为了帮被告人争取最好的结果，更是整个国家法制建设日趋完善的重要体现。 可以说现代国家的法治离不开辩护律师的参与，辩护律师能否真正履行好辩护 职责，不仅仅是一个国家辩护制度的体现，更是整个国家刑事司法制度的体现。 因此，对辩护律师权利的保障，是时代的要求，是法治社会的要求，更是国家 发展的需求。 第三、保障辩护律师的权利是中国律师走向世界，融入国际法律服务业的 要求。1 9 6 6 年1 2 月1 6 日联合国大会通过并颁布了公民权利和政治权利国际 公约，确立了一系列刑事诉讼的国际准则，并在之后的时间里将这些准则具体 化。我国政府早在1 9 9 8 年就已经签署= 厂该公约，但是我国目前情况与该公约要 陈光中、汪海燕侦查阶段律师辩护研究一兼论修订后的律师法实施问题【j 】中国 法学2 0 10 ( 1 ) ：1 2 3 j o h o n s o n ，h a & w o l f e ，n t & j o n es ，m h i ? s t o r y o fc r i m i n a lj u s t i c e m 】i n d i a n a ：a n d e rs o i lp u b lis h i n gc o m p a n y ：1 6 0 1 6 1 硕士学位论文 求的国际准则还存在较大的差距，包括：司法公正、司法独立、人权保护等。 特别是在保障辩护律师权利方面，显得尤为落后。 我国加入w t o 后，势必将会有更多的涉外案件要通过中国的司法程序来解 决。而我国辩护律师权利保障还远未达到国际标准，辩护律师作用不能得到充 分发挥，这必定会影响这类案件在我国的审理，让我国在国际上的形象产生负 面影响。因此，保障辩护律师权利，是促使我国刑事司法制度法制化、民主化、 国际化的重要步骤，也是我国与国际接轨的必要条件。 6 辩护律师权利保障问题研究 第二章辩护律师权利保障的理论基础 第一节司法公正 司法公正是司法活动的一项基本原则，它要求以法官为代表的司法人员 在案件审理的过程中正当、平等地对待当事人及其他诉讼参与人，并且要 将公平正义的精神在案件结果中体现出来。司法公正是国家政治民主与法制文 明建设的基本组成部分，也是经济稳定发展，构建和谐社会的重要保证。它的 基本内涵是将公平、正义和平等的精神贯穿于整个司法活动当中。司法公正包 括了实体正义与程序正义，而刑事辩护制度本身就是程序正义在诉讼制度上的 重要体现，可以说虽然司法公正的主体是以法官为主的司法人员，但是它却与 辩护律师权利保障有密不可分的关系。 现代法治国家的刑事制度要求，审判机关、检察机关、辩护人三者之间不 仅仅是职能分离，还需要独立履行职责。现代刑事诉讼中基本格局呈现“三足 鼎立 的现象，即处于中立立场的法官独立审判案件，检控方和辩护方针对案 件提出各自意见，平等抗衡，三者之间互不干涉。控辩双方平等对抗体现了司 法公正的要求，而辩方的对抗能力主要来自于辩护律师所享有的各项权利，那 么对辩护律师权利的保障无疑是控辩双方平等的辩方拥有的必不可少的“盾牌 “ 2 0 1 0 年1 1 月1 6 日，我国最高法院院长王胜俊先生在与律师界全国人大代 表政协委员座谈会中强调，律师队伍是促进社会主义法治建设的重要力量，各 级人民法院和广大法官必须依法保障律师权利，尊重律师执业，确保诉讼活动 依法有序进行，共同维护司法公正。由此可见，只有辩护律师的权利得到充分 保障，辩护律师才可以享有不折不扣的真正意义上的辩护权，才可以实现控辩 双方平等合理对抗，让法官在“兼听”下很快查明案件事实，进行公证裁判， 促进司法公正公开。 第二节司法民主 司法民主是一个法治国家司法制度的重要组成部分，也是检验该国司法活 硕士学位论文 动是否民主、文明的重要方面，更是衡量一个国家人权保护状况的重要标尺。 那么，何谓司法民主呢? 笔者认为，司法民主包括了司法机关的民主和司法过 程的民主，是让普通群众通过合法正当程序参与案件的判决，是为了更好的体 现民意。并且，司法民主是让司法公正实现的保证，二者之间的关系密不可分。 在刑事案件审判中，辩护律师为被告人的辩护便是民意的一种体现，虽然 他的意见可能与大多数人的意见不一致，甚至是一种对立的观点，但这也是民 意的一种表达。辩护律师要参与到法庭审判中，依靠的是其所享有的权利，也 就是说辩护律师是靠着所享有的辩护权，才能表达自己的想法。即辩护律师权 利能否得到保障，关系着律师的辩护意见能否完整表达，由此可见，保障辩护 律师的权利与司法民主的实现是不可分的。 第三节人权保障 人权是指人，因其为人而所拥有的权利。现代各国刑事诉讼活动无论是在 实体上还是在程序上，都以保护人权作为基础，而辩护律师的辩护职能便是在 刑事诉讼过程中，实现人权保障的最重要的途径。因为刑事诉讼中最能体现人 权保障的是对犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师的权利进行保护，以确保这些 权利能够得到有效实施。可是犯罪嫌疑人、被告人却因为诸多因素的存在，无 法有效行使自己的辩护权。在实践中，他们的辩护权大多由辩护律师辅助完成， 可见辩护律师在刑事诉讼中的作用是具有不可替代性的，而辩护律师权利的实 现与否，直接关系着委托人的人权保障情况。因此，人权保障理论的要求之一 便是对辩护律师权利的保障。 目前我国社会主义法律体系已基本建成，依法治国也提升到了一个新的高 度；人民群众对人权保障的认识越来越深刻，对我国的诉讼制度特别是刑事诉 讼制度的要求也越来越高；“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重 和保护人权 的原则写入了宪法；今年修订的刑事诉讼法也将“尊重和保障人 权”写入总则，并且集中体现在律师制度、证据制度、严禁刑讯逼供机制的构 建等方面。可见，人权保障是我国辩护律师权利保障的基础，并且我国刑事诉 讼改革目标之一，即是以人权保障为基础，不断增强辩护职能。 第四节诉讼效率 辩护律师权利保障问题研究 刑事诉讼效率是指在刑事诉讼中投入的司法资源( 包括人力、物力、财力) 与最终取得的成果之间的比例。它是我国法制化进程的重要标识，也是各界法 律人士关注的重点，提高诉讼效率一直是司法改革的主要目标之一。 律师在刑事诉讼中的辩护活动是实现诉讼效率的一项重要手段，对提高诉 讼效率有着积极的意义：辩护律师的辩护活动是刑事案件中被告人辩护权充分 行使的一个表现，律师通过实行这些权利，找出与案件相关尤其是对被告人有 利的或者是被检控机关忽视的证据，以便发现疑点，通过庭前审查的方式分析 案件，减轻法院审理案件的压力，也防止和减少冤假错案发生。此外，辩护律 师权利的充分行使，增加了法官“兼听则明”的机会，平衡了控辩双方的力量 及地位，保证法院快速、正确的审理案件。既然辩护律师权利的行使关系到行 使诉讼效率，那么保障辩护律师的权利既是在保证案件能公正处理的前提下， 达到减少司法资源投入、节约诉讼成本、提高诉讼效率的目的，也是最大限度 的发挥刑事诉讼在消除社会冲突、化解社会矛盾方面的作用。所以，辩护律师 权利保障的理论基础之一便是诉讼效率了。 硕士学位论文 第三章国外主要发达国家辩护律师权利保障的立法与借鉴 第一节国外主要发达国家关于辩护律师会见权的规定 辩护律师会见权是指在刑事诉讼的侦查阶段，受委托律师有权会见在押的 犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解相关案件情况；自审查起诉之日起，可以会见 在押的犯罪嫌疑人；自人民法院受理案件之日起，可以会见在押的被告人。 在美国，辩护律师不仅享有会见权，还被赋予了在场权。当被告人被逮捕 时，就被明确告知其有权委托律师为其辩护。若被告人无法委托辩护律师，政 府就要指定一名律师为其提供法律援助。这些程序性要求成为辩护律师在场权 得到有效实现的基础。为了保障辩护律师能更好地为当事人进行辩护，美国司 法系统还成立了及其细致的会见程序，以保证被告人、犯罪嫌疑人和辩护律师 有充分的机会交换意见，例如：律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见次数及时间 是没有限制的；若律师想会见在押犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人想见律师，随时都 可以；而他们会见讨论的内容，只要是关于刑事诉讼的，法律通常是不予限制； 并且辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时的谈话内容是秘密的，不会被监听或 偷听。此外，美国诉讼程序还要求，若犯罪嫌疑人、被告人要求会见律师、听 取律师意见，那么不论是何种案件，在其实际听取律师意见或见到律师之前， 警方都不得对其进行讯问，除非其主动陈述。美国联邦最高法院还增加了一个 规则：若辩护律师不在场，被告人的认罪供述就不能被采用，因为这被认为是 侵犯了被告人宪法权利中的获得律师帮助的权利。总之，美国的辩护律师的会 见权法律给予了充分的肯定与保障，对于辩护律师在场权，法律也有完整的规 审 匕。 英国法律对犯罪嫌疑人在被警察讯问时的律师在场权给予了充分的考虑， 在某种程度上，可以说其保障力度是英美法系国家中最充分的。在英国，不论 陈光中律师学【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：8 4 程拮中美律师在刑事诉讼中的权利比较及启示【j 】经济研究导干4 2 0 1o ( 1 ) ：2 2 2 4 w y n g a e r te d c 、4 c ri m i n sip r o c e d u r e s y st e m s in e u r o p e a n c o m r a u n i t y m 】l o d o n ：b u t t e rw o r t h s ，1 9 9 3 ：2 4 7 喵r o ss u m r h t h ep o l i t i c so t t h ec r i m i n a il u s t i c es y s t e r n ：a no r g a m z s t i o n a i m 、n e w y o r k ：m a r c e ld e k k e r 1 9 7 8 ：7 9 1 0 辩护律师权利保障问题研究 案件性质如何，处于何种阶段，都允许犯罪嫌疑人、被告人单独听取律师的专 业意见。甚至犯罪嫌疑人擅自打断警察询问过程，向律师寻求专业意见的行为 都是被认可的。 德国关于辩护律师会见权的规定，主要是德国刑事诉讼法第1 3 6 条第 2 款，即：犯罪嫌疑人在被讯问之前，有权被告知可以委托律师为自己辩护并 享有与辩护律师会见的权利。德国刑事诉讼法还规定：“如果在未告知被告 他有和辩护律师商议或在任何阶段都可以委托辩护人为自己辩护的权利的情况 下而获得的证词，是不可以作为证据使用的。 也就是说，如果侦查机关未告 知犯罪嫌疑人、被告人这一权利，那么接下来所得到的证据，都会因为是违反 程序取得而予以排除。告知犯罪嫌疑人、被告人有权与辩护律师会见是德国刑 事诉讼程序中重要的一环，同时也为辩护律师会见权得到实现奠定了坚实的基 础。 日本刑事诉讼法规定，律师担任辩护人时，有权在没有见证人参加的 情况下，同身体受到拘禁的被告人或被疑人会见，或接受文件或物件。然而， 为了预防被告人或嫌疑人逃跑、毁灭证据或接受对戒护有妨碍的物件，以法令 规定防范措施也是十分必要的。比如：在起诉前，侦查机关根据侦查的必要性， 可以指定会见的时日、场所和时间。 第二节国外主要发达国家关于辩护律师阅卷权的规定 辩护律师阅卷权是指在刑事诉讼中，辩护律师查阅、复制、摘抄与案件有 关的材料的权利。世界各国的法律都规定了律师的阅卷权。 美国联邦刑事诉讼规则规定：“在刑事案件中，被告人的律师可以得到 预审时听证的有关记录，以便该律师为进一步的听证或者审判做准备。根据地 方规则，地方( 县) 法院可以为律师阅卷指定地点或者确定提供律师阅卷的条 件。”而且对于收集到的证据，辩护律师也有权保留或者摘抄、复制。并且美 。麦高伟、杰弗里威尔逊英国刑事司法程序【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：90 。 德】克劳恩罗克信吴丽琪译德国刑事诉讼法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 2 1 。王国良、黄瑞、肖萍中外律师制度比较研究 m 】南昌：江西人民出版社，2 0 0 3 ：1 1 7 卞建林译美国联邦刑事诉讼规则和证据规则 m 】北京：中国政法大学出版 社，1 9 9 6 ：3 4 。d e la m e n r v c r i m i n a lp r o c e d u r e 三盘矿6 刀dp r a c t i c e m 】b e l m o n e ，c a li f a ：w a d s w o r t h p u b lis h e rs 1 9 9 6 ：3 4 硕士学位论文 国联邦法院还制订了一条“先悉权”原则。即：被告人及其律师可以查阅被告 人向警察官员或大陪审团所作的供词或陈述。由此可见，美国辩护律师是享有 充分的阅卷权的。 英国的辩护律师，可以查阅羁押警察制作的羁押记录，还可以通过证据展 示官的展示，了解案件的相关证据，以实现其知悉权。并且，英国法律还规定， 在案件移送到刑事法院前，检察官负有将其用以起诉的全部证据的复印件移送 给辩护律师，以及之后发现的新证据向辩方展示的义务。 德国刑事诉讼法就辩护律师阅卷权做了专门规定：第一、辩护人有查 阅案卷权。第二、辩护律师有查看官方保管的证据的权利：若侦查未终结，而 律师查阅行为可能使侦查行动受影响，可以拒绝其查阅案卷或证据；第三、在 任何阶段，辩护律师要查阅对被告人的讯问纪录、法院调查活动笔录、鉴定人 鉴定结果都不允许拒绝；第四、依辩护律师申请，且无重要原因与此相抵触， 应当允许其将证据之外的案卷带回办公地点或住宅查阅。第五、在侦查程序期 间，由检察院决定辩护律师能否查阅案卷，其他阶段由受理案件的法院决定。 若检察院拒绝辩护律师查阅案卷的理由没有先前消除，则拒绝阅卷的决定最迟 应在侦查终结时撤销。当不受限制地查阅案卷权一旦重新产生时，应当通知辩 护律师。 法国刑事诉讼法典规定，辩护律师可查阅全部案卷，但不可携带离开，也 不能延误诉讼程序的进展；在鉴定人鉴定结束之后，辩护律师可以查阅诉讼案 卷。 日本刑事诉讼法规定：“辩护人在提起公诉后，可以在法院阅览和抄录 关于诉讼的文件与证据。但抄录的证据必须经审判长许可。 并且日本的司法 研修还特意传授刑事辩护律师阅卷经验，以期能帮助律师提高阅卷的速度和能 力。 第三节国外主要发达国家关于辩护律师调查取证权的规定 辩护律师调查取证权是指辩护律师向有关单位和个人进行调查，收集关于 案件的各项证据，并从中获得在法律上有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，以 李昌珂译德国刑事诉讼法典【m 】北京：国政法大学出版社，1 9 9 8 ：6 9 7 0 。王国良、黄瑞、肖萍中外律师制度比较研究 m 】南昌：江西人民出版社，2 0 0 3 ：1 1 5 1 2 辩护律师权利保障问题研究 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 美国的刑事被告人享有的诉讼权利中，重要的一个组成部分即为辩护律师 调查取证权。根据美国联邦刑事诉讼规则的规定，辩护方可以掌握、保管 或者控制部分证据，如：书籍、文件、照片、有形物品或者其复制件；被告人 所作的陈述等。美国法律给予辩护律师许多权利保障，以保证其调查取证顺利 进行。首先，辩护律师进行调查取证的技术和手段没有受到法律严格控制。辩 护律师可以运用自己的方法取证，比如，在辛普森案中，辩护律师自己雇佣人 员，运用各种方法调查取证；也可以运用与检控方类似的方法取得证据，如会 见证人，取得证人证言。其次，美国宪法还规定了辩方的“强制取证权”，利用 法律的强制力，强迫对辩方有利的证人出庭作证。正是因为这种种的保障，让 美国辩护律师的调查取证权得以充分实现，从而使得辩方与控方的对抗更具平 衡性。 德国的刑事诉讼法规定，辩护律师在侦查阶段可以与犯罪嫌疑人交流 并从中得到证据，也可以向证人交谈取证，但不能指使、诱惑证人作伪证。辩 护律师申请法院调查取证时，法院一般不得拒绝；在特殊情况下，法院才可以 拒绝其申请，并要做出裁定，说明拒绝的理由。 法国刑事辩护律师，在审前阶段就享有调查取证的权利，这主要体现在， 在开庭审理前，可以自由的同被告人进行交谈，获得需要的证据，且辩护律师 有申请司法鉴定的权利。2 0 0 6 年法国刑事诉讼法典修订后，辩护律师的调查取 证权得到进一步巩固和发展，他们不仅可以申请司法鉴定，还可以适当地参与 到司法鉴定中去。该法典第2 8 0 条规定：“辩护律师有权请求法庭调用新证据或 传唤新证人。”辩护律师还有在庭审阶段请求获得全部的诉讼案卷的副本的权 利。 在日本，开庭前，通过“证据展示制度”让控辩双方了解案件证据和信息。 当辩护律师发现有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料或证据时，若不能从材料的 保管人、持有者处直接取得，应求其谅解拍成照片，弄清时间、地点、保管者 姓名等信息，以期在证据保全方面万无一失。 。陈光中刑事诉讼法实施问题研究 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：3 9 。余叔通、谢朝华译法国刑事诉讼法典 m 】北京：中国政法大学出版社，19 9 7 ，7 9 。 日】日本司法研修王铁城、秀义译刑事辩护实务 m 北京：中国政法大学出版 硕士学位论文 第四节国外主要发达国家关于辩护律师执业豁免权的规定 根据联合国关于律师作用的基本原则的规定，辩护律师执业豁免权是 指，辩护律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或因职责、任务所发 表的有关言论，不承担刑事责任。 美国司法中有“律师一当事人”特免权的规定，对辩护律师给予保护。比 如：任何法官都无权让被告人与辩护律师之间的谈话内容公之于众。辩护律师 享有对因其在执业过程中而知晓的秘密事项的特殊拒绝作证权。并且，就算律 师言论范围有限制，但律师若有违反，也不会被追究刑事责任，最多给予其纪 律惩戒。 英国法律规定，辩护律师在诉讼过程中的任何言论都不受法律追究，即使 他的言论带有明显恶意，并且与他承办的案件没有关系。出庭律师在处理诉讼 案件时，不负疏忽责任。换言之，在英国，辩护律师的执业豁免权是绝对的， 无任何条件的。 德国法律规定，即使辩护律师在法庭中的相关言行有过错，法院对其的处 罚权力也不能超过法院维持良好的审判秩序的权力，其处罚手段多为警告与批 评。 法国法律规定，辩护律师在参与刑事辩护过程中，享有发言的豁免权，即 对其在法庭上的讲演、书面发言，不得进行诽谤、中伤和污蔑。但是，法国辩 护律师的这种豁免权还是有法律限制的，若律师不尊重法院和政府机关，就不 能通过这种豁免权来免责。此外，法国还有一项沿袭下来的、习惯上的不成文 法律，即律师办公室或住所不受侵犯的特别权利。 日本法律规定，律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使是在证据不足的 情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师任何法律责任。 第五节对国外主要发达国家辩护律师权利保障立法规定的评 析借鉴 社，1 9 8 9 ：7 1 。程酷中美律师在刑事诉讼中的权利比较及启示 j 】经济研究导刊2 0 1 0 ( 1 ) ：2 2 2 。李宝岳律师参与辩护、代理存在问题及对策 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 ：4 0 国黄士元、屈广清、郭明文律师刑事豁免制度的研究 j