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上海大学硕士学位论文转型鞭预赜职务犯罪的犯罪学研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：趾导师签名：亟五 、, 匀- j 瑟- 日期：啦罗 上海大学硕士学位论文转銎葫预磅职务犯罪的犯罪学研究 摘要 当前，我国反腐败工作处于第三阶段腐败与反腐败之间相 持、控制、治理阶段。腐败与反腐力量是此消彼长。要最终遏止腐败， 采取综合治理，从制度、监督和教育等方面着手是唯一的解决途径。 在各级党委和政府的统一领导下，各部门、各单位通力合作，紧密配 合，全面运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等 各种手段，努力消除和减弱各种诱发职务犯罪的社会因素和个人因 素，从而最大限度地防止、控制和减少职务犯罪现象的发生，维护国 家的长治久安。 本文从犯罪学角度出发，在研究了转型期职务犯罪特征和滋生腐 败原因的基础上，提出建立国家预防腐败机构、完善社会制度、健全 法律、加强监督、教育和增强国际合作等方案，以加快进入反腐工作 的第四阶段腐败得到根本遏制阶段。 关键词：职务犯罪职务犯罪心理职务犯罪预防职务犯罪综合治理 职务犯罪犯罪学研究 上海大学硕士学位论文转型葫预磅职务犯罪的犯罪学研究 s y n o p s i s a tp r e s e n t t h ep r o j e c tr e l a t e dt oa n t i c o r r u p t i o ni so nt h et h i r d s t a g ew h e r e w h il e c o r r u p t i o ni si n c r e a s i n g ，t h ea n t i c o r r u p t i o ni s d e c r e a s i n g ，a n dv i c ev e r s a i no r d e rt op r e v e n tc o r r u p t i o nf u n d a m e n t a l l y ， i ti st h eo n l yw a yt h a t c o m p r e h e n s i v et r e a t m e n t si n c l u d i n gm e c h a n i s m 、 s u p e r v i s i o na n de d u c a t i o na r ea p p l i e d c o m p r e h e n s i v e t r e a t m e n t sa r e k i n d so fm e t h o d st h a ta l lu n i t so fs o c i e t yj o i nt o g e t h e rt oe l i m i n a t e t h e i n g r e d i e n t s w h i c hh a v el e dt o c o r r u p t i o nb y v i r t u e o f p o l i t i c a l ，e c o n o m i c a l ，c u l t u r a l ，a d m i n i s t r a t i v em e a s u r e sa n ds oo n o n t h eb a s i so fa n a l y z i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dr e a s o n st h a th a v eb r o u g h t a b o u tc o r r u p t i o na f t e r8 0 s ，t h ee s s a yp r o v i d e ss u c hp r o p o s a l si n t h e p e r s p e c t i v e o fc r i m i n a l i z a t i o na sf o u n d a t i o n o f c o r r u p t i o n p r e v e n t i v ea g e n c yo fc h i n a ，a d v a n c e m e n to fl a wa n ds o c i a l m e c h a n i s m a sw e l l a s s t r e n g t h e n i n go fs u p e r v i s i o n 、 e d u c a t i o na n d i n t e r n a t i o n a lc o r p o r a t i o nt of a s t e nt h es p e e do fa n t i c o r r u p t i o ni n t ot h e f o u r t hs t a g ew h e r ec o r r u p ti o nist o t a ll yp r e v e n t e d k e yw o r d s ：o c c u p a t i o n a lo f f e n s e ，p s y c h o l o g yo fo c c u p a t i o n a lo f f e n s e ， p r e v e n t i o n o fo c c u p a t i o n a l c r i m e ，c o m p r e h e n s i v e t r e a t m e n t so f o c c u p a t i o n a lo f f e n s e ， r e f l e c t i o n so no c c u p a t i o n a lo f f e n s ef r o m c r i m i n a l i z a t i o na n g l e 7 - 上海大学硕士学位论文转型凝预防职务犯罪的犯罪学研究。 日吾 职务犯罪问题是困扰各国政府的痼疾，中国亦不例外。当前，此类犯罪已对 中国社会造成了严重污染，构成了对中国共产党及其政府合法性的严重挑战，成 为了普通民众和社会领导的聚焦。中国职务犯罪预防网站曾于2 0 0 1 年6 月8 日 至2 8 日进行了一个关于群众评选当前最严重的社会问题的网上调查活动。1 2 3 0 份有效投票中，职务犯罪占据了7 7 1 5 ，高达9 4 9 票。可见，民众对职务犯罪 是痛心疾首，强烈渴望党和政府采取强有力的措旌革除腐败。通常而言，反腐败 有两种方法：打击与预防。打击一般表现为运用刑法对犯罪的惩罚。非刑事惩罚 的措施与方法都可以视为预防。打击与惩罚注重对犯罪已经发生后的制裁：而预 防则偏重对犯罪发生前的防范。打击与预防有着各自明显不同的价值取向。打击 不具有独立价值，往往带有破坏性。如果纯粹为了打击而打击，即以打击为目的， 则其价值是负面的。相比之下，预防则具有明显的正面价值，是有利社会健康发 展的。尽管如此，在过去较长时间里，人们却坚持认为打击是第一位的，常常放 弃有明显价值优势的预防而选择劣势价值取向的打击。事实上，如前所述，预防 才是遏止职务犯罪的根本途径。职务犯罪预防开始被重视是在2 0 世纪8 0 年代末。 随着预防工作取得不小成绩，加之社会各界关于职务犯罪理论的研究深入，近年 来预防工作受到普遍重视，开始迅速发展。中央不仅加强了防治腐败的力度，并 且更为重要的是加强制度建设，从源头治理腐败。以预防为主是顺应反腐败斗争 形势的需要作出的理性选择，符合治本的要求，对腐败繁衍的势头进行了有效的 遏i 。 职务犯罪预防的犯罪学研究应解决两个问题：一是职务犯罪产生的主要因 素；二是如何预防职务犯罪。职务犯罪是一种复杂的社会现象，其产生是一个复 杂的过程，它不是由一种而是由多种社会现象纵横交错、相互作用的结果，是社 会原因和个人原因综合的产物。因此，遏止职务犯罪不能只依靠打击，而应通过 综合治理，即，在各级党委和政府的统一领导下，各部门、各单位通力合作，紧 密配合，全面运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等各种手 段，努力消除和减弱各种诱发职务犯罪的社会因素和个人因素，从而最大限度地 防止、控制和减少职务犯罪现象的发生，维护国家的长治久安。 上海大学硕士学位论文转型期预防职务犯罪的犯罪学研究 预防职务犯罪有助于职务犯罪从根本上得到遏止，因此我们必须坚定不移地 执行下去。伴随着中国加入联合国反腐败公约以及逐步实践建立健全教育、 制度和监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要，职务犯罪预防工作同时面l 临 挑战和机遇。 本论文分为四大部分。第一部分是介绍转型期职务犯罪的概念；第二部分是 分析转型期职务犯罪的特点；第三部分是解析职务犯罪产生的主要社会因素和个 人因素；最后一部分是分析转型期职务犯罪的预防。这四部分是在总结和提炼经 验的基础上，通过对预防职务犯罪理论及实践加以分析和丰富，逐步形成较为完 整的预防体系的。希望能为国家的反职务犯罪尽微薄之力。 上海大学硕士学位论文 转型期预畴职务犯罪的犯罪学研究 第一部分职务犯罪的概念分析 一、职务犯罪的概念 职务犯罪是国家工作人员或国家单位利用职务上的便利，违背职务要求滥用 职权、徇私舞弊或玩忽职守，危害国家机关正常活动及其公正、廉洁的信誉，使 公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的作为或不作为的行为。此类犯罪 具有严重的社会危害性，违反了刑法，因此职务犯罪入必须承担相应的法律后果， 受到刑罚的惩罚。根据现行刑法分则中各个职务犯罪罪名规定，职务犯罪包括侵 犯经济的职务犯罪、侵犯人身权或民主权的职务犯罪、妨害国家正常活动的渎职 犯罪以及军人危害国家军事利益的职务犯罪。但通常意义上的职务犯罪在司法 实践中受到一定的限制，外延小于上述立法的规定，即不包括军职犯罪。本文所 称“职务犯罪”同于后者，换言之，仅指贪利型职务犯罪、渎职型职务犯罪和侵 权型职务犯罪三类犯罪。贪利型职务犯罪侵犯的是社会主义经济关系，其行为入 主观上具有贪财图利的动机和目的，客观上存在利用职务上的便利，攫取公共财 产，扰乱、破坏国家的经济秩序的行为。贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源 不明等罪属此类。侵权型职务犯罪侵犯的是公民合法权利。其以犯罪人滥用职权， 侵犯公民的人身权利和民主权利为特点。这类犯罪有很多，如刑讯逼供、报复陷 害、非法剥夺公民宗教信仰自由等罪。渎职型职务犯罪侵犯的是国家机关正常管 理活动。其以行为人不履行或不正确履行职务为特点。此类犯罪集中在刑法 第九章中，如泄露国家机密罪、玩忽职守罪和枉法裁判罪等。 二、职务犯罪的犯罪性 职务犯罪作为犯罪的一种类型，必然具有犯罪的基本特性：严重的社会危害 性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。社会危害性表现在完全背离国家、社会和人 民的利益，危害国家公务活动的廉洁性，侵害国家机关的正常活动和社会管理职 能，威胁社会管理秩序、行政秩序以及司法秩序。由于职务犯罪触犯了刑法，行 为人必须受到刑罚惩罚。 参见张旭犯罪学要论 m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年：第3 8 1 页 上海大学硕士学位论文转型期预防职务犯罪的犯罪学研究 三、职务犯罪的主体 国家工作人员分为两类：第一类是国家机关中从事公务的人员，包括国家立 法、行政、司法、军事机关，又包括与各级国家机关相对应的党组织，如党委、 市委、县委、乡镇党委，以及各部委局办的党组和党委，中国人民政治协商会议 的各级机关，还包括依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织和受国家机关 委托代表国家机关行使职权的组织在内的机关中从事公务的人员2 ；第二类是在 非国家机关从事公务的人员。这类人员又可细分为以下三小类。( 一) 在国有公 司、企业、事业单位和人民团体从事公务的人员。在国有公司和国有企业中，国 有是纯粹的绝对的国有，也就是股权百分之百属于国家或国有单位，而不能是国 家控股的公司或企业；国有事业单位是受国家机关领导，不实行经济核算，所须 经费由国家划拨的部门或单位；人民团体是担负党和政府赋予特定职能的国有性 质的团体组织。在我国，特指共产主义青年团、妇联、工会以及其他各种国有的 或者实质上属于党和政府所有或实际控制的各种协会、社团，如中国法学会、中 国科协。( 二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、 事业单位、人民团体从事公务的人员。这些人员到非国有单位去从事的是诸如组 织、领导、监督、管理等工作的公务，而不是劳务。如果被国有单位委派到非国 有单位从事劳务性的工作，则不属于国家工作人员。( 三) 其他依法从事公务的 人员。这类人员能否定位为国家工作人员，主要取决于其职责、工作的性质，而 不是取决于工作单位是否国有，也不取决于其固有的身份地位。 2 参见李希惠、林国强主编贪污贿赂罪研究【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 4 年：第1 4 页 上海大学硕士学位论文转型期预防职务犯罪的犯罪学研究 第二部分转型期间的职务犯罪形势及特点 第一节职务犯罪形势 一、我国转型期对职务犯罪的影响 时下我国职务犯罪之所以如此泛滥，主要是由其所处的转型期决定的。首先， 根据联合国工业发展组织对1 0 0 多个国家和地区经济发展的数据所作的统计分 析，当一个国家现代化发展越快，社会变革越激烈，其职务犯罪就越泛滥。而如 果该国人均国民生产总值处于2 6 5 美元至1 0 7 5 美元之间，则它的社会变革会最 激烈，社会利益冲突也最激烈。中国的改革开放正处于这个阶段。其次，改革开 放过程中，在不断打破中央集权的计划经济体制、引入市场经济体制时，我们采 取了渐进主义方式。这就决定了社会转轨必然经历双轨阶段。2 0 世纪8 0 年代中 后期我国开始实行价格双轨制，包括商品价格双轨制( 主要农产品收购价格、主 要工业产品出厂价格、紧缺的商品价格) 、利率双轨制、汇率双轨制以及其他广 义价格的双轨制。这种双轨导致了制度化的国家机会主义和猖獗的腐败。因为在 此制度下，国家工作人员既是规则的制订者，又是规则的执行者、参与者和仲裁 者。第三，新旧体制转轨过程中，旧有的经济制度与经济管理模式难以适应社会 主义初级阶段的市场经济的发展要求，而新的经济体制又没有完全、有效地建立， 存在相当的漏洞和缺陷。于是一些新形式的权权交易、权钱交易、权色交易、行 政权力寻租、干部人事工作中的不正之风和选人用人上的买官卖官等权力腐败现 象乘虚而入。同时由于上层建筑领域有关部门对一些新情况、新问题估计不足， 各种规章制度、法律法规跟不上经济体制的变化，出现了法律的空白和管理的纰 漏，从而为滋生腐败提供了土壤，客观上为职务犯罪提供了可趁之机。 二、转型期职务犯罪形势 胡鞍钢在腐败：中国最大的社会污染一文中指出：腐败已成为中国最 大的经济损失、社会污染和政治挑战。当前，我国正处于建国以来腐败最为猖獗 的时期。腐败造成了巨额经济损失，据我们初步估计，在9 0 年代后半期，腐败 上海大学硕学位论文转型期预晚职务犯罪的犯罪学研究 所造成的经济损失和消费者福利损失平均每年在9 8 7 5 - - 1 2 5 7 0 亿元之间，占全国 g d p 总量比重在1 3 2 一1 6 8 之间3 。如果说，腐败行为腐蚀着国家肌体，毒化 社会风气，动摇道德基础，威胁国家的政治、经济、文化生活的健康发展，那么， 其中的犯罪行为给社会造成的侵害和破坏则更甚4 。职务犯罪作为一种特殊的文 化现象，是随同私有制、阶级和国家的产生而出现。随着生产力的发展和社会财 富的增多，国家机器日趋庞大，权力的扩张及权力腐败，任何一个国家都无法避 免此种犯罪。当然，这并不意味着职务犯罪只会不断恶化，永远得不到有效治理。 如果深化政治、经济体制改革，使人、财、物等方面的管理和监督机制不断健全， 市场经济体制不断完善，那么就能从源头上为铲除职务犯罪等腐败现象滋生蔓延 的土壤提供可靠条件，从而使职务犯罪活动的机会和空间逐渐缩小。反之，如果 管理松懈，监督软弱，制度缺失，打击不力，则职务犯罪必然异常活跃。 第二节职务犯罪特点 转型期间职务犯罪呈现以下特点： 1 大案要案比例迅速上升。案件涉及的高层领导人越来越多，犯罪的金额 越来越大。以进入2 l 世纪后查处的大案要案为例。2 0 0 1 年全国检察机关共查办 犯罪数额百万元以上的案件1 3 1 9 起，涉嫌的县处级以上干部2 6 7 0 人，省部级干 部6 人5 。2 0 0 2 年在共立案侦查贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件2 0 7 1 0 3 件中，贪 污、贿赂、挪用公款百万元以上的大案有5 5 4 1 件，涉嫌犯罪的县处级以上干部 1 2 8 3 0 人6 。2 0 0 3 年立案侦查的贪污、受贿、挪用公款等犯罪大案1 8 5 1 5 件中， 涉案金额1 0 0 0 万元以上的有1 2 3 件。立案侦查涉嫌犯罪的县处级以上领导干部 2 7 2 8 人，其中地厅级干部1 6 7 人、省部级干部4 人。大案要案占立案总数的5 3 7 ， 同比上升4 5 个百分点7 。2 0 0 4 年立案侦查贪污贿赂、挪用公款百万元以上案件 1 2 7 5 件，比上年增加4 9 。立案侦查涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2 9 6 0 人，其中厅局级1 9 8 人、省部级1 1 人8 ；2 0 0 5 年共立案侦查涉嫌贪污、贿赂十万 元以上和挪用公款百万元以上的国家工作人员8 4 9 0 人；立案侦查涉嫌犯罪的县 胡鞍钢腐败：中国最大的社会污染川中国改革，2 0 0 1 年第4 期，第6 1 页 宗剑峰中西文化与贪污贿赂犯罪学研究【北京：中国检察出版社，2 0 0 3 年；第4 1 7 页 韩杼滨；最高人民检察院工作报告，2 0 0 2 年0 3 月1 1 日 韩杼滨；最高人民榆察院工作报告，2 0 0 3 年0 3 月1 1 日 贾备旺：最高人民榆察院工作报告，2 0 0 4 年0 3 月l o 日 贾春旺；最高人民检察院工作报告，2 0 0 5 年0 3 月0 9 目 1 5 上海大学硕士学位论文转型期预萌职务犯罪的犯罪学研究 处级以上国家工作人员2 7 9 9 人，其中厅局级1 9 6 人、省部级8 人9 。2 0 0 6 年立案 侦查职务犯罪大案1 8 2 4 1 件，其中贪污、受贿百万元以上的案件6 2 3 件。立案侦 查涉嫌职务犯罪的县处级以上国家工作人员2 7 3 6 人，其中厅局级2 0 2 人、省部 级6 人”。 2 职务犯罪极其智能化、隐蔽化。在智能化上，表现为犯罪嫌疑人巧妙地 规避法律、熟练地运用技术、变相侵吞财产、勾结作案和狡诈地对抗侦查。尤其 是随着办公自动化进入工作系统，犯罪人采取了更狡诈的手段，如有的利用微机 终端记账技术进行贪污，有的利用计算机制造虚假程序侵吞公款。并且他们的目 的不再满足于一时的消费和占有，作案对象也不仅限于钱和物，他们将赃款通过 办公司、境外投资、回国投资等形式，把不法收入逐步变成合法收入。这就使得 职务犯罪的侦查取证遭遇了更大困难。在隐蔽性上，嫌疑人采用了多种具有欺骗 性和狡诈性的手段：( 1 ) 权力“期权化”。腐败分子不再急于当时攫取利益，而 是等多年甚至退休以后，再向对方收受好处；( 2 ) 权力“假借”和“转让”。纵 容、默许子女、配偶等用自己的名义捞取好处；( 3 ) 职务犯罪主体人格呈两面性。 他们往往一面背着群众和领导大搞犯罪活动，另一面又把自己打扮成“廉洁”干 部形象，迷惑群众，而一旦被查处时，则负隅顽抗，百般抵赖“。 3 以贪利型职务犯罪为主。尽管近年来渎职型犯罪和侵权型犯罪比例不断 上升，但在职务犯罪的三类型中，贪利型一直占据上风。从1 9 9 7 年至2 0 0 2 年8 月，全国检察机关立案侦查的各类渎职犯罪案件有3 8 0 0 0 余件，而同期查办的仅 贪污贿赂5 万元、挪用公款l o 万元以上的大案就超7 万余件”。美国政治学会会 长塞缪尔亨廷顿在对此现象做了深入分析后得出结论：与发达国家的用金钱换 取权力，财富是通向政治权势的物质保障，反对以公职谋取私利的主要腐化形式 不同，发展中国家的主要腐化形式是以权换钱，以权谋私。这是发展中国家的共 同点。在贪利型职务犯罪中，又以贪污罪、贿赂罪和挪用公款罪为最。以北京市 2 0 0 l 2 0 0 4 年立案侦查的国家工作人员职务犯罪案件为例，以权谋权、权钱 交易为主要特征的贪污、贿赂、挪用公款和徇私舞弊等贪利型职务犯罪占到了立 9 贾春旺：最高人民检察院工作报告，2 0 0 6 年0 3 月1 1 日 加两会受权发布屉高人民检察院工作报告【电子文献】h i t 叫w w w s p p g o v c n ，2 0 0 7 年3 月2 1 日 “参见湖南省人民检察院检察长何索斌在“国际反贪联合会第一次年会暨会员代表大会”上所作魄当前腐 败犯罪的现状与对策报告 ”参见社会蓝皮书( 2 0 0 3 年：中国社会形势分析与预测咖，北京；中国社会科学文献出版社，2 0 0 3 年：第1 0 0 页 1 6 上海大学硕士学位论文转型期预赜职务犯罪的犯罪学研究 案总数的9 6 2 ”。国家公务员牵涉商业贿赂是近年来职务犯罪的又一热点，特 别是工程建设、土地出让、产权交易、医药贿销、政府采购以及资源开发和经销 等领域形势更是严峻。商业贿赂虽然是发生在经营者的交易活动中，但与国家机 关工作人员滥用职权、以权谋利有密切关系。一方面，犯罪人利用权力直接参与 企事业单位的经营活动，谋取非法利益，索贿受贿；另一方面，或同流合污或以 商业贿赂为借口对违法者敲诈勒索，不履行本应负有的管治商业贿赂的义务。 2 0 0 6 年1 2 月2 7 日，中央纪委、监察部传出消息：2 0 0 5 年8 月至2 0 0 6 年1 0 月， 涉及国家公务员的商业贿赂案件3 1 2 8 件，涉案金额9 6 8 亿元，其中厅( 局) 级 干部7 1 人、县( 处) 级干部5 4 3 人。同期召开的全国检察长会议则透露：2 0 0 6 年1 月至1 1 月，全国检察机关在治理商业贿赂工作中，共立案查办涉及国家工 作人员的商业贿赂犯罪案件8 5 9 3 件“。最高人民检察院检察长贾春旺在0 7 年3 月的年度报告会上则宣布：立案侦查涉及国家工作人员的商业贿赂犯罪案件达 9 5 8 2 件，涉案金额1 5 亿多元“。 4 。一把手犯罪严重，并且群体性犯罪严重。转型期闻“一把手”犯罪呈有 增无减趋势。如北京市反贪系统在2 0 0 2 - - 2 0 0 3 年查获的发生在国企的8 1 2 起贪 污贿赂案中，有2 8 0 位一把手受牵连”。据一些省检察院的统计，国家工作人员 贪污、贿赂等经济犯罪中的共同犯罪案件一般占立案总数的1 2 以上，有的地 方高达2 5 。因此，检察机关办一案带一串，控一个带一窝的情形较多。职务 犯罪主体的群体化特征一般是通过以下三种形式表现的：( 1 ) 国家工作人员互相 勾结，或是同级无隶属关系的公职人员形成协作，彼此提供便利，或是上下级国 家公职人员勾结，下级人员在上级领导部门领导下共同实施犯罪，亦或是既有同 级公职人员的勾结，又有上下级公职人员的勾结，这是现阶段最为普遍的且极易 形成大规模的以“一把手”为首的群体性犯罪；( 2 ) 国家工作人员与社会中的不 良人员勾结。也就是所谓的官商勾结。“官”以职务之便为“商”谋取非法商业 利益，“商”则为“官”提供巨额回扣，从而形成以谋取非法共同利益为纽带的 犯罪集团：( 3 ) 国家工作人员与家属、亲戚勾结。一是家属、亲戚直接故意地与 工作人员共同实施犯罪；二是国家工作人员的家属单独接受贿赂或其他利益，而 ”参见中国犯罪学研究会预防植物犯罪专业委员会编中国职务犯罪预防调查报告，【m 】，北京：中国 民主法制出版社，2 0 0 4 年：第3 3 页 “参见反腐倡廉：2 0 0 6 八个看点【j 】，检察日报，2 0 0 7 年1 月1 0 日 ”两会受权发布最高人民榆察院工作报告【电子文献】h i t s w w w s p p g o v c n ，2 0 0 7 年3 月2 1 日 ”参见陈静职务犯罪的趋势与预防啊鄂州大学学报，2 0 0 5 年第一期 1 7 上海大学硕士学位论文转銎期预防职务犯罪的犯罪学研究 后积极要求或鼓励国家工作人员以职务之便为请托人谋取利益；三是国家工作人 员利用职务之便为亲属子女谋取非法利益。 5 犯罪分子呈年轻化。2 0 世纪9 0 年代初期，出现了“五九现象”，即一些 公职人员在6 0 岁退休前夕大捞一把。随着国家加快了干部年轻化进程，许多老 干部在5 9 岁之前就退居二线，从制度上减少了这种现象。与之相反，由于干部 年轻化步伐加快，职务犯罪现象也随之出现了年轻化趋势。诸见报端的职务犯罪 案件中凸现的“3 9 岁现象”、“2 9 岁现象”足以证明了这点。北京海淀区人民检 察院研究室2 0 0 0 年1 1 月的一份报告表明，1 9 9 8 年至2 0 0 0 年l o 月该院查处的 3 0 岁以下国家公职人员贪污、受贿等职务案件1 9 件，占此类案件总数的1 7 6 ； 天津市人民检察院2 0 0 0 年查处的贪污、挪用公款案件中，3 0 岁左右的共有3 4 人，占案件涉案人员总数的2 5 ，3 ”；而2 0 0 2 年国家检察机关查处案件中，3 5 岁以下的国家工作人员竟高达犯罪总数的4 8 4 2 ”。 6 内外串通、跨国作案。经济全球化来势汹猛、发展迅速，它给世界带来 巨大经济利益，使各国经济联为一体。但是其影响不单单表现在经济方面，在职 务犯罪方面必然也有所反映。一方面极大地促进官员们的权力扩张，而权力的扩 张是实施职务犯罪的动力；另一方面洗钱活动开始具有了跨国性。“数以兆计的 资金以计算机符号的方式每天2 4 小时、每周7 天在流通，而且可以及时并反复 地移动以防止被法律执行部门发现。9 犯罪资金流通的高科技手段和数额的大宗 性无疑给各国的反洗钱工作带来前所未有的挑战，从而也进一步激发了跨国腐败 的发生。我国加入世贸组织后，职务犯罪跨地区、跨国( 境) 趋势日益明显，犯 罪手段也不断国际化。职务犯罪嫌疑人跨国( 境) 作案，与国外不法分子在国内 共同勾结作案，然后作案后向国( 境) 外转移赃款，甚至事先将家属和财产转移 境外。国家商务部曾在媒体上披露中国自改革开放以来，大约有4 0 0 0 名腐败官 员逃往国外，带走了大约5 0 0 多亿美元的资金”。 ”参见瞽孵r 2 6 岁”腐败现象浮出水面川h t t p w w w p c o p l c c o r n c n ，2 0 0 2 年6 月1 8 日 “参见陈_ i 争职务犯罪的趋势与预防叽鄂州大学学报，2 0 0 5 年第一期 协 ) 引言【m 】载郭建安主编外国反洗钱 法律法规汇编北京：法律出版社，2 0 0 4 年第1 2 3 页 2 0 梅新育商务部披露资金外逃内幕：4 干贪官卷走5 百亿美元【j 】法制晚报2 0 0 6 年8 月1 6 日 1 8 上海大学硕士学位论文转銎期预畴职务犯罪的犯罪学研究 第三部分影响转型期职务犯罪的因素分析 第一节职务犯罪的经济学分析 恩格斯指出，一切政治活动归根到底都是为了经济利益而进行的，政治权力 不过是用来实现经济利益的手段。如果把政治比作一座宏伟的剧场，权力就是政 治剧场的舞台，利益就是权力舞台的导演。职务犯罪行为人之所以“前赴后继”， 用最表层的经济学原理解释便是职务犯罪的预期利润高于预期成本。正如波斯纳 所言：“一个人之所以犯罪，因为对他而言，犯罪的预期利润超过他的预期成本。” 职务犯罪，尤其是贪利型职务犯罪，是行为主体在特定的条件下。权衡各种不同 谋利方式的成本和收益之后作出的理性选择，其中各种不同谋利方式既包括通过 合法途径进行的谋利，也包括以非法方式进行的谋利活动，亦即行为人把合法途 径同非法途径可能获得的收益和要付出的成本进行比较，如果采取非法途径更易 达到目的，则选择实施职务犯罪。 职务犯罪预期利润是指行为人从犯罪中获得的利润。它由有形利润和无形利 润两部分组成，即预期利润= 有行利润+ 无形利润。所谓有形利润是行为人通过实 施职务犯罪而直接获得的金钱、财富等物质利益，无形利润是因实公务犯罪而获 得的精神上的满足。霍曼斯称之为“犯罪快感”，认为“这是从蔑视社会道德、 冒险行为、逃避侦查、摆脱处罚等心理因素中产生的综合快乐。”2 1 预期利润越高， 实施职务犯罪的可能性越大，贪污贿赂犯罪发生的可能性与预期利润成正比。职 务犯罪预期成本由机会成本、惩罚成本和预备费用三部分构成，即预期成本= 机 会成本+ 惩罚成本+ 预备费用。所谓职务犯罪机会成本是指行为人失去的从事合法 职业的时间和精力。每个社会主体的时间和精力都是有限的，如果行为人将时间 和精力花费在违法行为或某类非法行为上，就必然会减少投入到从事合法职业的 时间和精力。而这部分失去的精力就是机会成本。处罚成本是职务犯罪人实施犯 罪后遭受逮捕和惩罚后的损失。具体包括有形损失和无形损耗。有形损失指犯罪 人被处罚而直接减少的收入和由于存在犯罪记录降低谋生能力而可能失去的收 2 1 霍曼斯社会行为：它的摹本形式【m 】载谢立中：西方社会学名著提要，江西：江西人民出 版社1 9 9 9 年：第2 5 4 2 5 5 页 上海大学硕士学位论文转型劫预防职务犯罪的犯罪学研究 入之和，如被判处财产刑，被囚禁期无法工作而减少的收入等就是有形损失：无 形损耗指因犯罪可能给犯罪者本人及其亲属带来的精神上的损失。预备费用即为 实施贪污贿赂犯罪进行准备支出的除时间以外的其他费用，如为犯罪准备工具， 创造条件而支付的费用。根据成本支出与行为实施的关系理论，可推导出，实施 行为的预期成本越低，实施该类行为的可能性越大；其中具体的犯罪行为豹预期 成本愈低，实施此种犯罪的可能性就愈大，犯罪发生的可能性与其预期成本成反 比例关系”。 通过以上预期利润与职务犯罪关系以及预期成本与职务犯罪关系的分析，联 系我国转型期职务犯罪日益猖獗的现状，不难得出结论：由于制度不健全、法律 不完善、监督不到位、打击不得力和教育不匹配，我国职务犯罪成本是低于犯罪 利润的。犯罪成本的不孜利润导致职务犯罪“野火烧不尽，春风吹又深”。所以， 深入、透彻地剖析造成现有职务犯罪成本低廉、犯罪利润丰厚的原因并进而找到 相应对策成为国家一个重要课题。根据一定时期内职务犯罪成本与犯罪利润差值 的正负以及持续状态，社会转型期的中国反腐败可分为四个阶段：第一阶段是腐 败萌生、发展期，大致发生在上世纪7 0 年代末期到8 0 年代中后期；第二阶段是 腐败发展、泛滥的高峰期，大致发生在上世纪9 0 年代到本世纪初；第三阶段是 腐败与反腐败之间相持、控制、治理阶段；第四阶段是腐败褥到根本遏制阶段， 估计在本世纪中后期得以实现”。当前，我国职务犯罪预防处于第三阶段。尽管 在预防职务犯罪上我国取得了一定成绩，但为了进一步巩固反腐败成果，以更有 效地控制和治理职务犯罪，从而早日迈进反腐败的第四阶段，对这段时期内导致 职务犯罪成本低廉、利润丰厚的原因进行分析并对症下药以预防职务犯罪则是非 常必要的。 第二节主要社会因素 马克思主义系统论指出：系统是各个组成要素的综合，要素的相互联系产生 出整体系统的新的性质。正是如此，在实践中，必须坚持把事物看成是一个有层 次的、动态的复杂系统，一个相互作用着的综合体。职务犯罪本身也是一个系统， 耸参见宗剑峰中西文化与贪污贿赂犯罪学研究【h q 北京：中国检察出版社，2 0 0 3 年：第4 4 1 - 4 4 3 页 参见邵道生腐败分子受审高峰期到来川京华时报a i 版1 2 页，2 0 0 7 年3 月1 4 日 上海大学硕士学位论文转型葫预防职务犯罪的犯罪学研究 存在于社会大系统中，是社会系统各组成成分相互作用所产生的结果。她是一种 复杂的社会现象，其产生是一个复杂的过程，它不是由一种而是由多种社会现象 纵横交错、相互作用的结果，是社会原因和个人原因综合的产物。其中，社会原 因是产生职务犯罪的最深层原因，它从整体上制约着职务犯罪的产生、发展和消 灭。要成功遏止职务犯罪，就必须深入分析社会原因，从源头抓起。职务犯罪之 所以禁而不止，是因为内部存在一个生生不息的职务犯罪发生机制。只要这个机 制存在，这个水流线上所生产出来的产品就一定是劣质的。因此职务犯罪的预防 不能永远处于打击劣质产品的被动运作过程中，面是应该挖掘深层原因，对机制 加以改造。光治标不治本，偏离社会原因只会南辕北辙。 一、经济体制不健全 据2 0 0 3 年6 月新华社报道，目前我国每名公务员要由2 8 人供养着。这在 世界上是罕见的，在历史上也是最高：两汉为1 ：9 4 5 ，唐朝为1 ：5 0 0 ，清康熙 朝为1 ：9 1 ，1 9 7 8 年为1 ：5 0 。如此高的比例，与经济机制的漏洞不无关系。不 健全的各种经济体制相互交错激化了国家腐败工作人员官僚主义、搞花架 子、人浮于事和机构庞大运转失调，办事效率低。这种腐败或为职务犯罪的滋生 提供了温床或直接导致了职务犯罪的发生和蔓延。 ( 一) 中国在转型期间采取了经济上的双轨制。这种体制为寻租性腐败和职 务犯罪提供了制度上的生存空间。一方面是市场主体竞争的不公平和贸易的不自 由，政府享有经济特权和经济垄断权，对某些地区和集团有批准“优惠政策”的 权力。国际大量调查结果显示，如果政府享有特权宽泛，则行业必被垄断，市场 不能自行裁决贸易，另一方面是国家实行高关税和进口配额。高关税必然导致严 重的走私。尽管自从人类社会产生了国家，有了法律，走私在各个国家都普遍存 在，但对中国而言，相当数量的走私行为带有很明显的制度上的以权力介入市场 的特权色彩。这主要表现法定的高关税使得很多海关方面的政党干部，以至党政 机关，利用手中权力，纵容、包庇以至直接从事逃避国家关税货物的走私活动， 并通过市场交换从中谋取私利。随之而来的便是腐败和职务犯罪的盛行。2 0 0 0 年结案的“湛江特大走私受贿系列案”震惊全国，总案值1 0 0 亿元，偷逃关税 6 0 亿元；涉及公职人员2 0 0 多人，厅局级干部1 2 人，处级干部4 5 人，科级干 部5 3 人；2 0 0 1 年结案的“厦门特大走私腐败案”出现了更多更大的天文数字： 上海大学硕士学位论文转墅葫预防职务犯罪的犯罪学研究 走私案值5 3 0 亿元，偷逃关税3 0 0 亿元；共审查涉案人员6 0 0 多人，抓获涉案潜 逃人员2 0 0 多人，追究刑事责任近3 0 0 人。 ( 二) 伴随着所有制结构的变化，分配制度也必然发生改变。改革前，我国 实行平均分配。在这种分配制度下，人人都有经济保障，心理上没有差距。改革 后，出现了以按劳分配为主，多种分配方式并存的分配格局。这必然导致实际生 活中出现贫富差距。公务员的工资虽然不是最低层的，但与其手中所掌握的权力 的高层性是非常不成比例的。当合法工作使这些人处于一种自我感觉贫困的状态 时，而手中又握有他人所不拥有的权力资源，在没制约或监督情况下，这些人就 倾向利用自己手中权力牟取私利。 二、政治体制不完善 ( 一) 中央和地方的关系上。改革前，一切权力归中央，基本上是一种集权 模式，改革后，中央把一部分权限下放给地方，目的是充分调动地方积极性。但 是，地方在获得一些权力后，也出现了滥用这种权力的现象，从而对职务犯罪起 到了推波助澜的作用；( 二) 民主实行程度上。根据中国共产党党章规定和 民主集中制原则，各级党的全体委员会会应当被视作同级党委书记、副书记的领 导机关。换句话说，各级党委书记、副书记均应在同级党的全体委员会的领导下 工作。然而，由于民主实行的不到位，在现实生活中反映出来的，一般往往是书 记领导常委、常委领导全体委员会、全体委员会领导代表大会这样一种领导关系。 在这种背景下，加上党的组织生活不够健全，便极容易产生党组织的书记一入说 了算这种不民主现象，甚至导致书记专权以至滥用权力、以权谋私而得不到有效 监督的现象的产生2 4 正如邓小平曾指出：“权力过分集中的现象，就是在加强党的 一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权 力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事情都要第一书记挂帅、 拍板。党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导，全国各级都不同程度地存 在这个问题。”国家民主受到严重挑战。( 三) 干部人事制度上。集体领导制度 保障的缺失使得干部人事权集中在了党委书记、副书记，尤其是“一把手”手中。 干部任用变成了领导个人的决定。现在基本上是官选官、官管官，而不是民选官、 “参见李守庸、彭敦文著 特权论【 q 湖北：湖北人民出版社，2 0 0 3 年：第5 1 2 页 2 5 邓小平邓小平文选第2 卷【m 】北京：人民出版社，1 9 9 4 年；第3 2 8 3 2 9 页 上海大学硕士学位论文转型葫预磅职务犯罪的犯罪学磅究 民管官，助长了一些人只对上负责，不对人民负责。媚上欺下等庸俗习气甚为流 行，买官卖官则是其中最丑恶的表现形式。虽然在一些地方和部门也开始了考任、 聘任等方式，但这仅限于选拔、任用层次较低的干部。竞争上岗也只是对委任制 的补充和点缀。( 四) 政府职能转变力度上。虽然中央一再强调要放活经济、搞 活企业，转变政府过度干预市场的现状，但结果却不尽如人意。中国政府对经济 的干预仍然较深。根据世界银行一份对各国政府管理进行评价的报告，我国政府 规制一项的得分为4 0 分，在1 8 9 个国家与地区中排名1 1 3 位，表明我国对经济 的行政于预比较多。尤其是在审批制度方面。虽然，经过改革，审批制度较以前 有了很大改进，但各种管、卡、压的审批事项依旧太多、程序太复杂。由于各级 政府的审批权力很大，审批项目繁多，而审批经济往往透明度很低，随意性更大， 加之又缺乏有效的监督，从而种种以权谋私、设租寻租、违法乱纪的事件势必层 出不穷4 。( 五) 行政公开制度上。按照现代行政民主理念，行政主体在实施行政 行为过程中，除法律规定的情形外，必须将其行为全部公开于社会和相对方，主 要包括法律公开、情报资料公开、行政决定公开、程序公开、公务员的相关情况 的公开“。相比之下，我国行政公开制度还很不完善。首先是公开的内容没以法 律形式明确，从而导致公开的内容具有随意性，很多应当向利害关系人和公众公 开的内容没有公开；其次公开的手段相当落后，公众了解信息的渠道太少，大部 分还局限于通过传统媒体方式获得。更为严重的是，相当数量信息的公开范围仅 限于行政公开主体的组织内部，公众往往需要前往行政主体内部获得信息。公 务员薪金制度上。人作为具有主观能动性的主体，首先是一个为了在特定的层级， 特定的圈子里满足自我生理、精神需要而去不断付出的人。高薪并不必然养廉， 但是提高国家工作人员待遇却是保持廉洁的最起码条件。实践经验表明：当收入 远远低于自我需求的满足，而其手中握有的权力能带来巨额财富时，他的利用职 务进行犯罪的动机就会大大增加。以韩国为例，出于某些原因，该国政府的政策 是付给文职官员尽可能低的薪水，而不管他们的基本需要。所以当他们的工资不 能满足他们赡养父母和抚养子女的需要时，当他们无法负担为生活而缴纳税款 时，贪污的行为便自然而然发生了”。与韩国正相反，新加坡一直实行高薪养廉。 正如李光耀总理在1 9 8 5 年3 月2 2 日向议会结实提高内阁部长工资水平的理由时 拍参见吴声功著服务型政府的构建【m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 年：第1 8 - 1 9 页 刀参见皮纯协、刘飞宇论我国行政公开制度的现状及其走向【j 】载法学杂志，2 0 0 2 年第1 期 强【韩】汴国民腐败的根本原因和预防措施【_ l 】载检查理论研究) 。1 9 9 6 年第2 期：第7 8 页 上海大学硕士学位论文转型鞭预赜职务犯罪的犯罪学研究 所言，支付给政府领导人应该得到的最高工资，是建立廉洁政府的保证，若他们 收入太低，他们就难以抵制诱惑而去贪污受贿。我国应结合正反两方面经验，实 行薪金制度改革，以满足公务员基本需求，减少因贫穷而实施职务犯罪的因素。 三、不良的社会文化 第一，消极的传统思想观念方面。由于我国两千多年来道德一直受到儒家文 化的影响，社会也就形成了与之相适应的理念和行为模式。儒家崇尚“仁”，体 现在法律秩序上便是“无讼就是德”。无讼思想培养了人们消极的容忍心态，“忍 为上，和为贵”的现时反应是人们不愿意或不敢对职务犯罪做斗争，不愿向司法 机关出证。儒家崇尚“礼”，它有关父子有亲，君臣有义，贵贱有等的最高行为 和标准导致了时下对权力绝对崇拜，对上级盲目服从，对职务犯罪行为漠然处之， 明哲保身的稳定心理结构。“在宗教伦理下，中国的天理、国法、人情高度 统一，人情关系、小团体利益、帮派意识在今天也经常渗透到权力运行和司法活 动中，构成滥用职权和徇私舞弊犯罪文化背景因素。宗法伦理的使民思想造 成了封建特权思想和官僚主义作风，无视人民利益和国家利益，蔑视人权，这是 引发玩忽职守犯罪和滥用职权犯罪的思想基础，权大于法，情大于法的观念导致 产生徇私舞弊犯罪。” 第二，价值观教育方面。自7 0 年代末期，国家实现了工作重心转移到经济 建设后，差不多全社会范围内普遍出现了思想教育工作放松的现象，形成了只重 经济指标，忽视思想道德教育的局面。受市场经济自我价值观念影响，社会开始 过分强调个人自由，强调个人利益，强调自我实现，以致形成以自我为中心，以 个人价值为本位的极端个人主义。虽然人人都知道职务犯罪是严重损害国家利益 和社会公众利益的，但因平均分摊到每个公民身上的份额比较小，而每个民众举 报公共权力执行要花费相当多的时间、精力和财力，即使他通过举报能够帮助查 处官员腐败，但他本人因此而获得的利益却是非常小的。这对于一个具有经济人 本性的民众来说是得不偿失的。所以，每个人都会采取机会主义行为，寄希望于 别人从事举报活动，而自己搭便车坐享其成，其结果是无人或很少有人去监督8 。 社会普遍出现了“各家自扫门前雪，哪管他人瓦上霜“的坐视不理的态度，与职 曲参见郑利平著腐败的经济学分析o v l 北京：中共中央党校出版社，2 0 0 0 年：第7 l 页 上海大学硕学位论文转型葫预功职务犯罪的犯罪学